同人作品的著作权合法性问题——日本与美国的探索及借鉴

暨南大学 林素华

一、我国同人作品的著作权合法性困境

同人作品一般指使用已发表作品中的人物角色进行二次创作的作品，被使用的人物元素一般包括人物的姓名、性格和关系等。同人作品按使用原作品程度标准可分为非演绎类同人作品和演绎类同人作品。非演绎类同人作品仅使用原作品人物名称和人物性格等静态、非独创性表达元素，其主要情节是原创的。演绎类同人作品则使用原作品人物关系和主要情节等动态元素，实质上构成原作品的改编作品。

我国《著作权法》第十六条规定，出版改编作品须经已发表的原作品著作权人许可。因此，未经许可的同人作品，尤其是演绎类同人作品，可能会侵犯原作品的保护作品完整权、修改权以及改编权。但一部原作品通过二次创作出来的同人作品可能数量庞大，所有同人作品都取得许可的现实可能性较低。许多演绎类同人作品因未经许可而缺乏著作权合法性基础。同人作品在诉讼中也难以适用合理使用。我国《著作权法》第二十四条列举了构成合理使用的十二种特殊情形，而同人作品的传播并不在其列举的情形之中。并且，《著作权法》规定了三要素法作为列举法的限制条件，具体包括：第一，须在特殊情形下才构成合理使用；第二，不能影响原作品正常使用；第三，不得不合理地损害原作品著作权人的合法权益。即使演绎类同人作品可以构成兜底条款中的第十三种情形，但其使用了原作品的动态人物元素和主要情节，与原作品存在实质性重合，可能会威胁到原作品的受众市场和正常使用，不符合三要素法的要求，在这种情况下，即使其具有促进文化创新与经济发展的社会价值也无法获得著作权法保护。

二、日本和美国关于同人作品著作权合法性问题的对策

在同人作品发展成熟的国家中，日本和美国的做法差异较大，日本是采取宽容态度的代表国家，美国是采取严格态度的代表国家。

（一）日本对同人作品的容忍性使用

日本现行著作权法的规定与我国规定相似，未经原作者许可借用人物角色创作的行为构成侵权。但日本在司法实践中普遍采取容忍态度，有些著作权人甚至鼓励同人创作。性质健康的致敬型同人作品只要不涉及著作权人明示禁止内容，无论是否为营利性质，其天然的侵权性都能得到容忍。同人作品能在日本得到容忍性使用，主要是出于两个原因：在言论环境上，日本宪法在保障言论、出版方面提供了一个非常自由的法律环境；在经济价值上，日本同人作品给ACG产业带来了巨大经济价值。因此，日本对同人作品采取容忍性使用态度，最终形成了一种“互惠性侵权”局面。

（二）美国合理使用制度在同人作品中的应用

美国对同人作品的态度严格。《美国著作权法》第103条（a）款规定，未经许可的演绎作品属于绝对侵权。美国著作权人对同人创作的容忍程度也不如日本宽松，不论是个人对原作品的改造还是销售自制的同人制品，都可能随时被著作权人起诉。但在诉讼阶段，部分同人作品可通过合理使用取得合法性。美国《著作权法》第107条规定了判断合理使用时考量要的四个要素，即四要素法，具体包括：（1）使用原作品的行为目的和行为性质；（2）原作品的性质；（3）使用原作品的数量和使用部分的重要程度；（4）使用行为对原作品潜在市场与价值的影响。第一个要素通常是法官考量的决定性要素，尤其是对商业性目的和转换性目的的侧重，使合理使用的认定有更大的自由裁量空间。

三、日本和美国同人作品著作权合法性问题对策对我国的启示

（一）日本宽容的同人作品环境对我国的启示

相较于日本宽松的同人作品法律环境，我国同人作品生存空间较狭窄。我国动漫游戏产业当前处于快速发展阶段，若借鉴日本的做法，在司法实践中营造默许互利的同人创作环境，对有社会效益的同人作品给予容忍空间，我国的文化发展将会产生不可忽视的潜在价值。知识与文化都是社会群体层层累积形成的，任何创作都需要基于已有作品，同人创作符合创作规律、有利于文化生成，不应被普遍禁止。并且，从平衡个人利益与公共利益的角度看，一味强调原作品著作权人利益而牺牲公共利益并不可取，对原作品提供垄断性保护阻碍同人作品创作与发展，不利于平衡个人利益与公共利益。因此，我国应当借鉴日本的做法，在司法实践中为同人作品让出更大的生存空间，解放同人作品潜在的文化与经济价值。

（二）美国同人作品的合理使用规则对我国的启示

有观点认为，同人作品可通过征得许可的方式解决合法性问题。但这在我国当前著作权法制度下难以实现。同人作品的创作主体呈现大众化趋势，除了传统上少数的职业化主体，普通非专职创作群体也是同人作品的重要创作主体。而著作权法设定许可制度时假定的创作主体限于传统上少数的职业化创作主体，许多同人作品的作者根本不在许可制度假定的主体范畴内。并且，普通非专职创作主体难以承担许可交易成本，许可制度因而没有现实可操作性。因此，需要根据同人作品特征在许可之外寻求合法性途径。但不能因此排除适用许可使用制度、牺牲原作品著作权人的合法权利。因为保护原作品也能间接实现激励创作目的，而许可制度是保护原作品最直接有效的途径，所以同人作品合法性仍需建立在许可制度上。承认同人作品合法性，就需要从著作权侵权例外情形寻求可行途径。而合理使用作为著作权侵权例外情形，便是同人作品寻求合法性最直接可行的途径。

但我国合理使用制度以穷尽列举式配合三要素法，使同人作品合法性问题难以得到解决。而美国通过四要素法强调转换性使用，将创造新价值的同人作品纳入合理使用范畴，同时保留许可制度，不仅可以保护同人作品的创作与使用，也可以排除部分公共效益低的同人作品，避免过度牺牲原作品著作权人的合法权利。并且，我国在司法实践中已经存在法院采用四要素法判断合理使用的情况。因此，借鉴四要素法既有协调利益的法理基础，也存在一定可操作空间。我国在借鉴美国时可以根据如下方式采纳和应用四要素法。

（1）考量使用行为的性质和目的。在其他条件满足下，基于非商业性目的和非营利性教育目的创作的同人作品通常可以构成合理使用。有观点认为，一切商业性同人创作与出版都不属于合理使用，因为他人创作的人物形象具有财产属性，商业性使用会使著作权人遭受财产损失。但是，商业性同人作品反而可能促进原作品传播，增加原作品财产价值。同人作品是否获利不应当作为合理使用的限制条件，原作品著作权人是否因同人作品的产生、传播、利用受到损失才是判断合理使用更重要的因素。

（2）考量被使用作品的性质，即分析原作品的独创性。原作品的独创性越低，同人作品构成合理使用的可能性就越大。例如，历史纪实类的原作品包含公共领域信息较多，其独创性较低，被使用的独创性表达也会随之减少，其同人作品就越有可能构成合理使用。若原作品属于虚构架空类的题材，最典型的如玄幻作品，其独创性相较于史实类作品高，那么该类作品二次创作而成的同人作品构成合理使用的可能性较小。

（3）考量被使用部分的数量和质量。该要素与我国《著作权法》第二十四条第一款第二项中的“适当引用”相类似，我国在引入四要素法时可以合理运用该款规定。同人作品使用原作品的人物姓名和人物性格等非独创性部分，对原作品产生的替代性较小，构成合理使用的可能性较大。主要情节属于原作品独创性表达中占比最大的表达，因此使用主要情节的行为被认定为合理使用的可能性则较小。同时还要通过原作品主要情节在同人作品中所占比例与作用，考虑主要情节是否构成同人作品主要的独创性表达。

（4）考量使用行为对原作品潜在市场或价值的影响。演绎类同人作品使用了原作品的部分表达，在受众市场方面可能与原作品重合，其与原作品可能存在竞争关系，分流原作品潜在市场和价值可能性更大。非演绎类同人作品的主要情节是原创的，对原作品构成的威胁较小。但该要素仍具有不确定性。由于同人作品与原作品之间的关联是双向流动的，同人作品的购买者可能因为同人作品的引导而购买原作品，这种情况下，同人作品不仅没有分流原作品市场，还可能扩大原作品市场、挖掘和提升原作品的潜在价值。同人作品与原作品之间不是单向分流的，所以在司法实践中对该要素的考量仍然需要个案分析。

以上四个要素在判断根据个案应有不同考虑，一般最先考虑的是同人作品是否具有转换性使用目的。若同人作品存在转换性使用的目的，则可减少考量商业性目的和原作品性质。若同人作品没有转换性使用目的，则优先考虑第一个要素和第四个要素。