艺术品拍卖中“声明不保证条款”制度完善探讨

郑州市美术家协会设计艺术委员会 陈胜

艺术品拍卖作为促进艺术品市场活跃的“助推器”，日益受到广大市民的关注。其中，我国《拍卖法》第61条第2款规定的“声明不保证条款”一直是艺术品拍卖中极具争议的免责条款。一方面，在艺术品拍卖市场中，艺术品真伪和品质的不确定性使得“声明不保证条款”的存在具有一定的必然性；另一方面，一些居心叵测的拍卖行利用“声明不保证条款”作为避险工具，公开制造和拍卖赝品，严重损害竞买人的合法权益。这也引发了社会对于“声明不保证条款”的存废产生了广泛关注。鉴于”声明不保证条款“在艺术品拍卖活动中占据着重要且特别的地位，有必要对声明不保证拍卖制度作更为深入的研究。

一、艺术品拍卖中“声明不保证条款”的背景与运用

（一）“声明不保证条款”的渊源及制定背景

声明不保证作为拍卖上的免责条款，它是对“按现状拍卖”这一古老法律规则在拍卖领域的继承与发展，按现状拍卖规则、保留价规则、瑕疵请求规则及出价最高者得的规则都是古老的拍卖规则。“按现状拍卖”的拍卖标的仅限于有形财产，意思是拍卖人基于其在拍卖前的声明可以直接将拍卖标的物按当前状态转移给买受人并予以免责。[1]伴随时代的变迁，拍卖标的开始变得丰富，其种类不仅局限于有形财产，一些知识产权等无形财产也出现在拍卖领域。在此背景下，新规则—“声明不保证“制度便应运而生。这项新制度不仅包含了”按现状拍卖“的规范领域，又能覆盖到其他“按现状拍卖”未能规范到的领域（特别是无形财产的拍卖领域），成为当今世界拍卖市场交易规则中的重要组成部分。20世纪80年代末，中国的拍卖行业开始逐渐兴起，1996年中国进行了《拍卖法》立法。该法在要求委托人和拍卖人在拍卖过程中遵循诚实、信用、公平、公正的法律原则下，在拍卖开始前尽可能如实披露拍卖标的中可能存在的真伪和品质瑕疵。其出发点似乎是为了保护竞买人和买受人的利益。然而《拍卖法》却又同时制定了有利于委托人和拍卖人利益的“声明不保证条款”。之所以规定这项看似矛盾的条款，笔者认为主要有以下背景因素：

首先，“声明不保证条款”有利于调节和平衡拍卖行与艺术品拍卖市场其他利益主体之间的关系，推动拍卖市场良性健康发展。众所周知，艺术品拍卖占据着我国整个拍卖市场的“半壁江山”，是中国拍卖行业繁荣发展的一大助推器。博大精深的中华文明史孕育了许多丰富且珍贵的艺术品，这些艺术品具有极高的收藏和审美价值。在中国经济高速发展趋势的助推下，大量艺术品开始进入中国拍卖市场，呈现喷井式发展态势，而与此形成强烈反差的是，政府对艺术品拍卖行业的管理机制与艺术品鉴定体系的匮乏。[2]“声明不保证条款”不亚于一支强心剂解决了拍卖企业的后顾之忧，使得对此持观望态度的拍卖者不再犹豫。因此通过建立该条款便可平衡拍卖市场各方主体的关系，在遵守诚实信用、公平公正拍卖原则的前提下，适当维护拍卖行的利益，可以避免拍卖市场因责任承担过重遭受过度打击，从而促进中国拍卖业的健康发展。

其次，艺术拍卖品具有特殊性，其本身瑕疵存在具有普遍性，鉴定难度较高，具有复杂性和不确定性，而“声明不保证条款”有利于减轻拍卖企业的经营风险。在拍卖活动中，作为拍卖标的，有相当一部分是旧物。旧物是使用过或流通过的物，本身难以查明其产生来源和权利来源，因此，拍品存在瑕疵在拍卖市场上可谓司空见惯。若让拍卖企业来承担责任，其经营负担必然会加重，从而对整个行业的发展带来消极影响。[3]

最后，该条款作为国际拍卖界通行的重要条款之一，我国只有制定“声明不保证条款”才能更好与国际拍卖市场衔接，参与国际竞争。我国作为WTO成员国之一，拍卖行业的外资准入限制早已被开放。由于“声明不保证”制度是在长期拍卖实践中形成的，具有强烈的契约性质，因此该条款已经成了国际拍卖领域内的通用规则。为了更好与国际拍卖业接轨，中国制定该条款确有必要。

（二）“声明不保证条款”在中国拍卖市场中的运用

“声明不保证条款”的立法初衷是为了平衡拍卖各方当事人的权利义务，然而其在国内拍卖市场中的运用却不尽人意—拍卖人往往会滥用这一规则，在与买受人签订的合同中采用一系列免责操作手法，使拍卖中拍得瑕疵拍品的买受人无以维权。

一些拍卖行往往通过以下操作利用该条款规避责任风险：（1）拍卖行明知拍卖标的系伪造或有品质瑕疵，故意掩盖真相进行虚假宣传，作出带有中性色彩的不保证声明，如“不保证其真实性、品质瑕疵等声明”，将损失和责任全部转移至竞买人。（2）针对真假难辨或品质瑕疵的拍品，拍卖行作出相互矛盾的正反两声明，一方面强调拍品的真实性及品质的完好，一方面对其真伪或品质瑕疵做出不保证声明。[4]以备受世人关注的中国拍卖第一大案—张大千《仿石溪山水图》拍卖纠纷案为例，该案中的拍卖公司一方面透过新闻媒体向公众阐明该画作百分之百是真迹，另一方面又规定：“买家应仔细观察拍卖原物，慎重决定竞拍行为，并自愿承担责任。”[5]这种自相矛盾的声明不免让大众心生困惑，“声明不保证条款”也会导致买受人的合理期得不到保障。（3）拍卖行以显要方式大肆突出拍卖标的优点，却将其“声明不保证”轻描淡写地一笔带过，该市场手段行为人的目的很显然是不希望竞买人重视“声明”的内容和意义，该声明对他们来说仅是推卸法律责任的手段而已。

由于拍卖市场中拍卖者的各种操作手段的大量运用，社会上对《拍卖法》第61条第2款“声明不保证条款”的质疑之声四起。

许多反对者认为该条款对于竞买者的要求过于苛刻，不能用对经营者的要求来限制消费者；同时该条款忽略了交易安全、合同正义及交易中理应贯彻的诚信原则，未能维护市场经济道德秩序。[6]笔者认为，导致以上问题的根源在于拍卖市场主体对该条文仅做出了片面理解，同时我国又无配套司法解释和规定，导致拍卖主体忽视其注意义务，仅是对“声明不保证条款”进行片面运用、滥用。

二、艺术品拍卖中“声明不保证条款”的制度缺陷

“声明不保证条款”有存在必要，之所以带来如此多的问题及争议，究其根本在于该制度本身存在很大的缺陷，主要表现在以下三方面：

第一，适用场合模糊。什么时候可以适用“声明不保证条款”立法规定的不清晰，导致拍卖人和买受人对该条款片面化理解以至于他们认为有了声明不保证条款后，拍卖人就无须承担任何市场责任了。事实上，《拍卖法》通过不保证免责条款保护拍卖者的同时，也赋予了其相应的对拍品质量瑕疵的审查告知义务。笔者认为，应联系整部拍卖法，从立法解释的角度去对不保证条款做系统、整体的理解，即是否可以声明不保证，应当以拍卖人和委托人是否在拍卖前已经知晓其瑕疵为前提：若双方均不知晓其存在的瑕疵，拍卖人则可对其声明不保证；反之则不得作出不保证声明，否则该声明无效。而我国《拍卖法》却未对上述两种前提进行区分。

第二，立法技术不完善。由上述可知，艺术品作为一种特殊的有形财产，至今还未有一套统一的鉴定标准和鉴定仪器，全凭专家经验主义的主观判断作为标准，这往往会出现不同专家不同看法的情况，以至于出现上述实践中出现的拍卖行作出正反两声明的矛盾做法。笔者认为，之所以会出现这种情况是因为法律自身的立法技术不完善造成的。除了《拍卖法》第18条和第27条规定拍卖人和委托人应履行瑕疵告知和审查义务外，该法第47条和第48条也同时规定了，“拍卖人应及时通过媒体向公众发布拍卖公告，并在拍卖前提供拍卖标的有关资料，……。”这些条款都是对拍卖人的限制条件，因此对于“声明不保证条款”的适用应该是建立在拍卖人、委托人已经履行了其相关审查、告知及声明等注意义务的前提下。而不是像拍卖企业所认为的，只要有一纸声明便可以规避所有风险责任。

第三，立法体系不完备。《拍卖法》并未规定对瑕疵艺术品及赝品拍卖后的救济措施，导致拍卖品市场在实践中出现大量赝品。“声明不保证责任”源于国外，之所以在拍卖行得到广泛的运用及持续发展，正是因为有其配套完善的自律体制及赝品召回制度而产生的。我国在对其进行法律移植的过程中却忽略了其制度背景，导致我国“声明不保证”制度与本国拍卖市场发展不适配，从而导致在实施效果上“南辕北辙”。纵观西方国家，表面上其对拍卖品的真伪和品质不担保，但由于西方拍卖行普遍的参与意识、自律意识、诚信观念都比较强，同时又有及其严格的审查体制、行业监督体系、惩罚手段及退货措施，极少会令赝品流入市场。

三、艺术品拍卖中“声明不保证条款”的制度完善

我国《拍卖法》制定于中国改革开放初期，设立“声明不保证条款”的主要目的是为了扶持、促生中国的拍卖企业。但粗线条的“声明不保证条款”不仅早已不适应当今市场的发展，甚至还会导致拍卖企业的无良竞争。因此，修改《拍卖法》迫在眉睫。结合拍卖实践的经验与教训，借鉴西方的成功做法，笔者认为应对艺术品拍卖中“声明不保证条款”进行以下两方面的制度完善：

（一）对“声明不保证”条款进行修改

首先，明确“声明不保证条款”的适用范围，明晰除外情形。由上述可知，拍卖人和委托人无限制使用该免责条款缘于该法律条文的不严谨。从立法解释的角度看，既然《拍卖法》明确了拍卖人和委托人对拍品瑕疵的审查告知义务，则该条款的适用便不能适用所有拍卖情形。只能将其适用限缩到拍卖从业者已经严格履行相应义务或对拍品真伪、瑕疵等不知晓的范围。因此笔者认为应当根据公开公平和诚实信用原则对“声明不保证条款”规定如下例外情形：“第一，拍卖人、委托人明知或应知拍卖标的存在瑕疵时不得作出不保证声明；第二，拍卖人、委托人一旦对是否存在瑕疵作出不保证声明，不得作出与之相反的诱导性声明，同时声明方式必须以显要形式告知竞买人，否则，该声明无效。”

其次，建立假货退货制度，完善“声明不保证条款”的事后救济。在此可以借鉴欧美西方国家的相关制度。以佳士得和苏富比这两家拍卖国际巨头为例，二者均有属于自己的“保真”承诺和退货制度。根据《香港苏富比公司业务规则》第3条与《香港佳士得公司业务规定》第6条之规定：“买受人对艺术品真伪有疑问或拍卖时有关拍品陈述不一致的，只要有这两家公司认可的专家出具书面证明就可以在五年内进行退货退款。”[7]由此，可在法律条文中赋予买受人以司法救济权—即退货权，同时以国际通行的5年作为除斥期间。[8]

（二）落实艺术品拍卖中相关配套机制

首先，完善艺术品鉴定程序，统一艺术品价值评估机制。笔者认为，艺术品鉴定应与整体艺术品交易相挂钩。目前，我国艺术品鉴定专家脱离整个交易环节，大多数专家不参与市场分析。因为我国大部分拍卖行没有像西方国家那样有专属于本行的专业鉴定团队，且鉴定专家们往往不参与整个拍卖交易过程，因此其鉴定结论往往仅具有参考性而不具有法律约束力。加之我国拍卖行业的诚信机制还未真正建立，某些专家为了利益做出与事实不一的结论也时有发生。因此，笔者认为，只有加强对整个鉴定程序的规范和对鉴定团队的培养，鼓励拍卖行业建立自己的专属鉴定团队，同时尽可能统一价值评估机制，才能够保证艺术品拍卖市场良性发展。

其次，赋予拍卖行业协会更多权利，强化行业自律。“声明不保证”制度之所以能在西方国家发展良好，拍卖行业协会的作用功不可没。由于西方国家的相关立法较为陈旧和零散，其拍卖活动主要是靠其行业协会予以管理。以英国艺术品市场联盟（TBAFM）为例，该协会通过制定《道德规范》等相关规范来约束拍卖企业，并为企业章程的制定提供参考，同时为不保证条款的适用提供诚信保障。我国拍卖行业协会似乎没有这么大震慑力，作为民间机构，其作用发挥很有限。因此，笔者认为应赋予我国拍卖行业协会更多自治权利，在行业内部制定行规规范拍卖行为，以此来加强拍卖行业的自律性。

最后，设立拍卖市场监督委员会，健全拍卖市场监督机制。导致拍卖市场乱象丛生的另一重要因素在于拍卖行业的火速发展与落后的监管体制不匹配。因此，笔者认为通过借鉴证券市场的运作模式，建立健全拍卖市场监督机制，设立拍卖市场监督管理委员会，引导和制约拍卖行业的规范运作，不失为缓解上述拍卖问题的重要举措。