生态环境法律制度试点的作用机理、问题识别与完善路径

刘小冰，丁 宾

(1. 南京工业大学 法政学院，江苏 南京 211816；2. 南京工程学院 党委组织部，江苏 南京 211167)

从1979年颁布的《中华人民共和国环境保护法(试行)》到2020年江苏省的“绿岛”建设试点(1)“绿岛”建设试点要求按照“集约建设，共享治污”的理念，建设可供多个市场主体共享的环保公共基础设施。2020年5月，笔者曾就此进行专题调研，地方对该试点普遍持欢迎态度。，生态环境法律制度试点(以下简称“试点”)贯穿于我国改革开放的全过程。这种渐进主义改革路径中生成的制度变革方法已经成为生态环境法律制度得以迅速发展的强大推力，并构成独特的“中国经验”。但理论界往往将试点模糊在“改革与法治”的宏大叙事之中，缺乏学术的自觉性和独立性,没有将试点作为完整而独立的研究对象，存在研究的碎片化现象。有鉴于此，本文将“生态环境法律制度试点”作为整体的研究对象，其范围可从两个维度加以确定。一是时间维度：2007年以来。在我国，生态文明经历了由2007年的政治概念上升为2018年的法律概念两个阶段(2)2007年党的十七大报告首次提出“建设生态文明”后，“生态文明”成为我国的政治概念和政策指导。2018年3月，全国人大通过宪法修正案后，“生态文明”成为宪法和法律概念。但对生态文明宪法规定的渊源尚存在不同看法，比较有代表性的观点是二层次说，认为主要有显性宪法规范和隐性宪法规范(参见：张震.生态文明入宪及其体系性宪法功能[J].当代法学，2018(6)：50-59)。但无论何种学术观点，对生态文明宪法规定的文本理解都需要结合“生态文明”“美丽中国”“人类命运共同体”以及宪法第二十六条“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”等规定进行整体性诠释。。试点是生态文明—生态环境法律制度的三级下位概念，因而本文将在“生态文明”的宏观背景下，突出重点地开展试点研究。二是事项维度：生态环境法律制度试点。试点又是法治—生态环境法律制度的三级下位概念，因而本文并非全方位研究试点制度，而是将研究范围限定在政策或立法规定的26种试点方案内(3)试点方案的统计十分艰难，如《中国环境统计年鉴2018》分为12个部分和5个附录，但对试点情况无任何说明。本文共收集到政策文件、法律法规、新闻报道等已公开的试点37种，因而其研究范围包括但不限于26种试点。为行文方便，其试点名称仅在正文中予以提及。，其事项必须同时具备两个基本条件：具有改革创新的目的，以排除一般性的工作布局；具有涉法要素或属于法律调整范围，以排除仅涉及生态环境要素的、不含法律要素的试点。

一、 试点的作用机理

按照不同的标准，试点可分为以下几种：变法试点与法律实施试点，公法试点、私法试点与公私法兼顾试点，整体制度试点与具体制度试点，中央试点、地方试点和部省共建试点，城市试点与农村试点。试点有助于降低制度创新成本和风险，增强制度的科学性，为寻找改革突破点、构建制度新亮点积累了可复制的经验，兼具存量改革和增量改革的特性，其本质乃是在生态环境法律制度发展中添加了“试点要素”，并将深化改革和创新驱动作为制度发展的基本动力。试点所发挥的积极作用得益于其作用机理的发挥，以生态环境损害赔偿制度改革试点的完整过程为分析对象，可以发现其作用机理主要有以下几种。

1. 求解机理

试点既不是漫无目的的试错，也不是先入为主的试对，而是中央与地方一起发力的“政策与法律求解”过程[1]。所谓求解，本质是创新。相较于以前的生态环境法律制度设计，试点面临的都是“硬骨头”。只有创新，才能突破思维和制度局限。创新既是生态环境法律制度相关要素和条件的重组过程，也是新事物出现及其应用的实践过程[2]，这既有赖于经验积累，也有赖于理性设计，也就是说，求解无非是经验主义的建构路径和理性主义的建构路径。这两种路径都有其正当性，问题在于：生态环境的紧迫现实无法让我们等待经验积累，且无论是中国的国情还是生态环境法律制度自身的特性，都使得经验主义的建构路径一时难以见效；而理性主义的建构路径依赖于对现实问题的总结、归纳以及假设性方案的创新设计，不当的设计及其实施有可能导向歧途。因此，最为理想的建构路径就是理性主义与经验主义的有机结合，试点恰恰为这两种建构路径提供了有效链接，从而发展出一种“理性—经验主义”的建构路径。

例如，生态环境损害分为“对人的伤害”和“对环境的损害”[3]，前者在学科传统上属于民法的调整范围，后者因缺失制度设计而难以追究法律责任。为此，2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)，在吉林等7省市进行试点(以下论及各省该领域试点方案时皆简称为《某省方案》)。2017年，在试点基础上，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)，开始在全国推广。《试点方案》侧重于理性建构，《改革方案》则侧重于经验建构。2020年，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)吸收并总结了这一试点和改革成果，正式建立了生态环境损害赔偿制度，从而跳出了“传统民事思维的观念”[4]，以“理性—经验主义”相结合的方法破解了环境侵权的追责难题，完美诠释了试点的求解机理。

2. 纠偏机理

试点既是生态环境法律制度面临问题的求解过程，也是其实践探索的纠偏过程。例如，《改革方案》在赔偿协议的司法处理上因纠偏机理的积极作用而与《试点方案》呈现出明显的制度差异或者说制度进化。

对比可知，经过两年试点检验，《改革方案》对《试点方案》进行了制度修正：一是将“司法确认”引入生态环境损害赔偿制度中，增加规定了“对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认”；二是明确了赔偿协议的法律效力，规定“经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行的，赔偿权利人及其指定的部门或机构可向人民法院申请强制执行”；三是扩大了赔偿权利人的范围，将“赔偿权利人”修改为“赔偿权利人及其指定的部门或机构”；四是明确将磋商作为提起生态环境损害赔偿民事诉讼的前置程序，删除了《试点方案》中的“赔偿权利人也可以直接提起诉讼”内容，排除了既可以直接诉讼也可以先行磋商的规定，避免了相关的法律适用争议(4)《试点方案》中的磋商是否是前置程序曾引起争议。在“安徽海德化工科技有限公司与江苏省人民政府环境污染责任纠纷案”中，江苏省高级人民法院作出了与上诉人主张相反的认定：“试点期间磋商并非提起诉讼的前置程序，江苏省人民政府未经磋商就提起诉讼并不违反上述规定”。参见：江苏省高级人民法院(2018)苏民终1316号民事判决书。。由此可见，经过两年试点，生态环境损害赔偿制度得到逐步完善，体现了试点的纠偏机理(5)但这并非该项制度的终点，因其中仍存在调解适用的妥当性、多元救济机制的衔接等诸多有待完善的空间。参见：吴勇，扶婷.论调解在生态环境损害赔偿诉讼中的适用[J].南京工业大学学报(社会科学版)，2021(1):43-53；吕梦醒.生态环境损害多元救济机制之衔接研究[J].比较法研究，2021(1)：133-151.。

3. 扩散机理

扩散机理是指试点中的政策活动或法律措施从一个地区或部门扩散到全国或另一地区或部门，并被上升为政策与法律制度的能动过程。例如，《试点方案》与《改革方案》都规定了依法追究生态环境损害赔偿责任的3种主要情形(6)3种主要情形为：发生较大及以上突发环境事件的；在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；发生其他严重影响生态环境事件的。。但《改革方案》在3种主要情形之外增加了兜底规定：“各地区应根据实际情况，综合考虑造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响等因素，明确具体情形”。

《改革方案》的兜底规定并非凭空而来，乃是基于各地的试点实践。各地试点对3种主要情形的规定与《试点方案》相同，其中，《吉林方案》《湖南方案》与《试点方案》完全一致，这属于“自上而下的层级扩散模式”。《山东方案》在3种主要情形之外对《试点方案》有所突破，增加规定了“设区的市应根据实际情况，综合考虑造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响等因素，明确具体情形”。这一具有地方特色的规定扩散到稍后出台的《江苏方案》和《云南方案》，这种扩散模式属于“同一层级的区域或部门间扩散模式”和“不同发展水平区域间政策跟进扩散模式”。《改革方案》采取“自下而上的吸纳辐射扩散模式”，吸收了这一地方实践成果，由此形成扩散效应(7)关于中国公共政策扩散的4种模式，参见：王浦劬，赖先进.中国公共政策扩散的模式与机制分析[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，2013(6)：14-23.。

试点之所以能够通过扩散机理发挥作用，其原因在于：一是“位势差异”。各地区经济社会发展水平不同，生态环境面临的问题也有差别，这就是“位势差异”；同一地区的不同区划之间也存在“位势差异”，因而需要“试点先行和整体协调推进相结合”(8)参见：2016年《江苏省生态环境保护制度综合改革方案》。。而中央试点具有先天的高位势，容易形成对地方乃至对国际社会的扩散效应。二是信息传播。在信息社会，试点的信息传播更为便捷，透明政府建设的要求又放大了扩散效应。三是地方竞争。试点是一种公共资源，其总量在一定时期和范围内基本恒定，各个地方相争，都希望从中获益[5]。而中央政府相关部门也为此提供了专门机会，即中央试点时，往往要求地方申报，这在无形中进一步激发了地方竞争，从而使试点的扩散效应更为凸显。

上述3种机理既可以单独也可以综合发挥作用。例如，《试点方案》和《改革方案》以及各省方案都没有将“防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”纳入赔偿范围，仅规定了5项赔偿范围：清除污染的费用，生态环境修复费用，生态环境修复期间服务功能的损失，生态环境功能永久性损害造成的损失，生态环境损害赔偿调查、鉴定、评估等合理费用。《民法典》在这方面的主要贡献是：在《试点方案》和《改革方案》的基础上确认了生态环境损害赔偿制度；关于生态环境损害赔偿范围前五项的内容基本吸收了《试点方案》和《改革方案》相关内容，但表述更为精准；增加了“防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”，使赔偿范围的规定更为周延(9)《民法典》排除了《江苏方案》增加的“应急处置费用、监测检测费用”和《山东方案》增加的“生态环境损害修复后评估费用；经磋商达成一致，且由赔偿义务人负责进行污染清除或生态修复的，污染清除、生态修复费用不再纳入赔偿范围，但需达到磋商确定的修复效果”等内容。揣摩立法本意，《江苏方案》增加的“应急处置费用”应属于公权力行使的结果且无法精准计算，“监测检测费用”容易与“鉴定评估等有关合理费用”重复，故《民法典》予以排除应属合理。但《山东方案》增加的内容具有合理性，也有助于生态修复这一生态环境损害赔偿制度根本目的的实现，建议在制定《民法典》的实施性立法或作出司法解释时，可考虑将其细化或纳入“防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”中。。由此可见，生态环境损害赔偿制度经历了由《试点方案》到《改革方案》和各地实践再到《民法典》的完整过程，是求解机理、纠偏机理、扩散机理综合作用的逻辑结果，也是最为理想的试点进路。

二、 试点的现存问题

迄今为止，试点的整体方向和方法是得当的，其作用也是巨大的。但就各种试点方案及其实施情况来看，也存在以下主要问题。

1. 合法性依据有待加强

这主要表现在两个方面：一是法律依据不足。绝大多数试点方案都没有将现行法律作为试点“依据”。例如，2019年生态环境部与江苏省共同签署的《共建生态环境治理体系和治理能力现代化试点省合作框架协议》，其建设内容包括部省“共同健全生态环境法治体系”，但其“合作的主要依据”是“全国生态环境大会精神”等。从法治角度看，还应该有法律依据。再如，2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于设立统一规范的国家生态文明试验区的意见》(以下简称《试验区意见》)要求“设立统一规范的国家生态文明试验区”。据此制定的《国家生态文明试验区(福建)实施方案》(以下简称《福建试验区方案》)和《国家生态文明试验区(海南)实施方案》(以下简称《海南试验区方案》)的依据皆非法律，但其中各有35处和34处涉及“法”。这一方面证明现行法律缺乏前瞻性的试点制度安排，另一方面也势必产生试点方案是否有明确法律依据的疑虑。二是涉嫌侵犯保留权力。《中华人民共和国立法法》将司法的“职权”和“诉讼”等明确列为保留权力，且从法理上说此系绝对保留权力，但《国家生态文明试验区(江西)实施方案》(以下简称《江西试验区方案》)提出“探索建立与生态环境赔偿制度相配套的司法诉讼机制”，其中的“司法诉讼机制”并非地方事权，不可纳入地方的试点范围。

2. 流程控制不够周全

目前，试点流程没有任何明确且统一的规定，导致试点存在严重的各自为政现象，表明试点的流程控制不够严格和规范。

第一，试点主体较为繁杂。以江苏各试点主体为例，既有中共江苏省委全面深化改革领导小组、江苏省生态环境厅等单独的试点主体，也有江苏省生态环境厅和江苏省社会信用体系建设领导小组办公室等联合的试点主体。多元主体虽能证明试点的广泛性，且在现行体制下也有其必然性，但也带来无法对试点情况进行全面掌握、及时监管和整体推进等现实问题。

第二，准入机制缺失。在已发布的各种试点方案和试点信息中，几乎所有的试点区域和项目选择都缺乏明确的准入机制，专家论证、公众参与、公示等缺乏明确规定，因而透明度不够。例如，《试点方案》选择在吉林等7个省市开展改革试点；《改革方案》则是“在总结各地区改革试点实践经验基础上”制定的，其目的是“进一步在全国范围内加快构建生态环境损害赔偿制度”。但对为什么选择这7个省市、试点取得了什么样的可复制经验才上升为《改革方案》并没有任何说明。

第三，调整机制难以操作，退出机制和转化机制缺乏规定。“调整”是指部分试点举措的改变，“退出”是指整体试点的结束。《国家生态文明试验区(贵州)实施方案》(以下简称《贵州试验区方案》)规定了“调整”机制：“对试验中发现的问题和实践证明不成功、不可行的举措，要及时调整，提出相关建议”。《海南试验区方案》《江西试验区方案》对此的规定大同小异，但没有任何的实际操作。迄今为止，仅《试验区意见》明确规定了“退出”机制，其他各试点方案都没有明确规定。同时，试点也没有明确或没有真正落实转化机制，表现为试点评估不透明、缺乏独立性和可操作性，试点期限差异较大，试点成果转化不明确等(10)如原环境保护部于2016年开展的“环境服务业试点项目”的期限为2～3年，《共建生态环境治理体系和治理能力现代化试点省合作框架协议》提出了3～5年合作目标，《海南生态省建设规划纲要(1999)》的试点期限是“30年左右的时间”。。

第四，容错机制缺失或难以操作。《试验区意见》规定：“允许试错、包容失败、及时纠错，注重总结经验”。《福建试验区方案》《江西试验区方案》和《贵州试验区方案》的表述与此相仿。中央的原则规定是对地方在容错机制方面进行积极探索的期待，但地方没有细化、仍然为“原则规定”，《海南试验区方案》和其他所有试点方案则根本没有规定容错机制。在这种情形下，容错机制的设计实际上处于落空状态。

3. 试点存在偏离效应

在试点实践中，有些方案的执行与设计预期有所偏离，出现了偏离效应，主要表现在以下几个方面。

第一，试点制度无法有效嵌入整体制度之中，锁定现象客观存在。固有的利益机制和产权机制、制度变迁的成本和制度冲突的影响会导致试点的有效供给不足，这时只能依赖或沿用原有制度，这就是锁定现象。例如，2017年发布的《江苏省环保机构监测监察执法垂直管理制度改革实施方案》规定，设区市生态环境局实行以省生态环境厅为主的双重管理体制，为设区市政府工作部门；县(市、区)生态环境局调整为设区市生态环境局的派出机构。调研发现，垂直管理后出现两种现象：一是区县政府仍然将生态环境局视为其组成部门，双方在实际行政权运转中会不自觉地沿用原有制度，这在无形之中弱化了垂直管理主要履行“监管执法”的功能定位(11)调研笔记，无锡市宜兴市，2020年6月20-21日。。二是个别区县政府因缺失生态环境的部门抓手而以“打好污染防治攻坚战指挥部办公室”(“攻坚办”)代替原环保局。有的地方政府因区县生态环境局不再是区县政府的组成部门而在议论区县政府是否需要设立“第二环保局”的问题(12)调研笔记，南通市通州区，2020年5月20-22日。。

第二，试点制度之间存在差异较大、制度冲突、特色不明显等问题。一是同类试点制度之间的差异较大。单项试点方案貌似都很完整，但横向比较后就能发现问题。以国家生态文明试验区实施方案对环境信息公开制度的规定为例，《福建试验区方案》规定了企业和金融机构环境信息公开披露等9项制度，《江西试验区方案》规定了环境资源案件的信息公开机制等4项制度，《海南试验区方案》仅规定了“重点治理水体信息公开制度”，《贵州试验区方案》仅作出了“公开透明”的原则规定。这说明，同样的试点制度设计在不同的试点方案中存在巨大差异。二是试点制度之间的冲突。例如，排污权交易制度与其他政策衔接不畅[6]，“环境污染强制责任保险试点”和“生态环境损害赔偿制度试点”相脱节[7]。三是试点制度的特色不明显，试点制度抄袭的现象比较严重。

第三，试点福利的局部堆积。据统计，试点项目最多的省份达18项，最少的仅4项。同一省份中也存在试点福利的局部堆积，如2016年发布的《江苏省生态环境保护制度综合改革方案》中，网格化环境监管体系等试点高度集中于张家港等少数地区。同一地区存在多项高密度试点，实际上减弱了试点的权威性，造成试点无感。

三、 “政策先导、法律跟进”式的试点规制

由于试点的功能在于先行先试，其开放性特性与法律发展的稳定性存在一定紧张关系，因而在解决上述问题时，法律并非是唯一的规制工具，采取“政策先导、法律跟进”的规制方法应该更为妥当。只有这样，才可能既在过程中提升制度运行和制度形成的动态性效果，也在规范层面发展出试点的多元制度形态。

1. 维护法治的形式要求，确保试点“于法有据”

只要是试点，就意味着无法完全纳入现有的法律制度框架。如何维护“形式法治”的基本要求，是试点主体必须重视的问题。

第一，试点方案需明确规定合法性依据。应依法最大限度地拓展试点主体的权限范围，使试点成为试点主体依据宪法和法律行使自身职权的逻辑结果。试点的合法性依据至少有3类：一是宪法和法律依据。宪法规定，国务院“领导和管理”生态文明建设，《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)也规定地方政府“应当对本行政区域的环境质量负责”，试点的法律依据蕴含在“领导和管理”“负责”等宪法和法律的规定之中。二是政策依据。国务院《“十三五”生态环境保护规划》专门规定了“推进试点示范”，地方政府也都有“典型示范”等类似规定，这些规定都可以作为试点形式意义上的合法性依据。三是符合目的性依据。对“于法有据”应从宽解释，包含法律原理、法律原则、法律制度、立法目的等。例如，《环境保护法》规定了“保护和改善环境”等立法目的。只要符合这些目的，没有违反法律的强制性规定，履行了相应的试点批准手续，就应该在试点方案中明确列明为法律依据。

第二，地方立法应该为试点提供明确的法律依据。相对于上述间接的“隐性”法律依据，这是试点更为直接的“显性”法律依据。目前，地方立法在这方面的规定有两种模式：一种是综合模式，如《青海省生态文明建设促进条例》规定，各级政府“应当组织开展生态文明建设试点、示范活动”；另外一种是具体模式，如《北京市大气污染防治条例》规定，本市“可以进行大气污染物排污权交易试点”。在试点量巨大、经验尚不丰富、具体试点项目难以确定时，生态环境地方立法对试点的规定应以综合模式为宜。

第三，确立审查机制，杜绝“违法试点”。事前坚持“谁试点，谁审查，谁担责”的原则，由试点主体对试点方案进行合法性审查，最大限度地排除“违法试点”；事后进行第三方审查，以保证试点符合其目的和对试点的评价能够客观公正；诉讼时可进行司法审查，以强化试点的合法性，保证试点地区的公民权利受到侵犯时能得到有效的司法救济。

2. 以规范化为目标进行试点的流程再造

试点流程控制是保证试点质量的重要一环，因而应以行政指导等制度性的规范约束为主要方法，进行试点的流程再造。

第一，主体机制。为解决试点主体较为繁杂的问题，应实行“统分结合、部门参与”的试点主体机制。所谓“统分结合”，是指中央试点应由国务院统一决定，由国务院生态环境行政主管部门或者试点地区的省级政府具体管理；地方试点应由省级政府统一决定，省级政府生态环境行政主管部门或者试点地区的设区市政府具体管理，并向国务院生态环境行政主管部门备案。所谓“部门参与”，是指相关行政部门应在国务院或省级政府的领导下、在其生态环境行政主管部门的协调下参与试点的规划、实施、监管等工作。为强化规范性，试点主体应更多地采取“决定”和规范性文件等法定方式发布试点方案(13)如原环境保护部2014年发布的《环保服务业试点工作管理办法(试行)》全面规定了“环保服务业试点”，这种规范化的发布方式值得肯定。。

第二，准入机制。每个试点方案都应有总体要求、试点基础、主要目标、试点范围和时间、重点任务、成果转化、调整和退出、容错机制、保障措施等内容，其中，保障措施应包含“合法性审查结论、专家论证结论和社会公示结果”等内容。

第三，调整和退出机制。试点的多元化处理需要基于试点目标、过程和结果进行选择，试点效果良好且存在制度需求的，即应上升为政策规范或法律规范；试点中的部分举措与试点的整体目的和整体措施不相匹配、损害国家利益和公民利益、与试点后实施的法律与政策严重不符的，即应进行调整，这种调整实际上是一种纠错。调整或纠错无效或符合下列情形之一的，试点即应退出：一是试点目的已经实现或无法实现。例如，“环境污染强制责任保险试点”已经出现投保企业数量下降、保险赔付率过低、产品风险保障不强等问题[8]，加之该试点后续发展不明朗，且与2014年新修订的《环境保护法》关于“国家鼓励投保环境污染责任保险”的规定相冲突，因而应明确宣布该试点退出。二是试点期限届满。过长的或过短的试点期限，都无助于实现试点目的，建议统一规定试点期限为5～10年，届满后应一律退出。如需延长，也应进行独立评估后再行确定。三是试点被吸收。试点实践中，个别试点被更大的或更新的试点吸收后，即应整合试点项目，明确宣布原有试点退出。无论是调整还是退出，都应由上级行政主管部门会同有关部门组织开展评估，且皆应进行第三方评估(14)2018年发布的《“无废城市”建设试点工作方案》要求，2021年3月底前，试点城市政府对本地区试点的总体情况等进行评估总结。相对于这种自家的内部评估，独立的第三方评估可能更为需要。。

第四，容错机制。“‘试点’也即渐进式改革中的‘试错’行为，既然是试错，就允许犯错”[9]，因此，试点方案应规定容错的具体条件：对于试点中的具体行为，除违法犯罪行为外，如系出于维护生态环境公共利益且据此所采取的措施并无严重不当，或虽有瑕疵但不足以严重影响相对人的实质性权利或实质性地影响试点的推进，或已尽到合理注意义务且没有牟取私利的，可免除试点工作人员可能存在或已经存在的所有法律和纪律责任，并不作负面评价。

3. 形成广泛的制度联盟，克服偏离效应

在规范主义看来，任何对试点方案的偏离都是不能容忍的背叛。而在功能主义看来，试点是能动而不是受动的，适度的偏离是正当的。笔者认为，试点或多或少都会存在偏离效应，因而规范主义与功能主义的解读并非绝对不能兼容。试点方案的权威性不容否定，否则就无法形成统一的制度形态。但任何制度设计都有待于实践的检验，否则会背离“实践是检验真理的唯一标准”这一法则，因此，需要对试点的偏离效应具体分析。如果偏离效应符合试点方向，能使行政机关在短时间内高效率改善监管效果、创造出新的执行方式并为监管提供创造性的解决方案、能暴露出试点制度的问题并为后续的制度完善提供支持[10]，那就属于合理的偏离，反而应通过调整机制将这种偏离纳入试点的后续制度完善之中。反之，就需要采取以下措施，克服不合理的偏离效应。

第一，提升试点制度与整体制度的匹配度。试点至少涉及试点制度、原有制度、整体制度这3种制度形态(15)在“变法试点”中的第一种情况即无现行法律依据、纯粹为了建立新法律制度而进行的试点中，并不存在“原有制度”，但这不影响整体分析，因为这一分析框架的重点是试点制度与整体制度的匹配度。。试点制度的基本价值是能够代替原有制度嵌入整体制度之中，并通过渐进式的制度改良，实现“良法善治”。不合理的偏离效应恰恰是这种嵌入和改良的阻却因素，在这种情况下，建立健全试点的制度创新系统就显得特别重要。这一系统包括4个方面：广阔的需求能力，即试点制度是否具有取代原有制度的正当性；优良的制度供给，即试点制度本身的高质量供给；两者之间顺畅的供需通道，即试点制度与整体制度的匹配度；试点制度的再创新能力，即对实施、推广试点制度过程中所发现问题拥有及时矫正的能力。

以这4项指标进行衡量，就会发现上述垂直管理试点存在的问题。垂直管理虽然具有正当性，但其质量存在问题，如对垂直管理后的行政复议、行政诉讼以及执法能力等缺乏综合考虑，更为关键的是，试点制度无法满足县区政府通过其组成部门承担起“对本行政区域的环境质量负责”这一最基本的法定要求。为此，有学者主张应“全面恢复设立各级人民政府环境保护委员会，负责协调本行政区域各部门的环境保护工作”[11]，这种看法貌似有理，其实不然。如果再为县区级政府设立一个新的生态环境协调机构，那垂直管理试点就失去了意义，因此，笔者主张对该试点制度进行适当调整和矫正，明确规定县区级生态环境局既是设区市的分局，也是县区级政府的组成部门(至少应列席会议)，这既能吸收试点成果，使之集中于执法监管，也能保证县区政府的法定职责落到实处，并有效克服试点中的制度冲突。

第二，形成试点制度的“创新集群”。上述制度创新系统主要针对的是试点制度与外部整体制度之间的关系调适，“创新集群”则是试点制度与试点制度在集群内部的关系调适。“创新集群”是指创新具有在时间或空间上成群出现的特征[12]，其核心要求就是一组试点制度由于具有同质性、异质性和互补性而联系在一起并形成试点制度的网络组织。

在此，需要重点解决两个问题才能克服偏离效应：①对创新集群中的试点确定不同的定位。同类试点(如“生态省建设试点”)虽然其战略目标有所不同，但整体上都具有同质性，因而这种试点应大致保持制度衡平，即应对不同主体、不同类型的试点利益进行大致相同的动态平衡与合理配置，在具体试点制度上更应如此；异类试点(如“环境污染强制责任保险试点”和“生态环境损害赔偿制度试点”)虽然其目标功能具有异质性，但也具有高度的制度互补性或实现互补的可能性，因而应充分考虑到相互之间的具体制度衔接；单一试点(如“生态环境治理体系和治理能力现代化试点省”建设)是在特定地区或特定行业针对局部问题、出于特定目的开展的，与其他试点没有可比性，因而应体现制度特色。②促使形成试点制度的网络组织。首先，用足用好法律“工具箱”中的现有资源。应通过事先审查，促使各种试点集成为有机整体；试点实施中应强化行政指导的作用，加强试点方案在实践中的必要修正；人大常委会可采取听取并审议专项工作汇报等形式对试点进行监督检查，促进政府及其职能部门适时推进或调整试点方案(16)全国人大常委会对最高人民检察院关于公益诉讼试点进行的审议就是一个很好的例证。。其次，注重顶层设计和实践探索相结合。共性问题应通过“打包修法”等方式统一规范，确保能够充分而快捷地满足制度供给的需求；地方也应积极探索，通过借鉴、吸收、移植，解决同类试点制度差异较大的问题，确保试点制度的相容性；各地一定要结合其生态环境面临的特殊问题，有针对性地安排试点，保持根本制度一致基础上的非根本制度落差，形成梯次推进生态环境法律制度发展的新格局。最后，对于制度冲突严重的试点，应坚决实行退出机制。

第三，实现试点制度的范式转换。试点的偏离效应是个“复杂环境问题”[13]，在我国，试点被视为行政管理权限的单一体现，仅在行政机关的自我体系内封闭运行，缺少利益相关者的参与，这是造成试点福利局部堆积这一偏离效应的重要原因。因此，我国试点的确定和实施也应该进行“范式转换”，即由单一的政府主导转换为政府主导与利益相关者参与在主从意义上的二元结构。试点是一种资源再分配和制度再组织过程，试点政策影响机关对试点地区的投资[5]。试点福利的局部堆积会导致试点地区凭借这一制度落差在一定阶段内获得高额“制度租”[9]，为此，政府应加强试点项目的规划，适度增加私法领域试点、农村试点和区域试点，解决试点选定的福利局部堆积和导向偏移问题。同时，社区代表、企业、公民个人等利益相关者应在试点政策制定和执行的整个过程中都有实质性参与。应通过听证等方式，把握试点的平衡性和合理性；通过政府信息公开等方式，确保公民的知情权；通过将试点纳入司法审查等方式，确保公民的司法救济权。总之，将试点落实到政府与利益相关者的有效互动中，是防止“偏离效应”的关键。

综上所述，对试点的偏离效应应科学分析。一方面，效能递减是政策、法律和试点方案在执行中的普遍现象[14]；另一方面，试点的偏离效应有时是试点处于“浑序”状态的正当反应和对试点制度局部的实践纠错(17)Daniel A. Farber认为，偏离是法律执行的“消极滑坡”与“积极滑坡”。参见：FARBER D A. Taking slippage seriously: noncompliance and creative compliance in environmental law[J].Harvard Environmental Law Review,1999，23：297-325。笔者认为，这种划分仍然过于绝对，狄伊·哈克曾造出“浑序”(Chaord)一词，用以描述在混沌与秩序间交换的窄缝中出现的状态，或者说混沌边缘的有序形态，偏离效应有时就是一种“浑序”。参见：金吾伦.浑序组织：一种建立在复杂性基础上的新型组织[J].自然辩证法通讯，2002(4)：73-78.。因此，对试点中的偏离效应需要从一个更长的时间节点和更理性的观察视角进行分析，而不是简单加以否定，否则，很可能无法正确描述试点制度的实践样态。在这一认识论基础上，辅之以形成试点制度与整体制度、试点制度与试点制度、管理制度与参与制度的广泛制度联盟，才能从根本上克服偏离效应。