合意型股权变动的法律结构——“多重买卖”与股权变动预告登记

蒋大兴

所谓“合意型股权变动”，是指通过合意方式变更股权主体的行为，最为常见的是通过契约的方式完成的“股权转让”行为。在合意型股权变动中，存在合意、公司内部股东变更与公司外部股东变更三类法律程序与法律行为。(1)参见郑通斌：《股权对外转让协议的效力分析》，载《人民司法》2020年第11期，第79页。不同法律程序与法律行为的完成会导致不同法律后果，因此拘束不同的当事人。然而，长期以来，在司法实践中一直存在对股权变动法律结构和法律效力的误解，诸如，侵犯优先购买权是否会影响股权转让协议的效力；(2)同上注，第78-79页。未办理工商登记手续是否会影响股权转让协议的效力；(3)关于登记效力的讨论，参见李建伟、罗锦荣：《有限公司股权登记的对抗力研究》，载《法学家》2019年第4期，第145-151页；李公科：《股权转让与股权变更登记法律问题解析——基于案例展开》，载《法制博览》2018年12月(中)，第68页；蔡慧永：《有限责任公司股权转让效力研究》，中国政法大学2019年博士学位论文。等等。虽然，按照物权行为与负担行为区分原则，关于股权变动的法律结构日益取得一致，但现实生活中又衍生出“一股多卖”等违法行为，如何处理此类违法行为再次成为司法实务中的焦点。明确了合意型股权变动的法律结构，就能清晰地理解不同阶段股权变动的法律效果，进而能严格地区分合同法与组织法上不同法律行为对股权变动的不同意蕴，为“一股多卖”等实务问题的解决，提供理论框架。

一、合意型股权变动的三重结构

在实践中，法院对股权转让生效的时间节点存在理解差异，理论见解也不一致。(4)参见王丽蕊：《论有限责任公司股权对外转让的生效时间》，吉林大学2020年硕士学位论文。有采意思主义者，将合意契约的成立生效视为股权转让生效节点；有采形式主义者，以公司内部股东变更登记或外部工商变更登记为股权转让生效节点。而且，采合同成立生效与工商变更登记生效的裁判居多数，分别占到48.72%和41.03%，只有10.26%的少数判决以股东名册变更作为股权转让生效节点(参见图1、表1)。(5)参见王逸等：《一股多卖纠纷案例统计》，北京大学2020企业与公司法课程PPT。可见，股权变动的法律结构在司法实务中并不是十分清晰。

图1

表1

实际上，在合意型股权变动中，存在三重法律结构：合意契约、公司内部股东变更程序以及公司外部股东变更程序。在这三重法律结构中，需要实施不同的法律行为，因此而产生的法律效力射程不同，股权变动而约束的当事人亦有所不同。因此，应当区分合意契约的效力与股权内部变更及外部变更行为产生的效力射程、约束力范围的不同。

其一，合意契约。合意契约的订立是合意型股权变动的首要环节。合意契约的订立及其效力适用《合同法》的相关规定，即一旦当事人就股权转让达成合意，则股权转让契约即告成立，合意契约一经成立，即具有法律约束力。因此，合意契约主要依据《合同法》上的缔约规则签订，除非当事人约定了特别的生效条件，或拟转让股权因其为国有股等而存在特别的法定生效条件(诸如需经过审批才生效)，通常，按照合同相对性原则，合意契约一经订立，就产生法律约束力。基于合同的相对性，股权变动合意契约的约束主体仅限于转让人与受让人。

其二，公司内部的股东变更。所谓公司内部股东变更程序，主要是指股东名册记载的变更，以及公司章程变更等内部股东身份变更手续。此一阶段，主要应实施的法律行为是，转让方或者受让方通知公司股权变动事宜，由公司履行章程修订及股东名册变更手续。若系对外转让股权，还需履行优先购买权征询及行使程序，若有股东行使优先购买权，则属契约履行的法定障碍，合意契约的履行将被阻碍。转让人将面临不能交付股权的问题——此时，转让人可能构成违约；也可能按照合同安排，符合合同解除条件，则通过合同解除来解决合同不能履行的责任问题。因此，转让人是否需要承担违约责任，以及合同解除的责任如何分配，取决于合意契约是否有专门约定。反之，若无股东行使优先购买权，则进行股东名册记载变更。完成上述行为，则股权变动产生公司法上的内部效力，股东可以根据股东名册的记载向公司主张股东权，公司不得拒绝；公司则应根据股东名册的记载识别自己的成员，分配股东权利和义务，如此，即便出现错误也可以免责。因此，股东名册的记载产生对抗公司的效果，公司根据股东名册配置股东权利产生免责效果。经过此一阶段，则股权变动可以约束转让人、受让人、其他股东与公司，其效力射程扩张到契约主体之外的第三人。

其三，公司外部的股东变更。所谓公司外部的股东变更手续，是指完成股权变动的外部登记手续。在有限公司，系指在企业登记机关完成公司股东变更登记备案手续；而在股份公司，则根据其公司类型不同、股份登记托管方式不同，分别在证券登记机关、股份托管机关等完成外部的股东变更手续。此一阶段主要应实施的法律行为，是公司提请登记机关等办理有关股东变更登记备案手续。完成上述行为，则使公司股权变动产生外部对抗力。受让人可以据此对公司以外的任何第三人宣称其为公司股东，股权变动的效力范围进一步得以扩张。但若为股份公司的发起人，其所持有的股份属记名股，在公司登记机关有原始登记。但若发起人转让其持有的股份，在公司登记机关并无特别的变动登记或备案手续，由此产生了发起人转让其所持股份后，仍会在公司登记机关保留原始登记，受让人无法以其受让股份进行登记，并以之对抗外部第三人及法院对转让人的债务主张及强制执行的问题，此为立法缺陷。

综上可知，在合意型股权变动的三个程序中，需要实施的法律行为不同，实施相关法律行为而产生的法律效力类型及射程不同，因此而受到约束的当事人范围也不一样。股权变动的三重法律结构，使得股权变动行为从契约效力向组织法效力扩张，这一效力扩张过程也是股权变动效力扩张过程。也正是经历了这三个阶段，股权变动才从仅仅约束转让人与受让人，向约束公司、其他股东以及任何第三人演进。可见，合意契约的效力与公司是否完成内部股东变更或者优先购买程序，是否完成公司外部的股东变更登记程序均无特别关系。合意契约一经签订，即独立生效，除非存在法定或约定的特别生效条件。至于公司内部股东变更手续与公司外部的股东变更手续，均为生效合同之履行问题，其本身并不影响股权变动合意契约的效力，只会影响其履行——均属履行障碍问题。

最高人民法院在《九民纪要》中规定：“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。”(6)《全国法院民商事审判工作会议纪要》，法〔2019〕254号。在对该条款的解释中，相关人员也认同了上述区分效力的观点。即，认为：(7)参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第135-136页。

我国目前在公司股权转让方面的法律规范尚不能满足庞大复杂的社会生活现状，通过本条纪要规定，在有限责任公司股权转让领域，明确了股东名册变更、公司登记机关变更登记与股权转让合同效力、股权变动效力之间的关系。即：以转让方式变动有限责任公司股权的，有限责任公司股权转让合同自签订时生效，附条件的自所附条件成就时生效，公司股东名册变更登记与公司登记机关变更登记不影响股权转让合同本身的效力；股权转让生效时点以股东名册变更为准，法律、行政法规规定应当办理批准手续才能生效的，则以股东名册变更与办理批准手续完成为准；股权变动未经公司登记机关变更登记的，不得对抗善意相对人。审判实践中可以根据案件实际审理情况，认定股东名册是否变更。在不存在规范股东名册的情况下，有关的公司文件，如公司章程、会议纪要等，只要能够证明公司认可受让人为新股东的，都可以产生相应的效力。本条纪要再次强调了有限责任公司股权转让导致股东变更的，公司应当将股东变更情况向公司登记机关办理变更登记，未经变更登记的，不得对抗善意相对人。需要注意的是，根据公司法相关规定，公司是工商登记的义务人。工商变更登记不是股权转让双方的责任，而是公司的责任。公司是否办理工商登记，既不影响股权转让合同生效，也不影响受让人取得股权。

二、合意型股权变动之履行受阻：广泛存在的“一股二卖/多卖”

在司法实践中，合意型股权变动经常面临履行受阻，其中最为主要的两种履行受阻情形如下：一是，其他股东主张行使优先购买权而使转让人无法向受让人交付股权；二是，因转让人多次转让股权而使某些合意型股权转让契约无法得到履行。优先购买权之行使乃合意契约履行之法定障碍，于此情形，受阻的合意契约将无法履行，同时，应视契约的具体约定，看转让人是否需要承担违约责任，以及是否符合合同解除条件，如何分配相关人员的责任。对此，《公司法司法解释四》有原则性规定。(8)例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(法释〔2017〕16号)第20条规定：“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。其他股东主张转让股东赔偿其损失合理的，人民法院应当予以支持。”真正存在处理争议的是“一股二卖/多卖”，于此情形，在法效果上是应当支持“在先契约”优先生效，还是应当支持“已完成登记或给付股权转让款之契约”？实务存在争议。更为典型的情形是：在一股二卖纠纷中，股权出卖方分别与甲、乙签订了股权转让协议，甲、乙亦分别向出卖方交纳了股权转让款。两次股权转让的价款一致。甲较乙签署协议在先，乙较甲付款项先。现甲、乙均要求确认自己的股东身份，谁应系优先受让人？

在司法实践中，一股多卖的现象并不少见。以威科先行的案例数据为例，全部案例样本约156件。其中，主要以一股二卖案件为多，占全部案例样本的86.54%(参见图2)。(9)同前注〔5〕，王逸等文。而且，一股多卖案件数量似乎呈逐年增长趋势(参见图3)。(10)同上注。对于此种一股多卖之情形，现行公司法并无明确规范，但在现实生活中，可以类比的是普通财产的一物多卖，因此，有必要结合普通财产买卖规则进行讨论。

图2

图3

(一)普通财产的多重买卖：既有规则体系

对于普通财产的多重买卖，《合同法解释二》明确认可其效力，而且，《买卖合同解释》区分动产之不同类型，分别予以规制。例如，《合同法解释二》(法释〔2009〕5号，已失效)第15条规定：“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”上述规定并未区分动产与不动产而设定不同的处理规则，以“违约责任”解决多重买卖之履行不能问题，显属认可多重买卖合同可以“多重生效”，此一解释立场也使得多重买卖合同具有“合法生存的空间”。或言之，也正是因为《合同法解释二》认可多重买卖合同可以“分别有效”并以违约责任解决部分契约之履行不能，从而为实践中“一物/股多/二卖”留下了空间。

再如，《买卖合同解释》则进一步区分买卖标的物类型之不同，而分别设定不同的处理规则，根据其为普通动产还是特殊动产分别设定不同的所有权转移规则。若为普通动产，则在买卖合同均有效之情形，按照“先行受领交付优先”的规则进行处理，支持先行受领交付的买受人取得所有权；若均未受领交付，则按照“先行支付价款优先”的规则进行处理，支持先行支付价款的买受人请求交付标的物的主张；若均未受领交付，也未支付价款，则按照“成立在先”的规则进行处理，认可成立在先合同的买受人请求交付标的物的主张。(11)例如，《买卖合同解释》(法释〔2012〕8号，已修正)第9条。于此情形，建立了以下优先顺位规则：先行受领交付优先、先行支付价款优先及成立在先优先的原则(参见图4)。由于普通动产并无登记制度，乃以“交付转让”作为权属变动的主要方式，因此，以“受领交付”作为绝对优先规则，有其合理性。

图4

若出卖人就船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效之情形，若买受人均要求实际履行合同，则按照“受领交付者优先取得所有权”“先行登记者优先向其交付标的物”以及“成立在先合同优先保护”等原则进行处理(参见图4)。即：首先，按照“先行受领交付者优先”规则进行处理，先行受领交付的买受人请求办理所有权转移登记手续的，优先支持；其次，均未受领交付的，按照“先行办理登记手续者优先”规则进行处理，也即先行办理所有权转移登记手续的买受人主张出卖人交付标的物的，应优先予以支持；再次，均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续的，则按照“合同成立在先”规则进行处理，此时，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续的，法院应优先支持。而且，在“交付转让”和“登记转让”并存之情形，法院优先支持交付转让买受人的主张。即，出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。(12)例如，《买卖合同解释》(法释〔2012〕8号，已修正)第10条。于此情形，并未特别考虑买受人是否“先行支付价款”，尤其是在登记与受领交付并存之情形，优先支持受领交付者取得所有权，完全突破了登记优先的外观主义规则。

可见，在动产买卖之情形，现行司法立场特别注意保护先行受领交付者的权利，即便在存在登记制度的特殊动产多重买卖之情形，“受领交付优先”也居于绝对优越地位，只是此种情形中增加了“登记优先”的规则，但该种登记优先仍劣后于“受领交付优先”。而且，在特殊动产多重买卖之情形，并不考虑价款支付优先的情形，此种裁判规则的差异，似并无特别法理支撑。

(二)股权的多重买卖：需要重建规则体系吗

对于股权转让，到底是适用上述何种买卖规则进行解释，法律上并无明确规定。按照《买卖合同解释》(法释〔2012〕8号，已修正)第45条之规定：“法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”而《合同法》(1999年，已失效)第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”因此，在股权存在多重买卖之情形，似应参照前述《买卖合同解释》关于特殊动产的转让规则进行处理。从法政策角度而言，对多重股权买卖的规制路径，可能存在两种选择：其一，“避免多重股权买卖行为的规制路径”，此举旨在避免多重债权之发生；其二，“认可多重股权买卖效力的规制路径”，此举旨在允许多重买卖行为之发生，认可并存的多重债权之效力。这两种规制选择各有利弊。

1.避免多重债权：维护合同诚信

在法政策上，若需通过司法规制避免将来再发生更多的多重股权买卖行为，则似应坚持“登记优先”和“合同成立在先优先”的规则，由此，则通过登记对抗规则和保护优先成立之契约，避免在后契约的强制执行，以达到减少多重买卖行为之目的。

鉴于股权系登记之财产，采取登记优先规则，将使登记制度发挥其公示对抗的效果。由此，在确定多重股权买卖之裁判政策时，可能需要考虑公司法关于股权变动所设置的登记手续的问题，即，要看转让各方是否办理了股东登记手续，若办理了股东登记手续，则按照登记优先规则进行处理最为简便。此种股东登记手续，当指外部股东登记手续。若未办理有关股东登记手续，则可能需要考虑以下规则：其一，原则上优先保护“订约在先”的当事人，此乃基于诚信原则的需求；其二，若在先契约中的买受人存在不支付股款等违约情形，则转让人之“再次订约行为”可否解释为合同解除权之行使？若符合合同解除之规则，则可解释为在先契约之解除，优先保护订立在后之契约；其三，在诉讼中，可能还需考虑“受理在先”的问题，若不考虑“受理在先”的问题，则若当事人在案件受理后，再进行多重买卖，并在后续买卖中办理了股权变更登记手续，如何保护在先契约中买受人的利益？由此，通过以上规制方式，优先保护登记在先的权利人和缔约在先的权利人，则使得在后的买受人所享有的权利具有“劣后权利”的属性，由此，可在较大程度上避免在后买卖，从而限制了多重买卖行为之发生。

现行司法解释似乎变通地支持了股权登记在多重买卖中的效力——在转让股权而未办理公司登记之情形，用善意取得制度认可已登记的后买人的股东地位具有优先性。例如，《公司法解释三》(法释〔2020〕18号)第27条规定：“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”而《物权法》(2007年，已失效)第106条的规定为：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”可见，在后买人善意、以合理价格受让并办理了登记手续的情形，后买人可以优先于先买人而合法取得股权。这一规则虽然在法理论上有一定的价值，但存在两个明显的问题：其一，登记在册的原股东转让其股权，在组织法上是否属于“无权处分”，显然是存疑的。按照表示主义规则，此种处分实乃有权处分。因此，如果坚持外部登记优先对抗第三人的逻辑，不必用善意取得如此复杂的制度去解决这一问题，直接以登记优先去解决问题即可。其二，受让人未办理完毕股东变更手续，只能称为受让人或者债权人，而不能以“受让股东”称之，如此称呼，很容易产生误解——受让人基于股权转让契约，即可直接称为公司股东。这显然与商法所建立的表示主义逻辑不尽一致。

有意思的是，在实践中，原告为第一受让人且要求继续履行合同的并不在多数，只占19.23%，主张转让人与第二受让人之间协议无效的也仅占14.7%，而要求解除合同的占54.49%，要求承担违约责任的占11.54%。可见，第一受让人作为原告时所提诉求主要集中于“解除合同、返还价款”(参见图5、表2)。(13)同前注〔5〕，王逸等文。这可能是因为原告知晓第二受让人已经办理了变更登记手续，或者第二受让人所出价格更高，因而要维持在先合同的效力比较困难的原因。这也从另一个角度验证了以“继续履行的方式”保护在先契约并不容易。

图5

表2

2.认可多重债权：尊重私法自治

在法政策上，如果认可多重股权买卖均具有债权效力，则可能产生多重契约当事人之间的“过户竞争”。此种竞争的场景如下：其一，法院若认可二重买卖(债权)契约均为有效，并可通过判决令转让人办理过户手续。由此，将在各买受人之间展开契约履行及诉讼的竞争。股权过户，将最终交给法院的执行局而非审判庭来解决——取决于哪位买受人先提起诉讼或先保全股权、获得生效判决，并申请强制执行，则其可能优先得到股权。其二，若在先契约得到履行，则在后契约属于履行给付不能，转让人应承担违约及赔偿责任，赔偿损失的范围应包含正常股权交易下合同得以履行的“可得利益”。其三，若在后契约得到履行，则在先契约属履行给付不能，转让人应承担违约及赔偿责任。从侵权行为的角度，若在后契约构成侵权行为(侵害债权之行为)，则先买人还可主张后买人承担赔偿责任(包括恢复原状，将股权过户到其名下)。最高法院《公司法司法解释三》明确认可了此种先买人的请求权。即，“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任”。《公司法司法解释四》在规制优先购买权时，认可了转让人之反悔权，只是强调了其需要就反悔行为向优先购买权人承担相应责任，(14)于此情形，如果按照学界主流观点，将优先购买权视为形成权，则此种情形存在两个交易合同——转让人与受让人的股权交易合同，以及转让人与优先购买权主张者之间的交易合同，符合一股多卖之情形。当然，笔者并不认为优先购买权为形成权，而认为其应为请求权。参见蒋大兴：《股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制》，载《法学》2012年第6期，第77页。实际上也就认可了存在多重股权买卖之空间。

在实践中，原告为第二受让人时，更多地要求履行合同，占比达到50%，而要求解除合同、承担违约责任的，分别只占33.33%和16.67%(参见图6、表3)。这可能是由于第二受让人大多支付了更高的转让款，或已通过变更股权登记实际取得了股权，因此，其要求解除合同的可能性并不大。而其要求继续履行合同，则可能与股权的实际交付并未最终完成有关，而第一受让人于此情形已难以要求继续履行合同并获得股权，只能被迫要求解除合同，这是其提出解除在先合同诉求的主要原因。(15)同前注〔5〕，王逸等文。

图6

表3

可见，在认可多重买卖均为有效之情形，将在不同买受人之间“通过法院”展开一场“过户竞赛”，如此处理的好处是可以尊重交易自由、实现私法自治。但一方面，法律虽然支持多重买卖合同均为有效；另一方面，最终又只会支持某个买卖合同得到强制履行，这无疑会影响到单一买卖合同的威信以及交易的诚信。股权买卖因此会成为一种“风险性交易”——可能难以得到强制执行的交易。此种“风险性交易”虽可能有助于控制权之争夺，或使转让人通过“类拍卖机制”得到最优价格，但其交易诚信之损害，可能会影响到整体交易安全，使交易各方不得不以担保、尽职调查、设计苛刻的违约条款等方式来增进合同信用。于此情形，还需特别考虑是“转让人的利益”还是“买受人的利益”需要得到特别关照。

王泽鉴教授支持“债权平等性”原则，认可多重买卖形成的多重债权均具有法律效力。关于多重买卖，他认可以下处理方式：(16)参见王泽鉴：《二重买卖》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究(4)》，中国政法大学出版社1998年版，第179-180页。其一，出卖人与后买人间所订立之买卖契约仍有效成立，不因前买约而受影响。出卖人于将买卖标的物之所有权移转予前买人后，再与后买人订立买卖契约者，亦同。显然，其是认可二重债权之合法性的。其二，前买人不得以其债权发生在先为理由，而主张出卖人与后买人之间移转所有权之物权契约无效。后买人取得其物之所有权，不受前买约的影响。此在于债权的平等性，无论发生在先，还是履行在先，都不影响最终债权之履行。其三，后买人与出卖人订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于故意以悖于善良风俗之方法加害于前买人者，应负侵权行为损害赔偿责任。于此情形，前买人得请求后买人直接移转该买卖标的物所有权予己，以恢复损害发生前之原状。后买人的赔偿责任取决于是否承认侵害债权。其四，前买人申请法院撤销出卖人与后买人间之行为时，是否应以出卖人因其行为陷于无资力者为要件，最高法院采否定说，认为倘后买人于行为时，明知该买受标的物业已出卖他人之事实者，前买受人即得诉请撤销。此项见解旨在保护前买人，固有所据，但是否符合债权人撤销权之本旨，尚有审究余地。学者通说认为，前买人行使撤销权，应以出卖人因其行为陷于无资力为要件，似较可采。其五，前买人就出卖人将标的物让与他人而生之给付不能，得请求债务不履行之损害赔偿，或解除契约。解除权之行使，不妨害损害赔偿(债务不履行之损害赔偿)之请求。买卖标的物之涨价部分，系前买人通常可期待之利益，应视为所失利益，列入赔偿范围之内。(17)同上注，第179-180页。

3.重构多重股权买卖的法政策：成本与收益的模拟比较

关于多重股权转让，在法政策之拟订上，可能需要特别考量以下问题：多重股权买卖之核心规制点是什么？多重股权买卖有何价值？在对多重债权人进行利益保护时，各种保护方式之间应如何协调均衡？对此，本文简要分析如下。

首先，多重股权买卖，到底存在什么问题/利益/行为需进行特别规制？多重买卖所面临的“表面问题”是认可哪一个合同具有优先效力——在先合同，还是特定合同，或者全部合同？这一问题的实质是，在多重买卖之情形，要优先保护何种相关人员的利益——是优先保护出卖人的利益，还是优先保护先买人之权利，或者，优先保护后买人之权利？采取不同法政策予以规范之理论基础可能在于——股权之性质/物权契约与债权契约的区分，以及，能否认可针对同一标的物而成立的多重债权。

其次，多重买卖的市场意义与法律意义之间可能存在冲突，在法政策上应优先考量何种价值？一则，多重买卖具有明显的市场意义，认可多重买卖也即认可市场竞争的价值。针对同一标的物而实施的多重买卖行为，其内涵的最主要的价值是维护竞争机能、价高者得，认可多重买卖，可以在股权的竞买者之间形成一种价格竞争机制，转让人可透过此种价格竞争机制发现拟转让标的物的真正价值，从而获得最大利益。这在对该标的物缺乏公开、透明的竞争市场和价格机制时，具有特别的意义。然而，认可多重买卖，在法律/规制意义上却可能存在问题——对多重买卖的认可，可能损害市场信用，违背了商业风险自担原则，还有可能涉及欺诈。在多重买卖中，转让人必然只能执行一个合同，这显然会损害那些不能执行的合同的交易信用。而且，转让人在确定签订在先契约时，应当对交易标的物的价值和市场价格有充分的了解和判断，如果允许其毁约，则可能违背了商业判断风险自担的原则。尤其是，如果不加节制地允许多重买卖，还可能导致恶意串通抬价和欺诈交易的现象发生。因此，在法价值上，认可多重买卖虽然保护了交易自由，但却可能损害安全价值。

再次，在法政策上厘定债权之保护基础/目标时，究应侧重保护原定给付之履行利益——确保债权契约所载明的待给付内容得以履行，还是侧重保护相当于履行利益之赔偿——保护债权契约的内在价值，而非债权契约表面载明的给付内容，由此，允许以各种替代履行的方式实现债权契约所确定的价值？认可多重债权者，似倾向于后者；而否认多重债权者，似倾向于前者——于此情形，多重买卖行为可能被视为侵害在先债权之行为，因此，赋予先买人撤销权以保全债权。在我国《合同法》中，贯彻实际履行的原则，因此，似倾向于维护债权契约所载明的给付内容之实际履行，只有在实际履行不可能或成本高昂时，才选择替代履行，或以违约赔偿等方式解决问题。(18)例如，《合同法》(1999年，已失效)第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未要求履行。”

很明显，在多重买卖之情形，无论如何厘定保护政策，都可能使一些当事人利益受损，而另一些当事人则获得保护。因此，法政策的确定可能需要综合考量受到影响的各方利益，进行成本与收益比较，以实现对多方债权人利益的均衡保护。对此，可以比较不同的保护模式——否认多重买卖的保护模式和认可多重买卖的保护模式下，各方当事人的利益损益情况(参见表4)，以确定最佳的保护策略，以及是否需要在公司法中增补/重构多重股权买卖的规范事项。

模式一：否认多重买卖的模式，实质是赋予先买人以准物权的效力，使先买人绝对可以实现其物权。由此，可能获得的收益是阻绝第二次买卖及因此发生争议的费用支出，维护合同信用。但该模式可能与物权公示制度及信赖保护发生冲突——在转让人未办理过户登记之前，第三人基于登记信赖而缔约的机会丧失，也不能使出价高者获得用益机会(参见表4)。

模式二：认可多重买卖的模式，实质上仅赋予先买人以债权效力，只维护债务人的支付能力，不保障先买人一定能取得原来约定的给付。于此情形，能在先买人与后买人之间建立拍卖机制，使出价高者获得用益机会，并使得转让人的财产能拍出相对高价，从而增进资源的整体经济效益。但该模式会因存在多重买卖争议而产生争议费用，同时，交易中的合同诚信难以维系(参见表4)。

表4

可见，在多重股权买卖情形，需要比较核验增加的收益(争议费用的减少与合同信用的维护收益之和)与减少的收益(信赖损失成本与转让人减少的高价收益之和)孰高孰低，也要看当下社会最主要需要维护的价值是什么——是维护对世的登记公信、增进转让人的收益，还是维护单一的合同诚信，在法秩序形成上更为重要？若系前者——旨在维护登记公信和增进转让人的收益，则应肯定多重买卖的交易模式，致力于支持价高者得。反之，若系后者——旨在维护单一的合同诚信，则应否定多重买卖的交易模式，致力于维护先买人的权利，由此，可能要牺牲转让人的利益。当然，这些判断还取决于因此增加的争议费用与市场收益的比较、信赖保护/合同诚信被破坏会增加多少交易成本——要消除合同诚信危机，需要增设担保措施、支付尽职调查费用等等，这些成本支出能否被市场收益所覆盖？若能覆盖，则维护股权转让市场的多元竞争机制是有价值的；反之，则维护股权转让市场的多元竞争机制使无价值的。

事实上，在有限公司以及封闭的股份公司的股权转让交易中，缺乏类似于上市公司那样相对公开透明的竞争市场。因此，此类闭锁性公司的股权转让价格之确定带有偶然性，无论是采取净资产定价，还是采取协议定价或其他估价方式，都带有“一对一谈判”的特点，无法在更广泛的市场空间中寻找到公平的市场价格。虽然，各地兴起的产权交易市场等区域性股权交易场所以及网络拍卖等机制，在一定程度上弥补了闭锁性公司股权定价的难题，但仍未能形成有效的全国市场，股权定价存在“失真”可能。因此，认可多重股权买卖有助于形成相对公开的股权价格拍卖机制，从而实现股东“追求经济利益”的公司设立目的。

如同学者所言，获得经济利益，系股东设立公司之主要目的，这也构成了股东的核心利益。但是股权处分的“组织交易”特征又必须对其进行限制。这种限制势必和股东的核心经济利益发生冲突，由此合理限制必须在维护股东核心利益的基础上，并保障公司的“组织性”特征。股东的核心权益，虽表现为经济利益，但是只要其实现路径畅通，其获得及维护的目标随之达成。换言之，对股东核心权益的维护，在于对其手段的保护。股东处分股权，构成了其实现经济利益的一种有效手段，在市场交易中，这种手段多具体化为契约行为，归于法律行为范畴，其核心在于意思表示，而意思表示的前提又在于意志的自由，循此，对股权处分而言，意志自由为其本质特征。这种本质特征，在公司法中以股东享有的“股权转让自由”为基础，因而在转让股东反悔的语境下，经济实质路径和股东核心权益维护原则可以具体化为“股权转让自由”原则。(19)参见于莹、刘赫男：《转让股东“反悔”中的规范秩序》，载《社会科学战线》2020年第7期，第199页。

三、通过修法约束多重股权买卖：建立股权变动预告登记制度

(一)股权多重买卖为什么更容易发生？

虽然多重股权买卖存在价值，但毫无疑问，广泛存在的多重股权买卖也可能带来“交易危机”，故有立法规制的空间。为此，必须厘清多重股权买卖的产生原因，才能针对性地进行“立法医疗”。现实生活中之所以广泛存在多重股权买卖行为，可能是基于股权本身的特殊性、股权定价机制的特殊性以及现行制度缺失等多种原因造成的。

首先，相较于不动产，股权这一标的物具有特殊性，容易导致多重买卖。不动产属有形财产、多为大额交易，以使用为其主要目的。为配合这一目的之实现，及彰显交易之慎重，不动产买卖通常需对标的物进行实地核查。买受人一旦控制房屋钥匙或完成事实交付，即便未办理法律过户手续，转让人亦难进行多次买卖。因为在交易惯例上，对于此类需要满足使用功能的重大交易，后买人通常也会现场核查，而在先买卖若进行了事实交付，则会导致后买人无法完成现场核查。基于不动产标的物的此种特殊性，可以制约存量型不动产的“一房多卖”。在现实生活中，“一房多卖”通常也只在买受人普遍无法进行现场核验的场合才可能发生(例如开发商进行楼花交易)，存量型不动产(例如二手房)买卖中的“一房多卖”大大减少。然而，股权在财产类属上，更像无形权利，股权买卖完全可能“书面完成”而无需现场核查，买受人通过查看财务报表、移交相关权利资料等来核查标的物之价值，通过签署法律文书，修订公司章程、变更董事席位等即可完成权利的事实交付。在这一过程中，先买人很难通过事实交付，来控制转让人在股权过户前进行多次买卖。

其次，相较于不动产，股权定价机制具有特殊性，容易导致多重买卖。特别是闭锁性公司的股权，由于缺乏类似于不动产或公开公司股票那样相对透明的定价市场(不动产虽然没有类似于证券交易所那样的公开定价机制，但因为各大中介公司及其建立的网络平台公开发布板单价格，事实上形成了相对透明的公开市场)，在股权转让时，转让人可能试图通过“多重买卖”所内蕴的“拍卖机制”来寻求转让高价，这也导致“一股多卖”合乎经济理性而容易发生。反之，在公开公司中，股票的多重买卖就不太容易发生。可见，是否存在公开、透明的定价机制也可能是影响“多重买卖”发生几率的重要原因。

再次，多重股权买买之盛行，还可能是因为现行立法中存在促成相关交易的制度空间。在股权转让(尤其是外部性股权转让)过程中，因存在内部股东变更登记手续、优先购买权行使程序，以及外部股权变更登记程序等行为，在转让人与受让人订立/达成合意契约后，通常需要经过相当长的一段时间，才能完成全部的股权变更手续。在该段时间内，因缺乏特别的“交易或权利公示制度”，已达成买卖合意的股权，在法律上仍处于“可售状态”。可见，现行立法并未设计某种机制将此种已存在“合约负担”的股权予以及时公示，这无疑事实上为“一股多卖行为”预留了制度空间。而过户交付程序更为简单的不动产买卖，反而存在“网签”“备案”“预告登记”等多重行政监管措施和物权公示制度，对不动产多重买卖形成了实质障碍，使得多重买卖在各类不动产交易中更难发生。

(二)建立股权变动预告登记制度的价值

因此，有必要借鉴不动产交易中的各种“制约手段”约束股权交易中的“一股多卖行为”。在不动产交易中，存在大量约束一房多卖的制度安排。例如，在正式办理完成过户手续前，为遏制过户前不动产的多重买卖，法律至少创设了“网签”“备案”(20)“网签”“备案”有时又被当做一个行为对待，其实质属于不同的程序。“网签”，系指当事人间的合同进行网上签约；“备案”，则是主管部门对完成网签的合同进行备案赋码，二者之间还是存在一些细微的差异。和“预告登记”三种不同的规范形式约束转让人的多重交易。(21)有关网签备案的构造、程序等规范，主要参见《房屋交易与产权管理工作导则》(建办房〔2015〕45号)、《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》(建房〔2018〕128号)和《住房和城乡建设部关于印发房屋交易合同网签备案业务规范(试行)的通知》(建房规〔2019〕5号)。其中，“网签”“备案”属于“合同保障措施”，原则上需交易双方合意方能完成。(22)网签备案业务流程如下：①提交网签备案相关资料。房屋买卖、租赁、抵押等交易当事人通过房屋网签备案系统，按照房屋所在地人民政府及有关部门的规定提交相关资料。②网上录入房屋交易合同。合同录入完成后及时将签字盖章页上传至房屋网签备案系统，系统自动标注房源交易状态。③主管部门备案赋码。房屋交易合同网上签约完成后，房地产主管部门在网上赋予合同备案编码。参见《住房城乡建设部关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》(建房〔2018〕128号)。一旦不动产买卖完成了“网签”“备案”手续，则未经过转让人和受让人的一致同意，“网签”“备案”手续无法撤销，后买人因此亦无法签订新的不动产交易合同。而且，同一房屋只能“网签”“备案”一次，在住房买卖合同“网签”“备案”后，若出卖人又把同一房屋出卖给他人，该买卖合同无法再次办理“网签”“备案”，在“网签”“备案”与房屋所有权转移登记挂钩的现实中，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第38条第2款，未“网签”“备案”的买卖合同不能导致房屋所有权转让，如此，则能有效防控一房数卖的风险，保障“网签”“备案”的买受人如愿取得房屋所有权。(23)参见常鹏翱：《住房买卖合同网签备案何以必要》，载《法治研究》2020年第4期，第30页；王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》2019年第3期，第8页。因此，“网签”“备案”能起到事实上遏制一房多卖的行为。可见，“网签”“备案”是通过行政规制的方式，(24)也有学者认为网签行为的性质具有民事、行政“二元性”。参见马聪：《存量房买卖网签法律效力研究》，华中科技大学2018年硕士学位论文，摘要部分。公示已经存在不动产交易合同，从而在一定程度上起到对不动产多重买卖的控制。但此两种规制方式均属“债权类的行政规制”方式，虽事实上可能存在对第三人的约束力，但不能产生类似于物权那种较为完整的对抗力。(25)同前注〔23〕，王利明文，第10页。

而“预告登记”属物权保障措施，预告登记本身虽非直接表彰物权变动结果的公示方法，而仅仅是在物权变动过程中为保障权利人取得物权的一种公示方式。但预告登记的效力较为复杂，属于物权和债权交叉的领域。按照王利明教授的观点，预告登记具有保障债权实现的效力、对抗第三人的效力、限定物权处分的效力、确定权利顺位的效力等四种效力。在没有预告登记制度的时候，一物数卖可能导致权利人的权利落空。因此，预告登记具有防止不动产权利人再次处分不动产的作用，从而保障不动产权利人最后权利的实现。(26)同上注，第13-14页。我国《民法典》第221条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”因为目前不动产预告登记期限仅三个月，而且，法律并未设定自动递延的规则，导致实践中不动产预告登记的使用空间有限，但这可通过未来的制度改进予以完善，并不能否定预告登记本身的价值和功能。而且，不动产预告登记功能不彰在很大程度上与同时存在“网签”“备案”等具有等值功能的替代措施有关。

(三)股权变动预告登记制度的基本构造

在股权变动登记中，并不存在类似于不动产买卖的“网签”“备案”制度，也无相应的“预告登记”制度。相较于“网签”“备案”等“合同式”保障方式而言，“预告登记”作为“物权性”保障措施，具有对抗力更稳定、保障效果更持久等优点，因此，未来如欲遏制一股多卖行为之发生，似无必要叠床架屋同时引入“网签”“备案”制度等“行政规制方式”。在民法学界，也存在是否有必要同时保留“网签”“备案”及预告登记制度的争议。肯定论者认为，不动产买卖双方在缔约磋商时，有了解作为买卖标的物的住房能否交易，自己或对方有无买卖资格等现实需要，网签备案系统能准确且便宜地提供这些信息，从而节省双方的探寻成本，降低交易风险，及早预防损失——网签备案把住房买卖合同的磋商、成立和履行粘合在一起，为有限理性的当事人提供了与交易相关的完全信息，为住房买卖的全生命周期设定了风险可控可测的轨道，为主管机关落实市场管制提供了可靠把手，因而认为不宜以预告登记完全替代网签备案。(27)同前注〔23〕，常鹏翱文，第32-33页。但在股权交易中，一般并不存在类似不动产购买资格的限制，因此，似无必要引入股权变动“网签”“备案”制度，最好的方式是仿照不动产预告登记制度，建立股权变动预告登记制度，及时宣示股权交易的合约负担，压缩股权过户前多重买卖的空间。

在具体的引入路径上，可以有两个选择：一为解释论，即以类推解释或扩张解释之方法，将现有不动产预告登记制度直接适用于股权变动行为。虽然，“现代民法不禁止类推适用，已为公理”，(28)谢鸿飞：《民法典规范的类推适用》，载《检察日报》2020年11月30日，第3版。但因登记机关的行政属性，须遵守“法无明文规定不可为”的规则，此种扩张解释在实践层面难以实现；二为立法论，即直接在立法中规定股权变动的预告登记。对此，可以通过修改《民法典》的方式完成，也可以通过修改《公司法》的方式完成。鉴于《民法典》才开始施行，直接修改难度较大，可以在本轮《公司法》修改过程中设置股权变动预告登记制度。当然，鉴于不动产预告登记制度所存在的“必须双方合意”“预告期限较短”“未建立自动延期制度”等问题，在建立股权变动预告登记制度时，应明确以下内容。

首先，应简化预告登记的设立程序——允许受让人单方办理预告登记。在实践中，商品房预售和现售、经由房地产经纪机构成交的存量房买卖要由房地产开发企业或房地产经纪机构办理网签备案。不动产预告登记原则上由当事人双方共同申请，唯在商品房预售时，预售人未按照约定与预购人申请的，预购人可以单方申请。此种“共同申请”大大降低了预告登记的效率。因此，在引入股权变动预告登记制度时，应将“共同申请”原则修正为“单方申请”原则——在股权转让人与受让人订立合意转让契约后，受让人可随时、直接、无需公司或转让人提供帮助，即可在企业信用信息公示网上上传股权转让合同文本的主要信息，例如，转让人、受让人、买卖股权的比例、价格条件、合同生效条件或者生效日期等等，从而对合意股权转让行为进行预告登记。一旦完成预告登记，则相对锁定股权过户登记之主体，从而，可以避免多重买卖的发生——拟订立股权转让契约的后买人，只要查阅企业信用信息网，就知晓拟转让的股权是否存在先买合同，从而可以理性决定是否签订后买契约以及如何订立后买契约。股权变动的预告登记制度通过公示股权上的契约负担，从而可以进一步限制股权变动前的多重买卖行为。一旦建立此种制度，还可解决当下股权转让过程中经常发生的公司或其他股东不及时配合办理有关股东变更手续、从而使股权存在多卖风险的问题。之所以将股权变动预告登记的申请权交给买受人，是因为在股权变动过程中，最有动力及时办理股东变更手续的是受让人。因此，将受让人列为单独的预告登记主体，是最有效的预告登记设计。

其次，应明确预告登记的法律效力。目前，不动产预告登记的法律效果较为单一，而且，因立法上并未集中明确予以规制，导致实践中容易发生争议，且制度运用效果欠佳。为此，应在建立股权变动预告登记制度时，明确预告登记的债法及财产法上的效力，尤其是该预告登记行为有对抗第三人包括法院执行、破产等方面的效力，从而，使得预告登记的股权具有“类股权”的完整效力，以激励预告登记行为的实践运用。

再次，为便利预告登记的低成本运行，应适当延长预告登记的期限。目前，法定不动产预告登记期限过短，但不动产“网签”“备案”没有存续期限的限制，除非被依法撤销，否则“网签”“备案”始终有效，有些地区甚至规定，即便商品房已经建成并登记发证，“网签”“备案”也不失效，(29)同前注〔23〕，常鹏翱文，第32页。由此，填补了不动产预告登记期限过短的问题。因此，在设计股权变动预告登记制度时，可将预告登记期限延长为6个月或者1年，同时，允许当事人在预告登记期限内未能完成股权变动登记时，可自动或适当延长股权变动预告登记期限，以此提升预告登记的价值。从交易实践来看，股权变动往往迟延于付款周期，一些金额巨大的交易，股权变动登记可能是分期进行，甚至跨年进行。因此，建立相对更为灵活的股权变动预告登记制度是有重大价值的。

最后，明确恶意预告登记的法律责任。由于股权变动预告登记采取“单方申请”原则，为避免恶意预告登记行为损害转让人和他人合法利益，法律还应同时对恶意预告登记进行规制，尤其是无根据进行虚假预告登记、伪造预告登记、不当延长预告登记期限等行为设定行政处罚和民事赔偿责任。

采行预告登记不仅可以解决股权变动手续周期过长而容易衍生一股多卖的问题，还可解决让与担保中“非真正让与”的登记问题——在让与担保中，可能并不存在最终需要过户的让与，因此，以预告登记方式可以解决担保期间的股权控制问题，尤其对担保期限较短的让与担保行为，预告登记可能是最为经济便捷的股权控制方式。

(四)预告登记否定了“一股多卖”中的拍卖竞争吗

采行预告登记制度，并不意味着否定了股权转让中的拍卖机制，而是将拍卖机制提前——即，在预告登记之前的签约谈判过程中可以实行多重拍卖，也即转让人可以采取预约转让合同的方式进行“多轮多人”的拍卖谈判，从而寻找最佳的股权转让价格。一旦签订股权转让合同，则买受人可以进行预告登记，以阻断转让人继续买卖的可能。在现实生活中，转让人也可采取“降价拍卖”的方式进行股权转让，从一个较高的价格开始，往下叫价，直到寻找到意向购买者，以寻求最优的转让价格。因此，预告登记制度的建立并不会从根本上否定股权转让中的拍卖定价机制。

总之，预告登记制度使股权转让回归物权变动的逻辑。在存在多重买卖合同之情形，法院将支持预告登记者的股权变动请求，从而，使合意型股权变动的程序变得更加简单，也使交易预期变得更加确定。尤其是，在合意型股权变动中经常可能发生的，公司内部消极办理有关股权变动登记手续的情形将大大减少。在预告登记期限内，公司其他股东可以主张优先购买权，通过预告登记制度，也使得股权转让的价格更为透明，从而也可在一定程度上减轻各种“隐匿”股权转让价格的现象或行为。

四、结论

长期以来，在理论上和司法实践中对合意型股权变动的效力结构一直存在争议。合意型股权转让中的契约效力与物权变动效力经常发生混淆。在合意型股权变动中，存在三重法律结构：合意契约的签订、公司内部股东变更登记程序与公司外部股东变更登记程序。在不同程序中，需要实施的法律行为不同，完成不同法律行为所产生的法效果不同，因此而约束的当事人也存在差异。合意契约一经订立即生效，除非存在其他法定或约定的生效条件。生效之合意契约仅约束合同双方当事人。一旦完成公司内部股东变更登记程序，则合意契约具有约束公司和其他股东的效力，买受人可向公司和其他股东主张其为公司股东。一旦完成公司外部股东变更登记程序，则合意契约能对抗所有公司外部的第三人，受让人可根据该登记向所有人主张其为公司股东。由于合意型股权变动存在相对复杂的法律结构，股权过户周期较长，容易发生一股多卖的现象。对于此种多重股权买卖合同之效力，法律并无明确规定。但参照《买卖合同解释》，似应承认多重买卖合同之效力，并区分股权是否已经受领交付、合意契约之成立时间等而为不同处理。司法实践中特别偏重受领股权之交付行为，但对此种有登记之财产，对登记行为与付款行为对交付之约束似乎并不特别看重。这可能是因为《民法典》所规范之动产变动与商法上财产变动的规则存在差异，前者偏重真实意思的考量，而后者偏重表示主义规则。因此，在合意型股权变动过程中，似乎应加大表示主义规则(登记规则)的约束力。多重股权买卖有促进转让人实现股权市场价值、维护登记信赖的意义，但同时也可能毁坏合同诚信、增加争议解决成本，未来的司法/立法政策应在考量维护转让人经济价值实现与维护个案合同诚信之间进行取舍。就目前而言，鉴于闭锁性股权缺乏公平的定价机制，认可多重买卖合同的效力，有助于实现转让人最大的股权变现利益。同时，为避免多重股权买卖扰乱合同诚信，建立股权变动预告登记制度，可能是一种有价值的选择。与此同时，可以将多重股权买卖的价格发现机制提前到合约谈判阶段，以多重谈判填补预告登记制度可能对闭锁性股权交易价格发现功能的阻碍。