我国意定监护协议问题研究

摘要：《民法典》沿用了《民法总则》中成年人监护的内容，我国成年意定监护制度依旧过于原则性，且在相应的分编中也并未对其有所补充，导致该制度在实践适用中存在困难。结合成年人监护的立法目的，进一步完善意定监护制度，贯彻最大尊重被监护人意愿原则，明确意定监护协议主体及意定监护协议的公示性，对意定监护的监督提出建议，以实现我国成年意定监护制度的广泛适用。

关键词：意定监护;意定监护合同公证机构

根据我国当前社会现实，在进入21世纪后，我国人口老龄化现象愈加严重，这无疑是对我国社会生活和法律制度的挑战。老年人基数不断增加，且成年人丧失行为能力或者意思能力的人数也在逐年增加，传统的法定监护已经无法满足当前社会需求，我国成年人需要监护的现实已经相当严峻。《民法典》对《民法总则》中有关成年人监护的法条进行延续采用，但对于意定监护并未再进行体系化构建，法条内容欠缺操作性，不利于对被侵害人的保护，也将引起更多监护权纠纷。为了更好的适用意定监护制度，为解决社会现实问题提供途径，完善意定监护制度具有必要性，故本文将从意定监护协议的主体、公证制度、监督制度等方面进行研究。

一、意定监护协议主体

（一）意定监护协议的委托人

我国为《残疾人权利公约》的缔约国，虽不能直接适用协助决定制度，当应当遵循公约的宗旨即定尊重本人的意愿。意定监护制度应当遵循《民法典》所规定的最大程度地尊重被监护人的真实意愿原则。意定监护委托人的条件为“具有完全民事行为能力的成年人”，根据其意思自治原则，将自己的人身、财产等部分或全部权益委托给其选任的受托人，当该委托人丧失或者部分丧失民事行为能力时，作为意定监护中的被监护人由受托人对其进行全面监护。

（二）意定监护协议的受托人

目前，法律对于意定监护人的主体资格没有较为细致的规定，意定监护人的主体资格可以参考法定监护，以具备完全民事行为能力的成年人或具有权利能力及行为能力的法人组织为必要条件，而由于意定监护协议的受托人有充分的自主选择权，所以对于监护人主体资格的其他条件不再做规定。[1]监护人之首要职责在于保护被监护人之人身及财产利益，故而监护人应当“照顾被监护人的生活，并提供必要的物质条件”。意定监护协议中即使未约定生活照顾义务，意定监护监护人仍应履行该法定义务。意定监护人无需承担《侵权责任法》第32条所规定的监护人替代责任。意定监护在某种程度上与亲属关系并无关系，意定监护的监护人与被监护人之间更多的以意定监护协议所约定的内容履行职责，且现监护制度强调最大程度尊重被监护人意愿，强调对被监护人的干涉较少，故很难实现监护人对被监护人的管束，如在这样的现实情况下，意定监护人仍按照《侵权责任法》第32条所规定的承担替代责任，未免对监护人要求过于苛刻。

二、意定监护协议的公证制度

（一）意定监护协议公示的必要性

《民法典》对意定监护协议的生效要件仅为书面形式，监护协议是确立并产生新监护关系的法律依据，其内容包括本人的授权范围、权限、期间和双方主体的权利义务，在特定情况下会直接影响第三人的利益。法律仅对意定监护协议规定书面形式，使意定监护缺乏公示性，当委托人丧失行为能力后容易产生损害和纠纷。

在双方订立意定监护协议时，应当保证协议双方具备完全民事行为能力，《民法典》规定确认成年人缺乏行为能力需要经过认定程序，若对意定监护协议无仅有书面形式要求，意定监护协议订立时，可能会存在委托人已经欠缺行为能力而无法订立意定监护协议的情况，这就会导致限制或无民事行为能力的成年人，订立了书面的意定监护协议，在不违反法律规定的情形下已经生效。若在此情况下，委托人丧失民事行为能力的时间无法确定，被委托人承担监护职责的时间也不能确定，不及时履行的监护职责会对被监护人造成损害，意定监护协议订立时被监护人是否具备完全民事行为能力也无法判断。意定监护协议生效时，即为委托人丧失或者部分丧失民事行为能力时，意味着受托人要开始承担监护职责，意定监护人即是与被监护人关系最密切的主体，监护人将对被监护人的人身和财产方面进行照顾和管理，对于被监护人丧失或者部分丧失民事行为能力的认定关乎着意定监护人是否要开始承担监护职责。

（二）意定监护协议的公证机构

世界范围来看，目前主要有两种确权的模式，一种是通过公证机构确认监护合同效力，一种是德日等国家通过法院确认监护合同效力。依我国国情来看，基层法院工作量大，处理得案件繁杂，如果由法院来确认监护合同效力，不仅加大了法院的工作压力，而且会影响意定监护开始的及时性，不利于意定监护的及时启动。公证由于其程序的要求具备一定的公示性，对合同公证意味着合同效力的公示，证明合同内容是当事人真实意思表示。[2]公证处出具的公证书能够为意定监护合同提供合法有效的证明，使得意定监护合同的缔约公开、透明。根据《公证法》第二十八条规定，公证机构办理公证，应当审查主体是否合格，合同是否真实合法等事项，并且《公证法》第三十一条规定无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请、当事人对公证事项存在争议等不予公证。司法部专门公布了意定监护协议公证的指导案例，肯定了意定监护合同经公证后的法律效力。参考我国立法实践并结合我国国情，应当将公证处作为确认意定监护合同生效的机关。公证机构的设立和公证员的任职均有着较为严格的准入门槛，这就决定了公证机构完全有能力承担管理意定监护事务的工作。[3]

三、意定监护监督

在对意定监护监督机制上，学者们意见基本统一，都认为应当设定意定监护监督机制，而对于监督主体却存在不同的观点。我国的监护制度还未规定监护监督制度，但基于意定监护的人身性和新的监护关系的产生，在意定监护协议生效后委托人已处于限制或无民事行为能力状态，若无监督，被监护人的利益难以保障，所以对意定监护的监督制度必须进行规范。第一，权利人应当有权自主选择意定监护监督人。意定监护监督人的选任关乎本人的切身利益，只有本人才会努力保障自己的利益最大化，法律也应当最大程度的尊重权利人对意定监护监督人的选任决定，充分体现私法的意思自治原则。第二，法定监护人为意定监护监督人。根据立法实践，在有意定监护协议存在的前提下，意定监护优先于法定监护。但由于法定监护人与被监护人大多有有天然的血缘关系或家庭关系，可以将法定监护的职责转化为对意定监护的监督职责，基于其亲属关系，由法定监护人弥补其在监护职责上的确实。第三，单一的私人监护监督模式事实上很难遏制監护人滥用监护权，无法充分保护被监护人，所以，仍需要公权力参与到意定监护监督全过程中来。基于我国国情，民政部门是主管社会行政事务的职能部门，所以由民政部门作为意定监护监督机构合理，担负起对意定监护的直接监督职能。结合我国的国情而言，构建私力监督和公力监督相结合的二元制监督模式是我国很好的一个选择，但是两种监督体制应当如何结合、如何分配两种监督主体的职能、如何实现私力监督和公力监督的相互制约性等问题，仍然有非常大的讨论空间。

参考文献

[1]蔡兴鑫. 引入成年意定监护制度之法律初探[J]. 卷宗.2016（1）：770

[2]李霞. 漫谈中国成年监护制度与公证 [J] . 中国公证.2017（06）

[3]邓晓. 意定监护公证实务浅析[N]. 邯郸日报，2017-7-4，（6）.

作者简介

玄石可（1997- ），女，河北唐山人，中央民族大学法学院2019级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。