金融监管规章以“社会公共利益”之名否定合同效力——以伟杰天策股权纠纷案为例

于柏亿

（中央财经大学 北京 100081）

一、问题提出：福建伟杰公司等股权信托案

（一）案情简介：（2017）最高法民终529号

福州天策实业有限公司（以下简称天策公司）是正德人寿（后改名为君康人寿）保险股份有限公司的股东。2011年11月3日，天策公司与福建伟杰投资有限公司（以下简称伟杰公司）签订《信托持股协议》，约定将其持有的2亿股股份通过股权信托的方式委托给伟杰公司。2014年10月30日，天策公司主张根据协议终止信托，将信托股份过户到天策公司名下，并结清天策公司与伟杰公司之间的信托报酬。伟杰公司以尚存在因代持股协议而产生的债务问题、天策公司不能提供相关材料，损害了协议约定的伟杰公司知情权为由拒绝接受终止信托关系。天策公司遂向福建省高级人民法院起诉，要求确认终止协议效力。一审法院认定合同有效，二审最高人民法院认定合同无效。

（二）最高院观点：规章否定合同效力具有正当性

最高院认为，该《信托持股协议》明显违反了《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定。《保险公司股权管理办法》虽然效力层级上为规章，但是其制定存在《中华人民共和国保险法》（以下简称保险法）明确授权且与《保险法》立法目的一致、具有实质上的正当性与合法性、违反该办法将会对公共利益造成严重损害。依据上述理由，最高人民法院认定《信托持股协议》无效。

（三）争议法条：《保险公司股权代持管理办法》第8条

《公司法》并未对公司股权代持问题进行限制性规定。但保险公司作为一种金融机构同样担负着维护社会公共利益和稳定金融秩序的责任。故此，《保险公司股权管理办法》（以下简称“管理办法”）对保险公司股东的主体资格条件、出资比例做出了较为严格的限制。而为了避免公司规避这些条件，避免保险公司的实际出资人游离于监管之外，影响行业的健康有序发展。《管理办法》第8条规定保险公司股权不得以委托代持的方式持有，保监会另有规定的除外；相比较而言，本案更引人注目的要点内容是，从效力层级上看，《管理办法》是由当时的保险监督管理委员会依照法律和行政法规制定的行政规章，系经《保险法》第134条授权立法。从立法目的上看，《管理办法》与《保险法》等上位法具有相同的立法目的，即“规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展，制定本法。”

在具体司法实践的运用中，违反本规定是否会导致协议无效在司法实践中的认定标准并不一致，相关案件中法院也不乏将保险公司股权代持案件认定为有效的情形（例如上海保培投资有限公司与雨润控股集团有限公司与公司有关的纠纷，（2017）苏民终66号）。而判决结果的差异是由持股比例不同所导致。《管理办法》中第十六条和第十八条分别规定，对持股比例在5%以上的股东发生变化的应当经保监会批准，而5%以下的股东则报保监会备案即可。[1]

（四）争议焦点：金融规章否定合同效力是否具有正当性

最高法裁判作出后，关于规章是否可以成为否定合同效力的依据这一问题在学界引发了广泛的争论。支持者一方认为从个案的角度上看，最高法院论证较为充分，并且有意识地对《保险公司股权管理办法》第八条这一条文作出合法性审查。而从金融行业监管上看，行政规章对调整经济秩序和经济关系更具有针对性；仅对违反行政规章的民事法律行为予以罚款，难以与其因规避法律所获取的利益进行匹配，也难以取得良好的惩戒效果。而反对者则对公法干预私法活动表示强烈的担忧，他们主张此判决是对现行法律制度的违反，一旦打开口子，将会使得大量政策“升级”为法律。穿透式监管的目的是发现背后的商业主体和商业目的，进而识别商业行为的本质，而至于后续问题的监督与管理，而金融合同的效力认定应该遵循私法自治的原则。

那么法院借由监管规章否定合同效力，是否违反了当时尚处生效状态的《中华人民共和国合同法》五十二条，即现《中华人民共和国民法典》第一百四十三条第三项 “违反法律、行政法规的强制性规定”？判决是否具有正当性？如果规章否定合同效力是必要的，应当通过何种方式使其合理化。本文从伟杰天策股权纠纷案入手，对法院的裁判路径进行评析。

二、监管规章否认商业合同效力的必要性分析

（一）立法供给滞后于金融行业的创新发展

金融业是监管领域的重中之重。一方面，金融行业具有创新性。规避监管制度，谋求更高的利润，是由其追逐利润最大化的天然动机所决定的。时常发生的情况是，法律制度刚刚落地实施，相关金融活动就会通过新的变化以规避监管。立法活动与金融创新之间呈现着“亦步亦趋”的状态。另一方面，金融业对经济发展具有造血的功能，一旦发生违约或者决策失误，常常会出现“多米诺效应”，出现“系统性违约”风险，影响到国家经济安全。目前我国金融市场仍处于不成熟的发展阶段，与金融创新相伴而生的是种种行业乱象，“刚性兑付”“多层嵌套”、监管套利、超高的杠杆率等，上述问题亦难以依靠市场自发的力量解决。因此，金融业创新性强、复杂多变且风险性高的特殊性对相关立法活动而言是不小的考验。

我国在中国特色社会主义法治体系的建设中采用了“大陆法系”中成文法、制定法的立法规则。法律的制定周期较长，法官创设、解释和自由裁量的权力也受到明显的限制。法律供给难以满足金融行业发展的需要。因此，金融领域普遍采用的是授权立法模式，即立法机关全国人大及其常委会将部分立法权力授予其他中国人民银行、中国证券监督管理委员会等其他特定主体，而相关主体在制定部门规章时应当遵守相关法律、行政法规、决定与命令。相较于法律和行政法规而言，规章的制定与修改的程序更为简单、规定内容更为细致，对于根据金融行业的变化维护金融市场的稳定和秩序具有重要的意义。但另一方面，这些部门规章也存在着制定程序不完善、更多对现实问题的监管而容易忽视法律逻辑。就商业合同的效力而言，极易导致合同无效情形泛滥，公法对私法领域过度干预，进而影响合同的安定性与金融行业的发展。

综上所述，通过规章否定合同效力，其实是监管、司法干预与合同自由之间的冲突。我国现阶段金融领域仍然处于强调监管控制的大环境，运用规章干预私法领域是一种现实的无奈之举。

（二）金融合同的特殊性

金融合同是指交易双方当事人，以金融产品或其衍生品为交易对象，对双方权利义务关系进行的安排。[2]首先，从主体上看，金融类合同当事人往往需要满足一定条件的国籍、资本、财务的要求。这就要求监管过程中，需要穿透“层层嵌套”，发现背后的真正交易主体，使其处在监管的范围内。其次，从交易内容上看，金融合同具有一定的强制性的色彩。不同于一般民事合同中的交易自由和意思自治的基本原则，金融合同由于往往利益相关主体不局限于合同双方当事人，放任当事人意思自治，在追逐利益最大化的目标驱动下，投机、套利等行为将会增加金融市场的风险，损害国家、社会或他人的利益。

三、社会公共利益解读

最高法院在本案中引用当时生效的《合同法》第52条第4项即违反社会公共利益为由否定了双方之间的合同效力，而非引用《合同法》第52条第5项。因此有必要对两条款的关系进行分析与解读。

（一）社会公共利益与公序良俗

《中华人民共和国民法典》第153条中，“损害社会公共利益”被修改为“违背公序良俗的民事法律行为无效”。从定义上看，“公序良俗”一般被认为由“公共秩序”和“善良风俗”两部分构成。前者强调的是一种与法律相类似的价值体系，而后者则是法律外的伦理秩序，即“社会一般道德观念”。而社会利益则是一种社会关系，需要秩序的维护。

依照我国学界的普遍观点，社会公共利益与社会公序良俗做作用和性质上是相同的，都将导致法律行为的无效。[3]并且，一项法律行为一旦违反了公序良俗，必然导致对社会公共利益的侵犯；而损害公共利益的行为也会一定程度上构成对公序良俗的违背。[4]

本案裁判做出时《民法典》尚未出台。故本文为便于案例的解读，还原裁判者的意图，本文中仍采用社会公共利益的说法。

（二）社会公共利益的内涵

从法律解释学的角度，“社会公共利益”属于典型的价值型不确定性概念，虽然可以尝试对社会公共利益的内涵进行概括或列举式界定，但是其外延是随时间不断发展和变化。[5]需要在具体裁判个案中进行补充和丰富。这也正是本条款生命力之所在，“社会公共利益”这一概念是开放的，符合社会发展的需要，法官在个案中可以对其具体内涵和适用情形进行自由裁量，应对实践中纷繁复杂的需要，以实现社会妥当性。但是，公序良俗相较于具体规则而言，内容更加抽象，所以欲发挥其规范作用，必须由法官承担起解释何为“社会公共利益”的任务，容易造成自由裁量权滥用的问题。也正因如此，须作谨慎适用，在存在具体性规则时，应当优先适用具体规则，避免向一般性条款逃逸的倾向。根据学者的总结归纳，在相关司法实践判例案件中，金融领域涉及到影响协议效力的公共利益类型主要包括：保护国有资产、维护基本法秩序、维护金融安全与交易的公平、培育金融道德等。[6]

（三）社会公共利益与效力性强制性规定

本案中法院援引了《合同法》52条第4款，“社会公共利益”作为裁判依据，但令人费解的是，说理部分并没有一直围绕社会公共利益进行展开，在前文的说理部分也对规章的合目的性和合法性进行了阐释，意欲说明合同违反效力性强制性规章而直接否定了合同的效力。因此，公序良俗与效力性强制性规定之间的关系便不得不查。

学术界对二者关系尚有争议，一方观点认为“违反法律、行政法规的强制性规定”与 “社会公共利益”之间属于特别法与一般法之间的关系，法律和行政法规是某些公序良俗和公共利益的内容以法律形式的确认，在适用时应当以特别法为优先。另一方则认为，社会公共利益是判断合同效力最重要的标尺，而其他法规则是“社会公共利益”具体化的表现，“社会公共利益”应作为“帝王条款”应该优先适用。[7]但无论上述哪种观点，都承认“社会公共利益是因“违反法律、行政法规的强制性规定”而导致合同无效的基石。强制性规范内容实际上是公共利益或公序良俗在立法层面所做的保护。在最高人民法院所做的司法解释中规定，此处所说的“强制性规定”特指“效力性强制性规定”，而分辨一项规范是不是效力性强制性规定，其中关键因素在于，违反该规范内容是否将会对国家和公共利益造成巨大的侵害。[8]此解释也体现出，上述两项条款均以维护社会公共利益、不得违反公序良俗为落脚点。

综上所述，本案中法院裁判借由规章否定合同效力，实际上就转化为行政规章以社会公共利益为通道，否定合同效力的问题。

四、案件再审视：以社会公共利益为视角

法院在本案的判决中，在认定合同违反保险法部门规章的情形下，依然对合同损害公共利益问题作出初步的讨论，论证保险公司股权代持合同可能对国家金融管理秩序和社会公众利益的侵犯。这体现出最高法并没有简单地将“违反规章等同于损害公共利益”，注重二者的区隔，值得肯定。但仍几处存在值得推敲和反思空间：

首先，本案是否达到了必须动用社会公共利益条款的程度存疑。社会公共利益对规章的通道作用予以认可，但其作为原则性条款应保持审慎的态度。具体到本案，一方面，股权代持协议已经成为商主体规避法律时所广泛采用的方式，将会增加金融市场的风险，合同认定为无效对于维护金融市场秩序的意义毋庸置疑。另一方面，本案中涉及到保险公司名义股东要求显名的问题。在博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司合同纠纷案的判决中，最高人民法院认为股权归属系属于组织法范畴的问题，而委托出资系民法领域的问题，二者是两个层面的问题，合同有效并不是隐名股东“登堂入室”的充分条件，隐名股东如果想成为公司股东还需要满足公司内部和外部审查要求，如此一来，隐名股东仍然处于监管范围之内。行政机关加大处罚力度的方式，同样可以起到警示市场交易行为的作用。

其次，立法目的一致不能证明规章符合公共利益或社会公共利益的要求。法院围绕“社会公共利益”这一不确定性概念展开论证，需要通过行政规章进行价值补充。也即，由于规章效力层级较低，借“社会公共利益”之名认定合同无效。因此，法院在说理中先参照了《保险公司管理办法》第8条，保险公司禁止股份代持的规定，随后借由其与公共利益的相关性，完成了说理的任务。在具体说理的过程中，仍有让人感到困惑的地方。法院着重强调了《保险公司管理办法》与《保险法》立法目的的一致性，但立法目的的一致性并不能成为其符合公共利益的理由。一方面，立法目的过于概括，与具体条文的目的可能存在冲突，难以作为降低说理成本的理由；另一方面，如果认为与法律行政法规目的一致就能符合社会公共利益的要求，或许大多数规章都满足这一要求。

最后，本案对公共利益损害推导比较笼统。其推理过程为：如果允许保险公司代持股，使得隐名股东脱离监管范围之外，增加公司经营风险，进而损害行业的健康发展。这一说理过程并没有结合个案，具体分析不对隐名股东进行监管，将如何增加公司风险，没有阐明监管目的。从公司法的角度，笔者提出三点疑惑：首先，名义股东虽然不是实际出资人，但由于股份登记于伟杰公司的名下，根据商事外观主义的要求，不知情的债务人可以请求名义股东伟杰公司偿还债务。名义股东天策公司是否被监管，并不会直接影响公司债权人的权益。其次，公司法人人格具有独立性，股东完成出资行为后，股东财产独立于公司财产。对股东的监管将如何增加公司的经营风险，法院并没有明确指出[9]；再次，即使认为二者之间具有关联性，但是天策公司自受让股份以来一直都是该公司的股东，从个案的角度上看，天策公司符合保险公司股东资质，并且仍处在监管的范围内。[10]法院对上述问题避之不谈，在对公共利益的说理方面没有达到具体充分的要求。

五、金融监管规章否定合同效力的要点：对社会公共利益的论证

首先，应明确社会公共利益的范围。具体到金融领域，法院常常引用“引发经营风险”“妨害行业健康有序发展”“危及金融秩序和社会稳定”论证对合同对公共利益的侵犯。但是随着社会利益主体的多元化，公共利益的标准不再单一，部分公司经营风险的增加是否需要上升至损害公共利益的范畴值得探讨。其关涉的是，金融合同虽然体现一定的强制性色彩，但是仍以意思自治为原则，过分扩充公共利益的范畴，对于私法自治构成了侵犯。因此，法院应当充分说理，防止规章“借由”“公共利益”的通道毫无障碍地否定合同效力。[11]

其次，保持原则适用时的谦抑性。根据最高人民法院的相关裁判案例，对社会公共利益进行价值补充时，仍然是“参照”规章的相关规定；在对效力性强制性规范的界定时，要求达到对公共利益造成巨大损害的程度。可见，违反规章并不等同于损害公共利益。因此，“公共利益”通道的使用应秉持谦抑的态度，避免成为口袋原则。对公共利益的论证不仅要求在内容上明确合理，同时还要求达到巨大、严重的程度。否则，我国金融领域的规章纷繁复杂，如果都具备了否认合同效力的快速通道，将会极大地影响合同的安定性和交易安全。[12]

再次，审慎运用“社会公共利益”的概念。社会公共利益是价值型的不确定性概念，并不能完全独立的适用，需要结合立法者的价值指引，主观因素更多。若不是对公共利益的侵害，到达了不得已的程度，应当保持审慎的态度。从法律解释学的角度分析，当存在具体可适用的规则时，法院裁判应当避免向“一般性条款”逃逸的情形。因此，规章“借道”“公序良俗”否认合同效力时，法官应当回答，合同是否必须认定无效？如果是，是否存在其他条款用于否定合同的效力？是否存在其他救济方式规制违法行为？

六、结论

金融监管规章无法作为否定合同效力的直接依据，考虑到金融领域强监管、降低系统性风险的发展趋势，裁判者通过“公共利益”或“公序良俗”的外衣否定合同效力是具有现实的必要性，并且在可预见的将来仍会持续。但是“社会公共利益”或“公序良俗”作为不确定性概念，用于否定合同效力时应当保持审慎的态度：这体现在首先，作为兜底条款，不到“非无效不可”的情形下不予适用；其次，违反规章只是证明社会公共利益受损的所做价值补充，不能将二者划等号；再次，法院应尽到充分说理的义务。考虑到目前我国法官整体水平以及自由裁量的权限，未来应当在程序设计上进行细化，如涉及到社会公共利益问题认定时，可以提交审判委员会讨论或者参照我国现行法中关于适用“公序良俗”的原则上报至高级人民法院等，提高社会公共利益、公序良俗认定的严谨度。[13]