期待可能性的判断标准

王若冰

摘要：期待可能性理论源于德国，近年来理论以及司法实践的需求，对期待可能性的合理适用趋于严格的态势。对期待可能性的判断避免陷入主观主义，对其的价值判断应始终坚持以客观为前提。学术界对期待可能性判断中的三大理论所阐释的标准予以了充分的探讨。行为人标准说从行为人的角度出发，避免对违法行为人进行严苛的非难，与其他两种学说相较，具有一定的合理性。

关键词：期待可能性;判断标准;行为人标准说

期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性。法不强制行为人作出绝不可能的事情，只有当具有期待可能性时，才可能对行为人作出谴责。期待可能性理论起源于德国的癖马案[1]，本案本来是一个普通的案例，却引起了当时德国学者的普遍关注。理论上有关期待可能性的判断标准进行了广泛的讨论。

一、关于期待可能性判断标准学说以及评判

行为人标准说，该说认为以行为人本人的能力为标准，在具体的情况之下，能够决定期待行为人适法行为是否可能。如果在当时的具体情境下，不期待行为人作出适法行为，就表明缺乏期待可能性。[2]如果在当时的情境下，期待当事人做出适法行为，就表明存在期待可能性。 法谚有云：“法不强人所难”，反映出刑法的人权保障思想。因此，是否具有期待可能性应以行为人自身能力为标准。通常人标准说（平均人标准说），该说认为通常人处于行为当时的行为人的地位，该通常人具有实施适法行为的可能性。[3]如果对处于适法状态下的平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人具有期待可能性;如果对处于行为人状态下的平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性。[2]刑法的适用范围是社会一般人，应以社会一般人的标准来要求行为人作出适法行为，应以社会一般人的标准对行为人作出期待。国家标准说（法规范标准说），该说抛弃了个人的主观立场，将期待可能性上升到国家层面。由于刑法反映的是国家意志，该说认为期待可能性的适用标准应是以期待国家或者法秩序为准，是国家对个人的期待，是法秩序对个人的期待。

以上三种学说，笔者认同行为人标准说。国家标准说重视国家意志但忽略了期待可能性的实质标准，对于国家或者法秩序期待行为人实施适法行为的适用标准不够明确，在实际的判断中呈现出一定模糊的状态。通常人标准说将重点转向了个人，但通常是个平均概念，以通常人的标准严苛行为人未免不恰当，未从行为人实施违法行为的实际出发，此外，对平均人的期待程度和对行为人的期待程度能否做到一致，也是一个不太明确的问题。对于行为人标准说，日本学者大塚仁指出：“即使按照行为人标准说，对有责任能力者的行为人不能期待适当行为的情况，不必过多担心，所谓能招致刑事司法的弱化，不过是杞人忧天。” [4]行为人标准说，从行为人的视角出发，对行为人的不法行为追责，既不过分严苛又设身处地的从行为人本身出发，真正的符合了现代刑法的个人归责原则，因此行为人标准说具有一定的可行性。同时日本学者大塚仁还指出“期待可能性理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存否的标准也自然从行为人自身的立场去寻找。刑法中的责任是就所实施的符合构成要件的违法的行为对行为人进行的人格性非难，所以，像关于责任故意和责任过失已经说明，必须站在行为人个人的立场上来考虑，期待可能性的判断也应该以行为人为标准。”[4]，因此可以得出，行为人标准说较其他两种学说更为合理。

二、期待可能性的实质

期待可能性关乎意志自由，只有行为人具有意志自由的情况下，才具有期待可能性。克尼格斯曼指出，附随事情的客观存在并不直接左右责任，只有在它作用于行为人的心理、对行为人的精神产生影响时，才能看成是责任的要素。期待可能性具有规范性，是责任规范要素，是对行为人主观意志的一种评价，这种评价以心理事实的存在为前提。龙川幸辰指出：“行为人有责任地实施了符合构成要件的违法行为”，是指“在行为人那里有一定的责任事实关系”的判断，不过它同时也包含着对作为非难行为人的事件的这一事实关系的评价，并且依靠法官的价值判断，这一心理事实被提高到责任概念的地位上来了，因此应当将事实与评价加以区分。[5]因此期待可能性具有评价性，根据龙川幸辰的观点，法官作为期待可能性的评价主体，对行为人的非法行为进行非难，违法行为者是被法官评价、判断的主体。弗兰克指出关于判断主体和客体的关系“在判断问题上，有必要把判断的主体和判断的客体对立起来，历来，责任都被认为是非难的可能性，同时重点只放在非难的客体方面。”“非难是主体评价存在于客体方面的情况才成立的，附随情状对行为人的动机、对行为人的自由有什么影响，这是问题的中心。”[5]但与此同时苏俄学者严厉地批评了，将期待可能性责任的判断作为一种价值的判断，并将之称为主观唯心主义的评价理论，实际上责任论中的评价是以客观为前提的，并且引入客观的附随状态，因此苏俄学者的判断是不够全面的。

三、结论

通过对期待可能性的判断标准以及对期待可能性的实质分析，可以得出三种学说的侧重点各有不同，但关于期待可能性的判断必须依据一定的标准，唯有如此才能避免侵犯法规范的确定性。我国学者认为，在期待可能性标准问题上，首先存在着立足于客观情形的标准学说与立足于人的各种标准学说之分。[6]客观情形的标准说认为判断标准应是依据行为时的客观情形，人的标准说认为判断标准应该从行为人自身出发。所谓期待可能性的客观情形标准的观点，实际上是混淆了期待可能性的征表与期待可能性的标准这两个问题。期待可能性的标准应是指在一定条件下，这种客观的附随情状对于行为人是否具有影响从而确定期待可能性之有无的标准。[3]笔者认为在一定条件下，在某些案件中存在的特殊或者异常的状况，根据行为人以及附随情况，以通常性质作为归责前提，判断行为人能否做出适法行为。值注意的是，德国帝国法院的判例严格限制超法规的免责事由，期待可能性在德国刑法学逐渐边缘化，但在日本却受到學界和司法实践的肯定，同时日本通说将无期待可能性作为超法规的阻却责任事由，从我国目前的情况看，仍有必要合理适用期待可能性理论。

参考文献：

[1]陈兴良. 刑事法判解，第10 卷[M]，北京大学出版社，2009年，第332～384页.

[2]张明楷.期待可能性的梳理[J]，法学研究，2009年.

[3]陈兴良. 期待可能性问题研究[J]，西北政法学院学报，2006年第3期.

[4][日]大塚仁. 刑法概说（ 总论） （ 第三版）〔M〕. 冯军 . 北京 ：中国人民大学出版社，2003 .

[5][日]龙川幸辰.犯罪论序说[M]王泰. 北京：法律出版社，2005.第67 页.

[6]童德华. 刑法中的期待可能性论[M]，中国政法大学出版社，2004年，第89页.