网络直播者“带货”行为的私法责任确定路径

史桐祎 郝振颖 李婷婷 刘立

摘要：网络直播者“带货”行为的私法责任应与公法责任应予分开，在确定网络直播者“带货”行为的私法责任时，应当采取“双重类型化标准”，分《民法典》和相关单行法两个阶段进行类型化标准的探讨来确定直播者的法律定位后，再行确定直播者的私法责任。

关键词：直播 带货 私法责任 类型化标准

引言

网络直播“带货”主要指借助网络流媒体技术，由特定的自然人通过网络平台向潜在的买方传递商品信息，以促成交易的营销方式。[1]自新冠肺炎发生以来，线下实体交易受新冠肺炎的冲击而有所影响，而网络直播“带货”则在疫情期间得以火爆，并展现出巨大的营销优势。甚至于新东方产业转型，也首先考虑到网络直播业务。[2]虽然相比起其他营销方式而言，直播“带货”具有成本低、拉近商家与消费者距离等优势[3]，但也存在直播者虚假宣传、侵犯知识产权等“灰色地带”。虽然上述行为可能导致罚款等公法责任，但网络直播者在私法层面如何确定，与消费者的私权保护和权利救济直接相关，仍有需要进一步探讨的空间。

一、直播者责任在公法定位与私法定位下的分野

在现有的理论和实践探讨中，对直播者法律定位的探讨往往体现了一种倾向公法的视角。例如，对直播者直接进行广告经营者、广告发布者或广告代言人这样的区分。[4]这样直接的区分路径，在《民法典》之外的特别法，甚至是以公法规范为主的特别法中是有主要意义的，但在牟定直播者的私法责任时，其实直接进行这样的分类。原因在于：

其一，在公法层面的定位，体现了公法管制上针对行为人在公法关系中的责任评价。在公法层面，直播者构成广告主或经营者时，在其直播行为违反《广告法》《反不正当竞争法》《产品质量法》等法律时，可能承担罚款、吊销营业执照等行政处罚;在对法益侵害较为严重的情况下，直播者可能承担刑事责任（如《广告法》第5章第55条的规定）。但这种公法上的评价，并不一定与私法的责任能够直接衔接。就公法与私法的关系而言，虽然依法秩序的统一性原理，在公法层面给与否定性评价的情形，在私法上亦应进行否定性评价。[5]但是，在具体要件层面，公私法有不同的考量。

其二，如果从私法角度考量责任承担问题，由于《广告法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《电子商务法》中法律责任承担的规定以公法为主，即使法律貌似明确规定了私法责任，但该相关条款的性质主要为引致规范（如《广告法》第68条关于民事责任的规定），其主要作用为为避免立法技术上的繁复。[6]当然，这并不是说上述法律皆不包含能作为裁判规范的私法规范，如《广告法》第56条关于广告经营者、广告发布者、广告代言人之间连带责任规范，则在民事裁判过程中就能发挥实质性的作用。

因此，在探讨直播者的私法责任时，要将公法层面的定位与私法层面的定位区分开来，只有确定了直播者在私法关系中处于何种定位，进而确定其可能承担的私法责任问题。

二、私法关系中直播者责任类型化标准与进路

直播者在私法关系中应处于何种法律地位？目前学说上的主流观点是采取类型化的方法进行讨论。但类型化进行探讨的前提，是先确定有意义的分类标准。就目前的分类标准中，有的是按照直播活动中商家、平台、消费者之间的相互作用来作为分类标准。例如，直播活动在淘宝、京东等线上营销平台时，由于可以直接在相关平台下单，则此种直播活动就不同于直播活动在不能直接下单的抖音、微博等社交平台，故直播者与平台、消费者的关系在上述两种情形下应有所不同。[7]本文认为，就直播者私法责任的承担而言，上述类型化标准并不具备太大意义。理由在于：

上述分类标准作用主要在于确定不同类别的电子商务平台注意义务上。正如（2020）京0491民初7972号民事判决书所说：“不同的直播带货模式下，直播平台所扮演法律角色亦不相同，故不宜将直播平台一刀切的定性为电子商务平台或非电子商务平台，而应依据具体情况进行深入分析。如主播在直播平台内开设有店铺，消费者从下单到完成交易均是在该平台内闭环完成的，该模式下直播平台应视为电子商务法意义上的电子商务平台经营者，适用电子商务法有关电子商务平台经营者的相关规定，承担诸如身份核验、信息保存、安全保障等一系列的平台保障责任。”

但是，就直播者的私法责任的类型化探讨而言，上述分类标准不能成为首先要考虑的分类标准。这是因为，直播者的直播者的私法责任并不一定等同或取决于直播平台要承担的责任。即使特别法对直播者与平台之间存在责任承担上另有强制性规定，亦应该属于第二个层面才该予以探讨的问题。否则，就会让责任承担的探讨无法确定一条清晰的逻辑进路。就类型化的标准上，本文认为，应当采取“双重类型化标准”。申言之，应当分两个阶段进行类型化标准的探讨直播者的法律定位，最终依据直播者的法律定位来确定直播者的私法责任。具体而言：

第一阶段，首先应当按照直播者在促成买卖合同的訂立过程中的身份判断直播者在《民法典》体系中的法律定位。这一标准确定的合理之处在于：首先，网络直播者进行直播的目的是为了促成买卖合同，无论直播者是出于公益“带货”，抑或是为了私利“带货”，其“带货”行为最终皆指向促成买卖合同的订立这一终极目标。规定买卖合同的一般法是《民法典》，《民法典》作为私法的一般法，《民法典》规则中所润涵的价值、目标，对单行法有指导作用。[8]其次，虽然“带货”行为的最终目的是指向促成买卖合同的成立，但直播者在这一过程中不同的身份也可能导致享有不同的利益和不同的责任承担。最后，消费者之所以在直播间内观看直播后购买相关商品，其主要原因是受直播者所影响，在先确定了直播者的责任之后亦不会影响对平台、直播者关联人（如雇主）的责任承担判断。

第二阶段，则在上述类型化的基础之上，用单行法规则对各种类型的直播者应承担的责任予以审视。部分单行法从基于不同的立法目的皆可能涉及对买卖行为（如《消费者权益保护法》《产品质量法》《反不正当竞争法》）、网络直播行为（《电子商务法》）的规制，如果相关单行法对直播者应当承担的私法责任有与《民法典》不同的规定的，应当适用单行法的规定来最终确定直播者的私法责任。实施这一阶段的必要性在于：民法典虽然是私法的基本法，但单行法对《民法典》的规则有具体规定时，应当适用单行法的规则，《民法典》能够通过大量的引致规范，形成《民法典》与单行法之间的互动。[9]当然，这里还需注意的是，在适用单行法时，应当首先考虑单行法中的私法规范是否属于对《民法典》相关规定的具体化。毕竟，单行法中的私法规定并非一定是对《民法典》相关规定的具体化，亦有可能是单行法的规定属于引致规范，在确定私法责任时，应当依据《民法典》的相关规定来予以确认。这也正是苏永钦教授所提的“卫星规则”（单行法属于民法典的卫星规则，若即若离地环绕运转）的应有之意。[10]

三、双重类型化标准之下直播者“带货”行为的私法责任确定

本文按照上文中确定的“双重类型化标准”，分阶段对网络直播者“带货”行为的私法责任进行检视，具体操作路径如下：

第一阶段，在买卖合同订立过程中对直播者进行法律定位。本文认为，此阶段直播者可以类型化为以下三种不同的类型：

1.直播者属于卖方。当直播者属于其“带货”的商品的所有人時，直播者本身属于卖方，如果其因虚假宣传、产品质量导致承担民事责任时，理应自行承担。但直播者属于卖方的职员时，则需要另行讨论，由于《民法典》第170条规定法人或非法人组织的职员以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。如直播者属于卖方的职员时，如进行直播属于其执行职务的法律行为，则由此形成的责任，应由卖方承担。但直播行为并非属于法律行为，而属于事实行为，应适用《民法典》第1191条，由“用人单位”承担侵权责任。2.直播者属于受托人。在实践中，可能直播者并非可认定为卖方，其与卖方之间可能存在受卖方委托实施直播行为之事实。此时，直播者与卖方之间存在委托合同关系。例如，直播者与卖方约定，直播者每天直播一定时间，并按劳计酬。当然，亦有政府官员免费为其管辖范围内的产品进行直播之情形，此时，往往构成无偿委托合同。3.直播者属于中介人。在实践中，直播者可能与委托人之间存在中介合同关系，如卖方委托直播者通过直播行为来促进其所售产品的销售即为典型。此时与上文中的委托合同不同的是，直播者仅仅报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务。中介合同不完全等同于委托合同，“中介合同，只不过是获得了一个取得报酬的机会，而取得报酬的前提是促成合同的成立。因此，其本质上与委托合同中受托人依委托人要求积极处理受托事务并不相同” [11]

第二阶段，将上述类型化结果按照单行法中的私法规范予以审视，赋予单行法上的私法责任，相关单行法，主要涉及《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《电子商务法》等如果直播者“带货”的行为同时触发上述单行法上规定的私法责任，则在责任性质相同时优先适用单行法规定的同时，构成单行法上的责任竞合关系。在责任竞合关系处理时，首先要考虑直播者适用《民法典》到底是构成违约或侵权责任，之后要依据不同的责任性质优先适用单行法中的相关责任的规定，最后处理单行法上的责任竞合问题，以避免民事责任的重复性承担。

1.作为卖方的直播者在单行法上之责任。当直播者属于卖方时，适用单行法的结果是，直播者的主体身份属于《广告法》中的广告主，《消费者权益保护法》中的经营者，《产品质量法》中的产品销售者，按照相关单行法对广告主、经营者、产品销售者在中的规定承担责任。2.作为受托人的直播者在单行法上之责任。当直播者属于受托人时，其主体身份属于《广告法》中的广告发布者甚至同时构成广告发布者和广告经营者，但不构成《消费者权益保护法》中的经营者和《产品质量法》中的产品销售者。此时值得探讨的是，直播者是否属于广告代言人的问题。有观点认为，广告代言人是明确为某种产品进行代言者，直播者不构成明确为某种产品代言，故不构成广告代言人。[12]本文认为，从《广告法》对广告代言人的界定来看，只要属于广告主之外在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐者皆能构成广告代言人，因此，受托进行直播者，亦可以同时构成广告代言人。不管是构成广告发布者、广告经营者或广告代言人，皆应按照《广告法》的相关规定承担责任。3.作为中介人的直播者在单行法上之责任。当直播者属于中介人时，其主体身份属于《广告法》中的广告发布者、广告发布者和广告经营者，但不构成《消费者权益保护法》中的经营者和《产品质量法》中的产品销售者。直播者应按照《广告法》的相关规定承担责任。

参考文献

[1]宋梓霖等.“变”与“常”：电商直播监管的问题检视与对策探寻[J].河南社会科学，2020，（12）.

[2]新东方求变：宣布直播带货后，又新设编程公司[EB/OL]. （2021-11-14）[2021-11-15]https：//k.sina.cn/article_1887344341_707e96d50200165nu.html？type=sfc.

[3]邓燕玲等.直播带货带来了什么：网络直播带货的际遇与思考[J].新闻与写作，2020，（7）.

[4]刘雅婷.直播电商虚假宣传的法律规制[J].知识产权，2021，（5）.

[5][德]魏德士.法理学[M].丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2005.

[6][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003.

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[8]王利明.正确适用民法典应处理好三种关系[J].现代法学，2020，（6）.

[9]王利明.民法典的体系化功能及其实现[J].法商研究，2021，（4）.

[10]苏永钦.现代民法典的体系定位与建构规则——为中国大陆的民法典工程进一言[A].季卫东.交大法学[C]. 2010，（1），上海：上海交通大学出版社，2011.

[11]周江洪.民法典中介合同的变革与理解——以委托合同与中介合同的参照适用关系为切入点[J].比较法研究，2021，（2）.

[12]苏海雨.网络直播带货的法律规制[J].中国流通经济，2021，（1）.

本文为北京市级大学生创新创业课题《网络直播者“带货”行为的私法责任》的阶段性成果。