期待可能性理论及其价值借鉴

王若冰

摘要：在对违法行为人进行主观归责时，期待可能性发挥着重要的作用，期待可能性体现着刑法的人权保障价值，以及公平正义的理念，使得刑法的谦抑性得到更好的发挥。对期待可能性理论的起源地和发展地相关规范的分析，以期为我国实际引入期待可能性进行理论上的探讨。

关键词：期待可能性;期待不可能性;刑法价值

期待可能性的意义有广狭二义，在广义上，对犯罪行为人而言，指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况;在狭义上，指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。刑法学上，说期待可能性时，很少指广义的意义，可以说通常指狭义的意义。”[1]

一、期待可能性理论的起源与发展

期待可能性源于1879年德国的“癖马案”[2]，法官从一般的社会公正观念出发，判处被告人无罪。在此之后，学者们围绕这一判决进行了广泛讨论。1901 年德国学者麦耶发表《有责行为与其种类》一文，率先提出了规范责任论。将相对应的责任非难建立在行为人“能够为其他行为”的基础上，最终要求符合规范的期待可能性作为一般的超法规的免责事由加以认可，从德国战后极贫困的状态中产生的个人伦理责任概念，1922年弗洛登塔尔提出了“根据行为人的情况，实施犯罪实属不可避免之人，不得被刑事处罚”的观点。[3]弗洛登塔尔指出“存在着对经济的、社会的危险”，这种被主观化的不可期待性学说，对刑事司法的稳定性和均衡性存在着危险，因此在德国未能被观察，而以普通人的动机能力为基础的超法规的免责事由的观点被承认了一段时间。期待可能性理论在德国没有受到司法界的重视，随之传入日本，却在日本发展壮大，日本学者山中敬一认为“期待可能性在学说中，位于规范的责任论的核心，给与作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性的不存在是超法规的阻却事由，是压倒的通说”[4]

二、期待可能性理论的借鉴价值

期待可能性理论与当代刑法三大价值相契合，其中之一蕴含了保障人权的价值理念，法不强人所难是一句法律谚语，其中包含的就有人权保障的理念。使得刑法追求具体正义的能力得到提高，人性的温度得以上升。[5]日本学者大塚仁指出：“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱性倾注刑法同情之泪的理论”[6]期待可能性也蕴含了公正价值。美国学者罗尔斯指出：正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。刑法的正义对实现社会正义具有重要意义。如果我们并不是要提出一个全面的定义，那么我们就可能指出，满足个人的合理需求与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——這是维持文明社会生活方式所必要的——就是正义的目标。[7]谦抑价值，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。通过期待可能性的适用，发挥其对于刑事责任的阻却功能，可以起到防止罪刑扩大化和国家刑罚权滥用。

三、德、日刑法中的期待可能性规范

期待可能性源于德国，德国学术界的通说认为，刑法在责任领域的标准虽然包含了对意志形成的评价，并从法律上加以规定。不可期待性在德国作为超法规的免责事由，学术界认为，其在主观和客观方面会削弱刑法的一般预防功能，限制各个具体构成要件的可罚性导致法适用的不平等，因此不能作为法适用的标准，免责事由是法律明确规定的，不能扩大适用范围。在癖马案中，根据德国的刑法，马车夫作为行为人，尽管知道在特定情形下马通常会脱缰奔逃，但行为人还是将马套上车，因为他担心如果与雇主持不同意见可能丢失这份工作。之后在判决中，行为人被法院宣布无罪，因为对行为人来说，“不能期待他负有承担丧失工作的义务”。

期待可能性在德国司法界并未受到重视，但传入日本后，在日本得到了发展。日本学术界的通说认为，缺少期待可能性属于超法规的责任阻却事由，在防卫过当、避险过当、违法性的错误等场合，通过认定刑罚的任意性减免而部分性地认可了这种观点。日本在期待可能性的标准问题上，将一般人标准说认定为通说。日本最高裁判所也承认缺少期待可能性属于超法规的责任阻却事由，例如：由于总公司汇款延迟，某工厂未能及时缴纳职工的失业保险金，作为代理人的厂长被以不缴付罪提起公诉，原审认为并无期待可能性而宣判无罪，最高裁判所维持了原判。

在德国，期待可能性处于边缘化的地位，但根据德国刑法，在不作为犯罪中，行为义务根据期待可能性原则受到限制，对不救助行为而言，法律对行为义务给予了限制，对于不纯正的不作为犯，认为应当对产生于担保人地位的行为义务作出相应的限制。在日本虽然理论上承认期待可能性作为超法规的责任阻却事由，但在实务中并不持积极的肯定的态度。在公认的以期待可能性理论为依据的1933年日本大审院关于第五柏岛丸案判决之后，虽然有期待可能性理论处理的案件，但总体上看日本的判例对期待可能性的适用并不积极。[8]

结语

总的来说，法律是基于多种价值的调和，正如台湾律师林正疆所说“正由于法律是各种价值调和的结果，所以我们必须清楚的了解：法律有它的极限，不可能只成全一种价值，却完全抛弃另一种价值”期待可能性的适用与否，与一个国家既存的法律规范以及司法实践息息相关。

四、结语

对于司法实践中出现的一些从轻处罚的情况，理论与实践一般用“主观恶性”较小来解释与操作，但是由于“主观恶性”比较抽象且不是法定从轻处罚，显得比较随意，不能成为相对统一规范的理由。

期待可能性理论的引入，可增强我国的刑事立法与司法的科学性和权威性。因此，基于我国的现状，将期待可能性理论定格于从轻减轻或者免除处罚的法定量刑情节，具有正当性。此外，笔者认同张明楷教授刑法理论应当类型化的观点，即不能动辄以行为人缺乏期待可能性为根据宣告无罪，只有在极为特殊的情形下，即在类型化之外，才可能得出因缺乏期待可能性而无罪的结论。

参考文献：

[1][日]日本刑法学会.刑法讲座（3）[M].东京：有斐阁，1969.

[2]陈兴良.刑事法判解（第10卷）[M]，北京大学出版社，2009年，382—384页

[3][德]汉斯.海因里希.耶塞克.德国刑法教科书[M]，徐久生译，中国法制出版社 ，2001年，第602页.

[4][日]西原春夫先生古稀祝贺论文集：（第2卷））[M].东京：成文堂，1998

[5]王斌.期待可能性判断标准之反思与重构 [J]. 重庆工学院学报（社会科学版）.2009（03）

[6]转引自冯军.刑事责任论，北京，法律出版社，1996 .第245页

[7][美]博登海默.博登海默法理学[M]，法律出版社，2015年，第238页

[8]马克昌.德、日刑法理论中的期待可能性 [J]武汉大学学报（社会科学版）2002年第1期