“一带一路”倡议下ISDS仲裁机制变革与中国对策

高建勋 莫建建

摘要：在新型冠状病毒全球传播背景下，各国政府为保护公众利益和减轻疫情对经济的负面影响，纷纷开启了以可持续发展为导向的新一代国际投资协定ISDS机制改革。“一带一路”沿线国本属于ISDS案件高发地区，而我国早期与沿线国签订的双边或区域性投资协定主要着眼于东道国利益的保护，不利于我国境外投资者在“一带一路”沿线国获得法律救济。兼顾资本输出国和输入国并重的双重身份，我国政府应积极投身并引领国际投资协定改革，在协定文本中纳入不可仲裁事项的例外条款、合理设置ISDS仲裁前置条件、完善ISDS仲裁程序规范，而《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）的达成进一步为中国乃至东亚地区参与ISDS机制改革提供了契机。

关键词：“一带一路”投资争端;ISDS仲裁机制;RCEP协定;中国对策

中图分类号：D9    文献标志码：A    文章编号：1004-3160（2021）05-0092-13

仲裁是投资者—国家争端解决（Investor-State Dispute Settlement，ISDS）机制的重要组成部分，也是解决投资者与国家投资争端（Investor-State Dispute，ISD）的主要方式。随着国际投资仲裁案件数量的增多，现行通过国际仲裁机制解决ISD的方式（下文简称“ISDS仲裁机制”），其弊端不断显现，引发了ISDS仲裁机制的“正当性危机”（legitimacy crisis）。[1]国际社会由此形成了以欧盟和北美为代表的改革派和改良派等数种变革方案。迄今为止，几乎所有已公布的ISDS案件（ISDS cases）都是基于老一代投资条约提起仲裁。[2]94-117作为可将ISDS案件提交仲裁的法源，以可持续发展作为导向的新一代国际投资协定（International Investment Agreements，下文简称“IIAs”）①的改革已经成为越来越多国家的目标。[3]2020年疫情发生以来，各国政府更是以此为契机，纷纷加速改革的脚步，以便通过IIAs的政策导向作用，保护公众利益和减轻疫情对经济的负面影响。目前我国对外投资保持着世界第二大国的地位，同时，我国也是“一带一路”沿线的资本输出国。但现行沿用于规制我国境外投资者与沿线国投资争端的双边或多边条约大都签订于资本输入阶段，主要侧重于保护东道国的利益，对外来投资者的利益保护机制和救济措施缺少考量。鉴于我国同时作为资本输入国和输出国的双重角色身份，以及“一带一路”沿线国的地缘政治风险，在国际社会以可持续发展为导向的新一代国际投资协定ISDS机制改革背景下，我国应如何通过国际投资协定的改革来完善我国与沿线国ISDS机制，值得研究与探讨。

一、“一带一路”投资争端解决在ISDS 机制变革中的范式选择

（一）现行 ISDS 机制已有的变革方案

从国际投资的发展趋势可知，海外投资风险与投资增长呈正比，投资者的投资项目在东道国遭受巨额损失的案件频现。[4]2018年，投资者根据国际投资协定发起了84起公开的ISDS案件。2019年的发起数量为55起。截至2020年1月1日，公开的ISDS诉讼总数已达到了1023起。②目前有120个国家和一个经济体（欧盟）是一项或者多项ISDS诉讼的被告方。但解决这些投资争端仲裁的依据，仍然是上世纪90年代或更早时候签署的国际投资协定。利用ISDS机制维权的高诉求，与现有ISDS机制本身的缺陷形成冲突，引发了ISDS机制改革的浪潮。

实际上，IIAs及ISDS仲裁机制产生的缘起就是保护海外投资。[5]缔约国围绕ISDS仲裁机制的缺陷，通过改革IIAs含有ISDS的条款促进ISDS仲裁机制的完善。而联合国贸发会议在IIAs制度改革方面发挥了积极的促进作用。目前，IIAs和ISDS仲裁机制改革的实践持续进行，ISDS仲裁机制改革已经进入多边改革阶段。在2019年缔结的IIAs中，几乎所有新的IIAs都包含符合联合国贸发会议《国际投资制度改革方案》的特点，其中，确保各国的监管权力是最常见的改革领域。[2]94-117

在2019年各国签署的IIAs中，出现了4种主要改革方式（单独使用或结合使用）：（i）没有ISDS机制（没有赋予投資者将其与东道国的争端提交国际仲裁的权利，条约省略了ISDS机制且国家有权对每一具体争议作出或不作出仲裁同意）;（ii）常设ISDS法庭（临时投资者-国家仲裁和当事人任命的制度被类似常设法院的法庭（包括上诉一级法庭）所取代，其成员由缔约各方任命，任期固定）;（iii）有限的ISDS机制（在诉诸仲裁之前用尽当地的司法补救措施或在当地法院提起长期诉讼，如限制受ISDS约束的条约规定，将政策领域排除在ISDS范围之外）;（iv）改进的ISDS程序（该条约保留了投资国仲裁制度，但作了一些重要的修改。除其他目的外，这些修改旨在加强国家对程序的控制，向公众和第三方开放程序，增强仲裁员的适宜性和公正性，提高程序的效率，或限制ISDS法庭的补救权力）。[2]94-117最常用的方法是将有限的ISDS机制和改进ISDS程序结合使用。

其中，改革最具代表性的国家和地区是美国与欧盟。美国在传统的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）模式基础上以北美自由贸易协定模式加以改革，欧盟则是在传统BIT的基础上提出常设仲裁模式，即设立欧盟投资法庭。这两种改革模式都是针对ISDS仲裁机制的缺陷而提出的，但是在制度设计上存在诸多分歧，比如仲裁庭的常设性、仲裁员由谁指定以及上诉机制的设置等方面。美欧制度之争体现了两方对ISDS仲裁制度主导权的不同态度，美国提倡改革应采取投资者主导型，欧盟则提倡东道国主导型路径。[6]对投资路径的不同态度同时也反应了美欧对国际投资仲裁制度主导权的争夺。

（二）“一带一路”投资争端解决在 ISDS 机制变革中的路径选择

1.“一带一路”海外投资需要完善的ISDS机制

与国际社会以可持续发展为导向的新一代国际投资协定的ISDS机制改革对比，我国与“一带一路”沿线国家所签署BIT大多数是二十几年前签订的，条约中的ISDS条款总体陈旧，也未进行相应修订和更改。“一带一路”沿线大多数发展中国家都属于ISDS案件高发的行业和地区。据联合国贸发委机构（UNCTAD）的统计，“一带一路”沿线国频繁成为ISDS仲裁的被訴对象，从1987年至2016年，被诉最频繁的12个国家中，“一带一路”沿线国：捷克、埃及、俄罗斯、波兰、印度、乌克兰占据了一半的席位，分别是：34起、28起、24起、23起、21起、21起，这6国近年来也是被诉的重点对象。[7]由此可见，“一带一路”沿线国采取的投资措施具有一定可争议性，在这些国家进行投资的风险也较高。

《中国投资发展报告（2020）》指出，“后疫情”时代，“一带一路”蕴藏巨大投资机会。在中国已经生效的104项BIT中，[8]有一半以上的BIT（尤其是同大多数发展中国家签署的BIT）将投资争端提交国际仲裁的范围进行限定，而“一带一路”沿线64个国家中，与中国签订BIT的国家共有51个。中国与东盟国家2002年签订的《中国东盟全面经济合作框架协定投资协定》中的ISDS仲裁条款，在国际仲裁范围上大多数仅适用于征收补偿额的ISDS条款，这对中国投资者的保护有限，如果东道国政府违反IIAs如公平公正待遇等其他条款，投资者则无法利用ISDS仲裁机制寻求救济。随着ISDS机制改革以及我国的海外投资保护需求日益强烈，我国不应只做个简单的旁观者，而是应该以积极的态度，结合中国利益和需求，提出中国对策并参与到改革中来。

2.资本输出国和资本输入国双重身份需要改革的ISDS机制

目前常设的ISDS机制有普通的和常设机构的争端解决机构。普通的争端解决机构具有民间属性，如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、常设仲裁法院等，而ISD争端具有公法性质决定了国际商事仲裁机构处理“一带一路”国际投资中公法性争议具有局限性。常设性争端解决机制，特别是ICSID机制，目前仍然是解决ISD争端的主要方式。常设机构以国际条约为基础，只有签订条约并成为会员才可通过机构提交争端解决，如国际投资争端解决中心、WTO争端解决机制和国际能源争端解决机制等。常设性争端解决机制，特别是ICSID机制，目前仍然是解决ISD争端的主要方式。[9]在可提起仲裁的法律基础中，通过缔约条款取得仲裁管辖权是以ICSID为典型代表的常设性争端解决机制，其依据是会员国的缔约条款，多表现为BIT“条约仲裁”条款。BIT“条约仲裁”条款也是最主要的仲裁管辖权的法源。

中国是“一带一路”沿线的资本输出国，从2015年至今对外投资保持着世界第二大国的地位。从ICSID仲裁机制对投资者利益的天然偏好角度而言，ICSID仲裁机制总体对我国的投资者比较有利。但我国与“一带一路”沿线国签订的BIT中，只有14个明确约定了可以诉诸ICSID管辖，且多数附加了限制条件，我国大多数企业对于ISDS仲裁机制的利用屈指可数，思维方式也多停留在过去中国大力引进外资的发展战略下。因此，我国在签订国际投资条款中应兼顾资本输出国和资本输入国并重的双重身份，吸引外资的同时更加强调对投资者的保护。[10]

3.有限改进的ISDS机制的选择

仲裁的公平公正才是实现争端当事方利益平衡的最终目标，而以美国或者欧盟等国家或地区主导的国际仲裁机制并不天然契合世界任何区域的投资纠纷，多元化的投资争端解决机制是发展趋势，也是“一带一路”需要面向的必然选择，建立独立的投资争端解决机制是实现我国与沿线国利益平衡的最佳机制。但就目前而言，我国对此应保有谨慎的态度，一是因为这类制度安排在理论研究和实践前景上尚不明确，二是我国正处于海外投资蓬勃发展的阶段，亟需完善的ISDS仲裁机制保护当前的投资利益，所以目前中国ISDS机制的构建，宜以ISDS仲裁存在的问题为关切点，特别是仲裁庭管辖权、仲裁员选任和透明度的规则设置。相对于投资法庭或是独立的投资争端解决机制，通过国际投资协定的完善来合理利用投资仲裁是更为可行的选择。而IIAs是ISDS仲裁机制的主要载体，无论是双边投资协定还是区域协定抑或是国际贸易协定中的投资相关条款（treaties with investment provisions，TIP），ISDS条款都是主要的投资者保护条款。IIAs的签订需要双方或者多方的协商，就这个角度而言，其是维护ISD当事方利益平衡的有效手段。2020年，《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）争端解决中的专家组程序为ISDS机制改革提供了一种新尝试，RCEP协定是一个现代、全面、高质量、互惠的大型区域自贸协定，其中的争端解决规则与程序以有效、高效和透明为解决争端的目的。因此，中国可以在自由贸易协定、BIT以及区域协定等国际投资协定中适当参考，并以现有ISDS仲裁制度为基础进行有限改进的争端解决机制。[11]

为此，本文将集中从以下问题展开：从考察“一带一路”国际投资协定（IIAs）中ISDS仲裁机制现状与不足入手，包括考察我国与沿线国签订的双边、多边以及区域的投资协定以及自贸区协定，然后提出我国目前在ISDS仲裁机制改革中的对策，即实施 “一带一路”倡议中应采取的完善ISDS仲裁机制的具体对策。

二、“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁机制的现状及不足

我国的对外投资协定签订时间较早，在51个与沿线国签订的BIT中，1990年以前签订的有：新加坡、泰国、马来西亚、斯里兰卡、波兰、科威特、巴基斯坦6国;在1990年至2000年期间签订的有：蒙古、哈萨克斯坦、菲律宾等40国;2000年至2010年签订的有：缅甸（2002）、印度（2007）、伊朗（2005）、俄罗斯（2006）、斯洛伐克（2005）5国。尽管部分国家在原有BIT基础上进行过更新，①但总体而言，现行国际投资协定中ISDS仲裁机制存在如下问题：

（一）“一带一路”国际投资协定对可提起ISDS仲裁的范围过于保守

我国与“一带一路”沿线国签订的大多数BITs在可以提起ISDS仲裁范围方面限定为与补偿条款相关的争议，对可提起仲裁事项的范围限制过于保守（见表1）。

从上表可知，可提交仲裁事项大多数限定于有关征收补偿数额的争议，这也体现出我国对国际投资争端的利用采取较为谨慎的态度。将仲裁范围限制得过于保守和严格，不仅不利于我国的海外投资者寻求国际仲裁维权，对我国作为东道国的身份也保护有限。值得注意的是，在BIT规定的可提交国际仲裁的争端范围里，国际投资协定中规定的实体待遇条款也容易引发争端，而为仲裁庭所管辖。作为投资东道国，我国与“一带一路”沿线国签订的国际投资协定中几乎都规定了公平公正待遇条款，但是对绝大部分规定欠缺制度设计和精细化的例外及限制规则，其中规定的实体待遇条款都较为原则和模糊，仲裁庭可根据扩大解释进而拥有案件的管辖权，从国际投资争端解决中心（International Center on Settlement of Investment Disputes，ICSID）处理的中国-秘鲁BIT一案可见一斑。[12]因此，“一带一路”国际投资协定对可提起ISDS仲裁范围限定过于保守，既不利于我国的投资者利用仲裁程序维护权利，也难以阻止仲裁庭根据扩大解释拥有案件管辖权。

（二）“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁前置条件不合理

关于仲裁地的选择，我国与沿线国签订的BIT中，有14个BIT明确约定了可以诉诸ICSID管辖，但多数附加了限制条件;有20个BIT则直接引入了ICSID仲裁机制;有3个BIT签有提前声明：即当双方都成为ICSID公约成员国时方可将争端提交ICSID;此外，我国与沿线国签署的8个BIT中引入UNCITRAL仲裁。[13]“一带一路”沿线有10个国家未签署ICSID公约，有3个国家已签署ICSID公约但是尚未交存批准文件。[14]

根据表2可见，东道国救济是除了仲裁以外解决ISD争端比较受欢迎的方式，而另有14个BIT明确将ICSID作为投资争端解决机制，这种事先同意有助于加速争端解决的进程并限制缔约国的拖延。但明确将ICSID作为ISDS机制大多附有限制性条件，乃是通过“岔路口条款”的方式确立ICSID管辖权。拥有案件的管辖权是仲裁庭审理ISDS案件的前提，只有在确定其对案件有管辖权后，仲裁庭才能获得对ISDS案件的审理权利，才能进入对案件实体问题的审理和裁判。

我国目前与“一带一路”沿线国的投资保护层面对管辖权的规制仍然有进一步提高的空间。首先，允许将ISDS案件提交国际仲裁大多附有限制性条件。“岔路口”条款和穷尽当地救济作为提请ISDS仲裁的前置条件，这一规定值得商榷。“岔路口”条款不利于鼓励投资者充分利用国际投资仲裁维权，穷尽当地救济在投资纠纷解决中耗时较长。其次，“一带一路”沿线国大多数国家法制水平比较落后，国内行政及司法救济程序耗时较长。最后，多数争端解决机制在提交国际仲裁时更加强调投资者的意愿，大多数BITs都选择了多种争端解决机制，对ICSID的授权程度并不是很高。

（三）“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁程序性规范薄弱

2020年RCEP争端解决对协定项下产生的争端提供比较详细和全面的规则与程序，与RCEP协定以及东盟的区域投资协定对ISDS仲裁程序规定相较，虽然“一带一路”沿线国的BIT规定更详实，但总体而言对程序性规范的内容仍显薄弱。尽管已明确可提交请求的相应部门，但未规定有全部阶段的程序规范，亦未有相应手段对程序进行有效监督。

第一，“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁员的选任机制过于简单。

仲裁员选任是仲裁的重要程序问题，根据程序正义的要求，仲裁员需具备独立性和公正性。有关仲裁员的产生途径，我国与沿线国的BITs中大多都规定了由每一方各任命一名仲裁员，另一名仲裁员由双方任命的仲裁员共同推举，至于首席仲裁员则由缔约双方共同确定，必要时可提请国际法院院长做出委派。2020年12月达成的《RCEP协定》亦强调仲裁员的组成由纠纷双方选定，起诉方和被诉方有权利分别指定一名仲裁员，如若一方未能在规定时间内指定仲裁员，则另一方指定的仲裁员就为独任仲裁员。仲裁庭主席选任亦可请求世界贸易组织（WTO）总干事来指定。

仲裁员选任具有临时性的特征，虽然投资争端仲裁由争端双方选定的临时仲裁员裁定，看似公平公正并且体现双方的意愿，但是却极有可能出现相反裁决的情况，这是由于仲裁员对几乎同样的法律条款可能会进行完全不同的解释。此外，因为在投资协定中，有若干重要实体规则在几乎所有投资条约中都有着较为趋同的规定，如公平公正待遇条款等，但条文却比较原则、抽象，需要仲裁员加以解释，因此，由不同的仲裁员就同样的争端事项做出不一致的裁决在实践中亦存在不少，投资争端仲裁的系统性缺陷的表现即是裁决的不一致性。

“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁员的选任机制过于简单，未规定有详实的选任机制，例如仲裁员的地区代表性和仲裁员的国籍等问题未有规定，仲裁员也缺乏固定性，仲裁员的中立立场难以保证。

第二，“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁透明度问题规定不足。

近几年，关于IIAs和ISDS仲裁机制改革的实践持续进行。2019年和2020年，欧盟成员国签署的终止《欧盟内部双边投资条约》，以及英国脱欧和《非洲大陆自由贸易协定》（AFCFTA）的生效等重大事件影响了国际投资政策格局，诚然，ISDS仲裁机制仍旧是IIAs改革的一個核心焦点。各缔约国不仅对裁判者的中立性提出要求，对仲裁过程的透明度也提出更高的要求。透明度可以涵盖实体法上的和程序法上的相关规定，而在国际投资仲裁的情形下，仲裁程序的透明除要求信息公开外，也要求利益相关者有权利参与仲裁程序。此时，与投资纠纷相关的主体关系便有：投资者与东道国的公私冲突关系;投资者与东道国社会大众的利益相关者之间的关系;缔约国之间的缔约关系。对这些关系的规制都需要纳入到投资仲裁的规范之中。[15]

透明度的规定是仲裁程序的重要问题，然而我国与沿线国的BITs中未对透明度有相关规定，其有关透明度规则便是临时仲裁庭组成的仲裁规则。《中国—东盟争端解决机制协议》规定，仲裁庭的最终报告可在发布给争端方的10天后公开，但仲裁庭的仲裁过程不公开进行，如仲裁庭的审议、提交仲裁庭的文件等。目前，仲裁文件能否公开取决于仲裁双方共同的意愿，因此很多ISDS案件甚至没有或只有极少数文件被公布出来。在国际投资领域，投资者与东道国的争端因存在公共利益的因素，公众对透明度和参与度的要求也越来越高。如公众对于有关东道国参与的仲裁程序毫不知情，这不利于在全球治理中确立民主与法治的价值理念。 [16]

三、完善“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁机制的对策

随着我国沿线对外投资不断增加，现有的争端解决机制已完全不能满足需求，学者们对于建立“一带一路”争端解决机制基本存在共识，但对于建立何种争端解决机制存在不同的观点。笔者认为，相对于设立投资法庭或者设置上诉机制，中国目前更为可行的做法是重点关注诸如仲裁范围以及仲裁程序等的规则完善。我国接下来应实现国际法治与国内法治的良性互动，在进行综合性改革的同时，应尽快对现有国际投资条约进行现代化更新，完善ISDS可仲裁范围和ISDS仲裁前置程序以及仲裁程序等内容，并在时机成熟之时构建以中国为中心的国际仲裁机制，形成自己的改革立场与倡议。而《区域全面经济伙伴关系协定》下的争端解决中的专家组程序也为完善“一带一路”国际投资协定中ISDS仲裁机制提供了新思路。

（一）在“一带一路”国际投资协定例外条款中纳入不可仲裁事項

在IIAs改革谈判举措中，争取在现行的仲裁模式下设置必要的例外条款（或不得妨碍条款）占有重要地位。缔约国可以以维护本国的根本安全利益或公共利益为由，不承担违反投资条约义务的法律责任，为维护国家安全和公共利益预留一定的空间。例外条款也表明了海外投资的顺利进行在保障投资者及其投资权益的同时，兼顾东道国的重要社会价值（如公共健康、公共道德等）和可持续发展的实现。而除了例外条款之外的所有仲裁都可以请求国际仲裁。

第一，我国可以考虑充分研究争端解决机制的例外条款。

首先，在仲裁范围方面，对于仲裁事由的措辞应谨慎考虑。2020年新冠肺炎疫情爆发后，针对该疫情及其缓解措施可能导致各国重新评估IIAs在国家发展中的作用。的确，IIAs可以在各国政府为解决疫情的经济影响而采取的政策反应方面发挥作用，这些措施也是为了保护公众利益和减轻疫情对经济的负面影响，但其中一些措施可能会使政府面临外国投资者根据IIAs或投资者与国家签订的合同提起仲裁程序。这表明有必要在国际投资协定中预留足够的监管空间，为保护公众健康并尽量减少投资国以此提起争端的风险，同时保护和促进国际发展投资。①

其次，在公平公正待遇的规定上，应对其适用条件和例外作出明确规定。我国对于ISDS应有理性的认识，仲裁庭管辖权的扩大即意味着政府规制权的更多让渡，因而对公平公正待遇亦须采取灵活务实的态度，防止仲裁庭对管辖权的不当解释将损害国家利益。

最后，ISDS机制改革还需注意投资者恶意挑选条约攻击东道国公共政策。[17]实践中，国际投资协定的确定性和可预见性受协定内容的影响，投资协定规定的差异导致国际投资仲裁机制在具体运作上缺乏一致性。[18]

第二，最大限度的利用和适应ICSID规则并设置例外条件限制其被滥用。

ICSID于1966年开始运作，是目前专门处理ISD争端的机制。虽然在程序设置等方面存在一定的不足，但不可否认的是目前仍然没有任何的区域性机制可取代其在国际投资仲裁的地位。当前，我国可以最大限度的利用和适应ICSID规则并设置条件限制其被滥用。“一带一路”沿线国中有13个国家未加入《ICSID公约》。因此，根据《ICSID 公约》第25条规定，在全面接受ICSID管辖权的前提下，对于已经是公约的缔约国，可以在国际投资协定中约定可适用ICSID进行国际仲裁，对于还不是公约的缔约国，可以在国际投资协定中约定可参照ICSID规则进行仲裁。②此外，汲取他国的经验教训，为防止ICSID仲裁庭扩大管辖权，我国可通过设立例外条款将可能危害国家安全、经济安全和紧急情况等事项进行规定，同时将最惠国待遇条款排除在争端解决的范围之外，规定其不适用争端解决条款。

（二）在“一带一路”国际投资协定中合理设置ISDS仲裁前置条件

ISDS仲裁以缔约国的同意为前提。对于ISDS仲裁前置性条件，如“岔路口”条款，东道国的目的之一便是防止投资者的滥诉行为，而投资者则更青睐于径直提交ISDS仲裁以规避前置性条件的适用和约束。我国目前是资本输出国和资本输入国并重的双重身份，在吸引外资的同时需要更加强调对投资者的保护。作为东道国而言，需要强化仲裁前置条件，防止投资者的滥诉行为。但作为投资者的身份而言，附加诸多的限制性条件不利于我国投资者通过ISDS仲裁积极维权。因此，需要在“一带一路”国际投资协定中合理设置ISDS仲裁前置条件。

第一，“一带一路”国际投资协定的缔约国可对仲裁诉请的提出进行程序限制。比如投资者在提交仲裁之前应先通知东道国，向东道国表明仲裁意向，这可以给东道国预留仲裁抗辩的准备时间，防止投资者突击仲裁。再如为了避免投资者消极拖延解决争议，可设置一定的诉讼时效制度，比如投资者应当在首次获悉或应当获悉产生该争端的事件之日起不迟于3年内将争端提交仲裁。[19]实践中，中国与墨西哥的BIT就有此类规定。①

第二，将“一带一路”国际投资协定中的“岔路口条款”修改为“禁止掉头条款”。

岔路口条款和穷尽当地救济措施的规定对于中国投资者十分不利，在重新更新国际协定之时，对这些条款可酌情考虑删除或者进一步完善。笔者认为，可以将“一带一路”国际投资协定中的“岔路口条款”修改为“禁止掉头条款”。

首先，“岔路口条款”要求投资者在投资仲裁与东道国当地救济之间进行终局的、排他性的选择，投资者一旦选择了东道国救济则不能将同一争端提请国际仲裁。“一带一路”沿线国大多数国家法制水平比较落后，国内行政及司法救济程序耗时较长，一旦选择了东道国救济的方式，这对于中国的投资者十分不利。

其次，“岔路口条款”是为了防止投资者滥用诉讼权利，然而实践中适用“岔路口”条款成功的案例并不多见，投资者可轻易通过变换诉讼主体、包装法律争议、切换法律依据等策略将争议变成不同的争端，从而重新提起国际仲裁。

最后，东道国当地救济体现了东道国属地管辖权的优先性，在“一带一路”国际投资协定中可规定当事人事先选择权，但如果选择了国际仲裁的方式，则适用“禁止掉头条款”不可再寻求东道国救济。“禁止掉头条款”与“岔路口条款”的不同之处在于，其规定投资争端的措施相同即可认定为同一争端，不论投资纠纷的当事人、诉由是否相同。

第三，注意新旧BITs条约中的过渡条款的安排。我国平安公司诉比利时政府案是我国大陆第一起主动诉请ICSID的案件，其在管辖权阶段就“铩羽而归”。因此，在进行BITs的新旧条约更新换代或者进行区域贸易协定的谈判之前，我们要注意衔接新旧BITs，吸取平安案例的教训，在新条约中或者对新旧条约过渡条款的安排中，规定已经产生但是未进入争端解决程序应适用新条约，防止再次出现真空地带，出现投资者诉请国际投资仲裁而不能的状况，防止降低我国投资者请求国际仲裁维护投资权益的积极性的情况。

（三）在“一带一路”国际投资协定中完善ISDS仲裁程序规范

第一，在“一带一路”国际投资协定中严格规范仲裁员资质及选任机制。

中国在与沿线国家的国际投资协定可以严格仲裁员资质及选任机制，以便为国际投资仲裁培养和输送更多优秀的中国籍仲裁员。对此，我们可以参考欧盟ICS机制中的经验，为保证仲裁员的中立立场，可通过强化仲裁员的地区代表性（从世界的不同地区选取）、固定仲裁员名单、严格仲裁员资质以及随机选定仲裁员组成仲裁庭等措施，尽可能消减仲裁员的仲裁实践对后案的影响力。[8]160-172另外，作为“一带一路”倡议的发起国，我们还应关注本国国籍仲裁员的培养。通过增强本国国籍仲裁员业务能力以及加强实战经验等方式，为ISDS仲裁机制输送更多的中国籍仲裁员，与此同时，也可以促进国际投资顺利进行，可以为我国的海外投资者勇于利用ISDS仲裁机制维权增强信心。[20]

第二，在“一带一路”国际投资协定中提高ISDS仲裁程序的透明度。

对国际投资仲裁的监督，涉及到仲裁纠纷解决过程中的透明度以及公众参与等问题。在仲裁的争端解决过程中，可对仲裁庭的组成以及引入非争端方和公众参与等方面提高对国际投资仲裁的监督。首先，在仲裁员的选任和仲裁庭的组成上，充分尊重双方意思自治，在任何情形下均可单独指定和共同决定仲裁员，实现仲裁庭组庭的各项环节充分的公平。其次，引入非争端方和公众参与，将非当事方引入仲裁程序中来，全方位提升对争端解决机制的监督。

最后，在争端解决的透明度方面，可参照《联合国贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》（UNCITRAL《透明度规则》）。此规则对基于条约的ISDS仲裁透明度规制有着详细的规定，通过采取列举的形式，将仲裁程序如申请书、答辩书、仲裁通知、答复通知、审理笔录、仲裁庭的命令、决定和裁决、物证清单、第三人提交的书面材料、争议方提交的其他材料等进行规定。UNCITRAL《透明度规则》对透明度的规定有着较高标准，“一带一路”沿线投资争议解决可以充分借鉴其规定，以顺应发展趋势并树立标杆。与此同时，可设置适当的例外规则，对依法律不得公开的信息、披露将妨碍法律执行的信息、受条约保护的信息以及对商业秘密等给予额外的保护。

（四）在“一带一路”国际投资协定中引入专家组程序

《区域全面经济伙伴關系协定》（RCEP）中的争端解决规定目的是为解决协定项下产生的争端提供有效、高效和透明的规则与程序。RCEP争端解决中的《专家组程序规则》对设立专家组的请求、专家组的设立和重新召集、专家组成员应当具备的资质和条件、专家组的职能、专家组程序、程序的中止与终止、最终报告的执行都进行了较完善的规定，《专家组程序规则》还附有详细的《行为准则》。RCEP争端解决在仲裁员选任机制方面，不但在公平公正上有了很大的保证，在程序上可操作性也很强，包括后期的执行也都有相应的规范，笔者认为，在“一带一路”国际投资协定中可引入专家组程序，可以在未来修改的国际投资协定中规定可以直接引入RCEP争端解决中的《专家组程序规则》，或者是在可能的情况下形成“一带一路”区域的专家组争端解决程序。

结语

当今，国际投资仲裁机制仍是解决ISD争端的主要机制，其在平衡投资者与东道国之间的利益冲突和国家作为投资母国和东道国的角色冲突方面，起到了不可替代的作用。该制度虽然面临各国的质疑和不满，但推翻整套ISDS机制重新创设新的机制是脱离实际的。只有推动ISDS 机制变革，才能创设更加公平合理的投资争端解决机制。在各国纷纷开启了以可持续发展为导向的新一代国际投资协定ISDS机制改革之际，提出中国范式，中国将可能成为最大的受益方。近期来说，我国可以考虑在现有国际协定的基础上，以其国际仲裁机制为蓝本，结合“一带一路”沿线国家和地区的实际情况以及我国对沿线的投资状况，在未来的贸易和投资协定中加强对投资者实质义务的规定，增加ISDS仲裁的法源。远期来说，我国可以《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）为契机，以其争端解决为尝试，考虑以中国为中心的ISDS仲裁机构建构的可能性和现实性，引领新一代ISDS机制乃至国际投资规则的建构。

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责任编辑：杨 炼