“互联网+”时代网络直播著作权保护困境探析

杨 异

(大连理工大学人文与社会科学学部,大连 116023)

一、网络直播著作权保护之概述

(一)“互联网+”时代著作权的发展趋势

知识产权权利类型与科技发展具有密切关联[1]。从著作权发展历史来看,其立法路径具有特定传播媒介产生特定权利的特点。“copyright”(版权)一词从构词角度来看由“copy”+“right”组成,其原始含义为书籍等以文字为载体作品的复制权,保护的是出版、印刷等行为所具有的市场利益。在此之后,随着传播方式的不断改变,出现了许多新的著作权权利类型。进入20世纪,广播技术的产生带来了大量的广播作品,为保护此类新型作品,“广播权”成为新的著作权内容。影视音像技术的出现带来了大量的影音作品,于是摄制权、放映权被创设用于保护影音作品。信息技术革命带来互联网这一新型传播媒介,也促使了信息网络传播权的生成。通过对著作权内容的考查,可以得出设定著作权的目的在于保护市场利益,出租权、表演权、翻译权等内容规制的行为无不以商业性质为前提。知识产权的制度作用在于保护权利人合法垄断享有其知识财产[2],而著作权法之所以要求类似行为需受到创作者的事前许可,是为使创作者能够从中获取经济价值从而激发其创造力[3]。

互联网技术革命进入Web 4.0时代,在用户的社会化和信息的交互性两个维度上均实现了跨越式发展[4]。技术方式向快捷便利发展,加快了去中心化、去产业化的互联网发展态势,体现在知识产权主体方面,在传统意义上的作品创作者之外,出现难以由现行著作权法加以规制的网络作品生成者,导致著作权法原先权利人与使用者二分格局形成,这就要求对权利人界定标准进行新的思考。

(二)网络直播著作权保护发展状况

与作为朝阳产业的网络直播行业所具有的卓越经济价值一同出现的,是与网络直播有关的知识产权纠纷案件数量的不断增加。从法院审理的案件来看,网络直播知识产权案件的案由大多包含侵犯著作权、商标权或不正当竞争行为,涉及专利侵权的案件比较少。其中,在有关网络直播著作权纠纷的案件中,著作权侵权纠纷占很大比例,因此,对网络直播进行著作权保护依然是网络直播知识产权保护研究的重中之重。

值得注意的是,有较大比例网络直播相关的纠纷发生在网络直播主与网络直播服务提供者之间。虽然此类诉讼的案由通常为合作协议纠纷,但从协议内容来看,往往会约定直播平台独享直播作品的包括直播权、转播权、转授权等在内的著作权。协议内容反映出直播平台和直播主之间均将直播节目内容本身作为作品对待的态度,但是反观整个学术界,网络直播画面是否构成著作权法所规定的作品仍存在较大争议。尽管如此,此类纠纷数量的增加也显示出网络直播本身所具有的经济效益。为了网络直播产业的良好发展,需要对直播产业法律问题尤其是著作权问题进行研究,在“互联网+”视角下分析网络直播产业著作权的特殊性,并结合《著作权法》修改送审稿显示的我国著作权法立法取向变化,形成系统理论探讨。

二、网络直播著作权保护的突出问题探究

(一)网络直播著作权定性不清

我国《著作权法》中规定的信息网络传播权与广播权参考了WCT中的相关规定,目前学界对于两者的区别也存在一些争议。二者的区分意义在于两者保护的客体在市场利益的实现方式上有不同过程,因此在权利许可与限制上需要做出不同的制度安排。有学者指出,二者区分标准应建立在二者均以互联网作为传播介质的前提基础之上,可得出广播和信息网络传播在作品保留时间上存在差距。由于广播信息留存时间比较短,广播作品也难以持续向公众提供,而网络传播因其数据的存储时间长,可以持续向受众提供作品,由此可见,网络直播虽然也在网络空间进行传播,但若仅采取直播形式而无回播形式,则所涉及的相关法律关系应当为广播权所调整。但这一观点仅在传统视角,即传播者—受众的主体二分情形下适用。该区别则决定了观众在获得广播和网络作品时的主动性存在较大差异,也决定了广播者和网络传播者在进行传播时具有不同的权利范围和许可模式。

随着网络直播平台的产业化以及技术的成熟化,网络直播的门槛也在不断降低,而网络直播平台上的传播应当同时考虑直播主、网络直播平台和受众三方主体的情况。网络直播平台将大量音乐作品、视频剪辑作品等储存在服务器空间,但作为直播主的使用者却可以轻易获取该类资源。直播主在取得配乐等资源所需要耗费的成本急剧降低,若将泛娱乐网络直播仍置于广播权保护之下,适用广播权有关强制许可的规定,有违广播权在节约广播主成本、平衡成本—效益的理念。但对于受众来说,其在选择接收网络直播的时间、空间选择上仍处于被动状态,因此网络直播也难以认定为信息网络传播行为。在直播权的权利主体方面,由于泛娱乐化直播更多涉及对音乐、影视作品的侵权问题,但直播性质决定其取证行为困难。

(二)网络直播的著作权保护体系尚未构建

网络直播中最为典型的是近年来发展迅速的网络游戏直播产业,其中涉及的知识产权问题在理论上尚未形成主流观点,通过法院判例也可窥得实务界也有较大争议。本文认为,玩家操作的游戏画面不能认为具有独创性,玩家的游戏行为也不属于创作行为,故玩家对网络游戏的直播画面不享有著作权。首先,不论是否为竞技游戏,玩家均对游戏本身的属性产生认识,且同一游戏的玩家也会有不同的游戏观。若依该观点,则会出现,同一游戏有部分玩家的行为被认为构成创作行为,而另一部分玩家的行为则不构成的情况;其次,不论是何种行为,玩家均是在游戏开发商提供的代码基础之上加入个性化行为,所有行为都能导向开发商已经设计好的结果。此外,由于网络竞技游戏是由双方,甚至多方玩家共同参与形成的,也很难认定事前各方之间形成了对于著作权归属的合意,因此游戏直播难以被认定为创作作品的行为。

对于网络游戏主播直播玩游戏的行为应该如何认定,学者存在不同的见解。本文认为,主播直播游戏的行为应当认定为表演行为,玩家的游戏直播行为属于长期的、稳定的“非创作型投入”,有作为邻接权客体加以保护的必要。虽然《著作权法实施条例》对表演者的范围作出了严格限定,但游戏行为与文字、艺术作品表演行为之间存在相似性。在现有体系下,可以将玩家的游戏直播行为定性为表演行为,纳入表演权的范围并加以保护。而该权利设定建立在游戏画面作为作品由游戏作者享有著作权的基础之上,形成了完善的著作权与邻接权保护体系。

(三)泛娱乐直播的著作权侵权凸显

网络直播侵权侵犯著作权主要有两方面:一方面,网络直播内容中使用他人作品时,是否侵犯原作者的相关权利。例如,网络直播主翻唱、改编、播放他人音乐作品,可能分别侵犯表演权、改编权和广播权。在此语境下,网络直播似乎与现场表演为同样的行为,但著作权法仅限制以营利为目的的现场表演行为需要获得作者的许可和授权。有学者认为网络直播仅暂时地对作品加以引用,此种行为可被认定为合理使用。对此观点,应当引入四要素衡量网络直播是否会对原作者的著作权产生经济上的损害,即网络直播行为中对音乐作品的利用。需要注意的是,网络直播其与现场表演的主要区别在于,网络直播在直播平台上进行,无论直播主是否以营利为目的,平台本身会因直播带来的流量而获利。同时,音乐作品的创作具有较高独创性,相对于传播而言在创作上难度及成本均较高,故著作权法上的保护价值较高,因此网络直播中使用他人作品不能被认定为合理使用行为。

另一方面,网络直播本身是否作为作品享有著作权。若构成作品,则权利范围是否与传统表演权一致。秀场直播构成作品似乎毋庸置疑,但在网络直播主体多元化、直播内容丰富的泛娱乐化时代,是否所有网络直播都应被视作创造作品的行为。从直播成本来看,不同于传统的现场直播,直播主在设备使用上的门槛急剧降低,一部手机即可满足直播所需,在配乐等素材上选择也无需投入过多精力。从独创性标准来看,泛娱乐直播呈现同质化趋势,类似对日常生活进行直播的节目在生成过程中也难以判断具有何种程度的创新性。对于这类直播节目,不宜认定为作品,否则将过分扩大著作权保护范围,有违社会发展和知识创新的初衷。

对于构成作品的网络直播,主要侵权行为应是观众对其录屏并在不同平台上面对公众加以传播的行为。对于某些以直播作为扩大影响力手段的直播主,从司法效率角度来看,以著作权加以规制不仅浪费法律资源,且限制了直播主对私权的处分自由。但一刀切地将合理使用套用在所有网络直播行为中也是不合适的,合理使用行为仅在传统作品流通领域,因为传播范围有限、速度较慢、对作品利用程度有限,使用人的使用行为尚在著作权人的控制范围内。而信息技术作为新兴技术手段,使得作品的复制变得更为便利快捷,网络直播作品生成门槛的降低也使得作品被侵权的成本与难度也大幅降低,网络直播主难以控制录屏和后续传播行为。若在网络直播领域也承认传统合理使用构成方式,则会给侵权行为人提供借口,不利于专业性高的垂直直播领域直播主的创造积极性的维持。

三、网络直播著作权保护路径之思考

首先,在当前著作权法尚未修改的情况下,本文认为,在为网络直播产业发展带来的大量著作权纠纷案件提供司法解决路径的需要下,同时考虑在“互联网+”的背景下,对广播权和信息网络传播权的范围和规制行为加以整合。考量两项权利的意旨和保护对象,将网络直播行为认定为信息网络传播行为较为适宜。结合《著作权法》送审草案稿中出现的“播放权”概念,可以引入播放权的概念,舍弃原先技术导向的立法路径,将无线、有线传播行为均纳入到播放权规制的范围之内,那么可以将网络直播行为归为新“传播权”所调整的行为,由网络直播平台作为权利主体观点的基础之上。当然,为了在现行体制下对网络直播进行法律规制,则综合考虑权利保护和限制使用的范围区别,在司法实践中,法官应当将网络直播纳入信息网络传播权所调整的行为。

其次,为了在现行制度体系内给予网络游戏制造商或运营商以合法保护,网络直播画面应当视为作品。网络游戏开发商对此享有著作权,而网络游戏主播则可以作为表演者享有邻接权。由此,可以为在三者间合理分配网络游戏直播经济利益提供法律支撑。游戏直播画面本身构成作品,其著作权由游戏开发商享有;直播主对游戏进行直播的行为构成表演行为,应当享有表演权。秀场直播中使用他人作品可能构成对他人著作权的侵害。网络直播节目本身在有创新性投入的情况下可以构成作品。

最后,为了保护网络直播本身的著作权,规制网络直播对他人著作权的侵犯,以网络直播平台作为中介将会为司法困境的解决提供思路。一方面,网络直播主对于平台而言同时具备用户身份,因此网络直播平台与直播主之间关系的管理性进一步凸显,且平台与直播主之间用户协议的法律效力也更能适应当前法律体系。平台权限可以及时制止直播主侵权行为并进行惩戒,从而规制网络直播中作品使用的行为;另一方面,网络直播平台具有稳定性,有能力在权利主体和权利利用范围上承担稳定义务,也避免产生对单个主体进行追责时取证困难、主体逃避的问题。需要看到的是,直播平台的优势尤其体现在取证方面。平台对于直播数据的掌握使其在著作权使用情况、许可费用计算上具有优势。当下,应当在立法上确认网络直播平台作为集体管理组织的法律地位,给予网络直播行业以自治空间,认可权利人、平台和用户之间的协议效力,从而促进网络直播这一朝阳行业的更好发展。