积极主义刑法观之提倡——以《刑法》第240条与第241条为视角

陈 晨 马浩予

一、问题的提出

近期，围绕拐卖妇女的相关案件应如何进行处罚、刑罚是否合理的问题，司法实务界与刑法学界展开了激烈的讨论。“两会”期间，李克强总理在中外记者招待会上，也表达了对此类案件的关注与愤怒。2022年3月8日，最高人民法院在工作报告中表示，要坚决维护国家安全与社会稳定，对于拐卖妇女的犯罪案件，将从司法上准确贯彻死刑政策，对严重挑战法律与伦理底线的残害妇、幼、老的刑事案件，应当判处死刑的，绝不含糊。(1)参见《2022年最高人民法院工作报告》，载腾讯网2022年3月15日，https://xw.qq.com/amphtml/20220315A06TPB00。最高人民检察院对下督导，要求拐卖妇女的案发当地的检察机关要密切配合公安机关对案件进行彻查。(2)参见《“铁链女”事件 总理“十分气氛”！最高检“正在督导”》，载知乎网2022年3月11日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/479631992。公安部决定，将在2022年的3月1日至年末开展打击拐卖妇女儿童犯罪的专项行动。力求快侦、快破，对陈案、积案予以清理，并且挂牌督办久侦未破、影响恶劣的案件，做到惩治一波犯罪分子，就要解救被拐卖的妇女儿童。(3)参见《3年拐走48100名女性，逼做性奴，囚禁生子：中国最可怕的黑色产业链，终于死刑了》，载网易网2022年3月20日，https://www.163.com/dy/article/H2SAE5GC0538ACGK.html。公众呼吁国家应对拐卖妇女的犯罪行为予以关注，彻底消灭拐卖妇女的犯罪现象，并站在人权角度，倡导加大对拐卖妇女罪的处罚力度，建议修改法律，以处以极刑为基本，最低也应是无期徒刑，这样会对犯罪分子产生威慑作用。(4)参见《国家应以“铁链女”事件为契机，彻底消灭拐卖妇女儿童犯罪现象》，载乌有之乡网刊网2022年2月5日，http://www.wyzxwk.com/Article/shiping/2022/02/450155.html。

学界对此更是展开了激烈的讨论。其中可以分为刑罚积极适用说与刑罚谨慎适用说。在刑罚积极适用说中，张明楷教授表示，从源头治理的角度出发，收买被拐卖的妇女在客观上确实助长了拐卖妇女犯罪的犯罪活动，应对收买被拐卖的妇女罪的严厉处罚，可以有效打击拐卖妇女犯罪的发生。(5)张明楷：《刑法学(下)》(第六版)，法律出版社2021年版，第1171页。罗翔教授认为：“收购珍贵的保护动物，如金丝猴等，哪怕只要一只，刑期就会高达十年，然而收买被拐卖的妇女，最高刑期只有三年，可见其惩治力度较小，因此，对于确有需求的家庭甚至家族而言，法律的威慑微乎其微。”在刑罚谨慎适用说中，车浩教授从综合评价的角度，认为不应动用立法去提高收买被拐卖的妇女罪的刑罚。收买被拐妇女的行为属于后续重罪的预备犯，收买行为后，会附随其他犯罪行为，将这些行为整体评价，可以认为该罪的法定刑极高。(6)参见车浩 ：《收买被拐妇女罪的刑罚需要提高吗？》，载微信公众号“中国民商法律网”，2022年2月8日。

本文认为，对于“提高刑罚”与“加重处罚”的呼吁不应排斥，但是不应予提高或加重，需从刑法观念的角度予以分析。上述“刑罚提高”与“加重处罚”的呼声，可以统一概括为“刑罚提高”的问题。前者在于立法制定的提高，后者在于司法适用的提高。而刑罚提高的思想与基调，与积极主义刑法观相吻合，积极主义刑法观倡导刑法适度介入生活，并发挥刑罚的积极作用以达到惩治与预防的目的。然而，积极主义刑法观是否切实符合现实需求？社会各界对拐卖妇女罪应“加重处罚”，以及对收买被拐卖的妇女罪“提高刑罚”的呼声为何？对于拐卖妇女的行为人，在司法适用时是否应予严惩？针对拐卖妇女的犯罪活动开展专项行动的意义为何？对于收买被拐卖的妇女罪的立法规定是否合理？3年的刑期是否畸轻？是否必须提高刑期？这些问题的解决都需要在明确我国刑法基本观念的概念以及本质不同的根源、分析积极刑法观是否合理后予以讨论。

二、不同刑法观念的检视与积极主义刑法观的肯定

刑法基本观念的对立必然存在理论根基的不同，进而导致法律工作者基本立场的不同。因此，在阐明不同刑法观念的概念后，有必要对其理论根基予以探析，以便明确我国刑法的基本观念。

(一)不同刑法观念的基本概念

1.消极主义刑法观

对“消极”的概念从文意上进行理解，即“否定的”“消沉的”“不求进取的”。消极主义刑法观的核心观点在于：对于罪名的增设应持谨慎态度，立法机关不应去积极增设罪名，对犯罪圈不应进行扩大化。

在支持消极主义刑法观的学者中，存在着不同的理解。齐文远教授从检察机关公诉情况出发，认为我国检察机关对待公诉持积极的态度，存在扩大犯罪化的情形。(7)参见齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，载《法商研究》2016年第3期。谢望原教授从违法与犯罪区分的角度出发，认为近年间，我国立法机关增设一些不必要的犯罪，以及司法机关将一些违法行为评价为犯罪的现象。(8)参见谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019年第1期。刘艳红教授从法治概念与国情的角度出发，认为对犯罪圈进行扩大化，不符合作为“大国法治”的中国的立场。(9)参见刘艳红：《我国应停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。夏伟副教授从网络犯罪治理的角度出发，认为对于网络犯罪而言，应从积极预防转变为消极预防，在立法方面停止增设新的网络犯罪，在裁判方面对司法予以限缩。(10)参见夏伟：《网络时代刑法理念转型——从积极预防走向消极预防》，载《比较法研究》2022年第2期。王俊博士从法理的角度出发，采取批判的方式认为积极主义刑法观导致了刑罚权的扩张，有违刑法的谦抑性。(11)参见王俊：《积极刑法观的反思与批判》，载《法学》2022年第2期。

本文认为，无论从何角度出发，上述概念的表述都旨在表明对适用消极主义刑法观的支持，以及对采取积极主义刑法观的批判。但都无法否定消极主义刑法观的共同特点，便是对刑法的处罚范围予以尽可能的缩小，即立法的稳定、处罚范围的缩小与刑罚适用的不冒进。

2.积极主义刑法观

对“积极”的概念从文意上进行理解，即“肯定的”“支持的”“进取的”。积极主义刑法观的核心观点在于：刑法可以适度的介入生活，适度的犯罪化符合当今社会发展规律。

在支持积极主义刑法观的学者中，亦存在着不同的理解。高铭暄教授从预防性思维出发，认为在风险社会下，为做到对风险的预防，适度犯罪化、合理配置危险犯、发挥刑法的积极预防是有所必要的，也是符合社会变迁的基本规律的。(12)参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。张明楷教授从法益保护的角度出发认为，在兼顾刑法谦抑性的同时对法益保护予以刑法规定并无不当。(13)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。周光权从刑法介入社会的风险性予以分析，认为积极刑法观与刑法的谦抑性并无冲突，刑法的介入并不会对社会造成风险。(14)参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，载《中国社会科学》2016年第3期。陈兴良教授从犯罪范围的扩张层面，表明司法权的不断扩大的趋势。(15)参见陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——刑法修正案(九)评述》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第4期。付立庆教授从我国现代社会发展局势出发，认为我国刑法的发展已经呈现出适度的犯罪化趋势。(16)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。

本文认为，积极主义刑法观的支持者从国情、社会发展规律、法益保护理念、对刑法谦抑性的兼顾等多重角度阐明当下适用积极主义刑法观的意义。积极主义刑法观的共同特点在于，在立法与司法的不同阶段，进行不同程度的扩张，以满足现代社会不断发展变化的需求。

3.折中主义刑法观

观点与理念的对立并非绝对，因此必然存在温和的观点，(17)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。折中主义刑法观便是如此。从文意上理解“折中”，主要在于“兼顾”，即“不冒进”“稳健”。然而对于折中主义刑法观是否切实存在，理论界存在一定的争论。

肯定说的支持者基本以积极主义刑法观为基本立场，提出要谨慎对待积极刑法观，因此这种折中主义刑法观也被称为积极谨慎刑法观。孙国祥教授认为，观点不应该完全对立，应该持相互包容与理解的态度，对待积极不应该冒进、积极的发展更应该谨慎。(18)参见孙国祥：《积极谨慎刑法观的再倡导——以刑法修正案(十一)为视角》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2021年第9期。付玉明教授在肯定积极主义刑法观的基础上，认为对立法的扩张应持谨慎的态度，既要坚持法益保护主义，也要对法益进行反方向理解，发挥法益概念的批判功能。(19)参见付玉明：《立法控制与司法平衡：积极刑法观下的刑法修正》，载《当代法学》2021年第5期。田宏杰教授围绕刑法谦抑性论述，对于刑法的谦抑性，如果做到形式谦抑性与实质谦抑性的结合、立法的谦抑性与司法的谦抑性的结合，是完全可以对刑法予以静态的扩张。(20)参见田宏杰：《立法扩张与司法限缩:刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。

否定说可以归结为对折中主义刑法观的否定以及对积极谨慎刑法观的否定。第一，对折中主义刑法观的否定观点在于折中主义刑法观重视人权保障。(21)参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019第3期。第二，对积极谨慎刑法观的否定观点认为对积极持温和的态度即为否定。张明楷教授认为并不存在积极谨慎的刑法观。其一，对“积极”加以限定，要求其“谨慎”，可以认为是对“积极”的撤回，其二，要求“谨慎”的诸多理由与消极主义刑法观并无实质的不同，因此折中主义刑法观属于消极主义刑法观的范畴。(22)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。

本文并不赞同对折中主义刑法观以及积极谨慎刑法观的否定，两种刑法观念具有独立存在的理由以及现实的参考意义。

对于折中主义刑法观的否定而言，马寅翔副教授只是将黄云波教授所提到人权保障理念人为地归结到消极主义刑法观之中，(23)参见马寅翔：《刑罚社会功能化视角下刑法立法观的反思与重塑》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。但是，积极主义刑法观在秉持法益保护理念的同时，也并未排斥人权保障，不应仅以此理由将折中的观点归结为否定阵营之中。黄云波教授在其文中对犯罪扩大化也有所提及，认为在秉持稳健的理念下，可以对犯罪圈小幅度的扩大化。(24)参见黄云波、黄太云：《论稳健型刑法立法观》，载《中国刑事法杂志》2019第3期。

对于积极谨慎刑法观的否定而言，张明楷教授首先肯定折中主义刑法观即为积极谨慎刑法观，是为对折中主义刑法观基本立场的肯定。第一，对“积极”的限定并不能表明对“积极”的撤回，其一，“谨慎”仅为附随概念，不具有独立的意义，折中主义刑法观要求在“积极”的基础上“谨慎”；其二，“谨慎”是在采取积极主义刑法观后的态度，无论在立法阶段或是司法阶段，“谨慎”是对工作内容、工作方式的要求；其三，张明楷教授也曾在其文中多次表示道，积极不应该激进，即便主张积极主义刑法观也应该对罪名增设等问题持“慎重”的态度。(25)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。对待慎重的理解，无论在于文意解释，还是在于实质层面，都无法与“谨慎”严格区别。第二，积极主义刑法观并未排斥对人权的保障，无论是法益保护主义，刑法的谦抑性，还是刑法与社会的发展规律问题，无一不是积极主义刑法观下所讨论的问题，因此，认为其属于消极主义刑法观的观点并不成立。

本文认为，“稳步发展”也好，“谨慎扩大”也罢，其根本思想并非不作为、不进取，两者同属一意。“稳步”中必然含有“谨慎”的态度，稳步的发展与谨慎的发展不可区别对待。因此，无论是折中主义刑法观，还是积极谨慎刑法观的理论根基都可归结为积极主义刑法观之中。

(二)积极主义刑法观之肯定

本文以积极与消极为对立阵营的基础上，将积极谨慎刑法观与折中主义刑法观归结为积极主义刑法观的范畴内予以讨论，进而主张积极主义刑法观。积极主义刑法观在遵循我国刑法规定的同时，在法理层面与法益保护主义、刑法的谦抑性以及刑法的人权保障机能相吻合。

1.实质的法益保护原则。法益概念，从最初意大利刑法学家贝卡利亚提及的，要在社会契约论下重视罪刑法定原则，(26)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。到法国大革命时期让·保尔·马拉所提出的要创建新型的刑法体系，(27)[日]甲斐克则：《刑法立法と法益概念の机能》，载《法律时报》2003年第2号。再到德国刑法学家罗克辛教授所提出的刑法过少禁止理论，(28)Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4．Aufl.，C．H．Beck，S．43．法益概念从简单的形式结合过渡到体系性解释，最后落实到刑法文本之上，其根本在于对刑法惩治与保护的对象进行具体的规定。

从法律文本的角度看，《宪法》与《刑法》都应遵从实质的法益概念。第一，从宪法角度看，中外各国均从宪法层面对刑法的处罚范围予以指导。(29)《法国宪法》第34条规定：“法律规定有关下列事项的准则……关于重罪和轻罪的确定和对它们可以适用的刑罚。”《美国宪法》第1条第8款规定：“国会界定并惩罚海盗罪、在公海所犯的重罪和违背国际公法的罪行。”我国宪法对刑法以及刑罚适用的具体要求也作出指导，《宪法》第28条中所规定的“制裁”“惩办”“改造”并非只是对司法机关的要求，何种行为应予制裁、如何惩办、怎么改造，这些问题都需要立法机关予以率先回答。(30)《宪法》第 28条规定∶“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”第二，从刑法的角度看，无论采取结果无价值理论，或是行为无价值二元论，都无法否认我国刑法在惩罚犯罪行为的同时，对法益保护原则的贯彻。《刑法》第2条对设立刑法的目的与任务予以规定。(31)《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

德国刑法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔在对法益概念进行实质解释的基础上，认为实质的法益概念重在其批判机能。(32)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期。本文认为，遵从实质法益概念，便不能忽视对立法的批判。首先，要对法益进行实质性解释，并据此对现有刑法条文予以检视，符合法益保护的条文要予以保留；其次，对有违法益保护原则的条文，要及时予以废除，可见对条文的废除与修改也是积极主义刑法观落实法益保护原则的体现；最后，在对国情、社情、民情综合考量后，如果认为现有规范条文所保护的法益并不全面，就要积极增设新的刑法条文，或者对现有条文及其所规定罪名的构成要件予以调整。

对于法益保护原则在立法与司法判断时作为入罪的标准，犯罪圈是否会过度扩张的问题，德国学者普赫特维茨与罗克辛持有不同的理解。普赫特维茨教授从行为无价值二元论的角度出发，认为刑法的存在主要在于对犯罪行为的阻止与规制，而行为的实施无法脱离行为人的实施，因此刑法在其看来属于犯罪人刑法。(33)[德]科讷琉斯·普赫特维茨：《论刑法的机能主义化》，陈昊明译，载《北航法律评论》2014年第1辑。对此，罗克辛教授表示，法益保护原则的存在并非造成刑法过渡干预的局面，正是因为法益保护原则的存在，才使得刑法将未侵害法益的行为排除在立法规定与司法判断之外。(34)[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗?》，樊文译，载陈兴良主编《刑事法评论》(第19卷)，北京大学出版社2006年版，第152页。本文认为，即便坚持行为无价值二元论，也是应在法益是否遭受侵害的基础上对犯罪行为予以判断，而不能脱离法益的存在，从行为的判断出发，进而认为行为人是刑法规制的最终目的。虽然最终的刑事责任是由人或单位承担，但是承担的对象是特定的，只有实施犯罪行为造成法益侵害的具体行为人才会受到惩处。因此，法益保护原则的坚持，并不会造成犯罪圈过渡扩大的问题。相反，一些国家对部分犯罪实行非犯罪化恰恰是基于法益保护原则，而过度扩张刑罚处罚范围也恰恰是没有遵循法益保护原则。(35)[德]米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，谭淦译，载《中国应用法学》2019年第6期。

2.刑法的谦抑性。法律禁止的行为与事项并非一切，仅在重大、必要时，法律才会规定并处罚，而即便是规定的内容，也要对此作出多种限制，规定多种条件，只有刑法规定的“可罚”的违法行为才属于犯罪，这也是犯罪构成要件的由来。(36)参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义(第4版补正版)》，钱叶六译，中国人民大学出版社2014年版，第41页。因此，法益保护原则与刑法的谦抑性不可分割，法益保护原则也被称为谦抑的法益保护原则。(37)[日]山中敬一《刑法总论》(第3版)，成文堂2015年版，第54页。既然如此，可以认为刑法是治理社会的最后一道防线。正如高铭暄教授所言，刑法的存在犹如手术治疗一般，如若不进行手术治疗，病人便会发生生命危险，而不能认为手术治疗方案的存在，成为病人乃至公民的负担。(38)参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。因此，既然已为最后一道防线，需要考虑的便是如何守住这道防线，如何用好这道防线，而不是认为这道防线的存在是无用的。需要刑法保护的、需要刑法治理的，刑法应当义不容辞。

对刑法条文的本土检视可以发现，刑法对犯罪的规定与处罚一直秉持“谦抑的法益保护原则”，一直秉持刑法为最后一道防线的思想。对于严重危害公民个人或者社会乃至国家的合法权益的行为，刑法应“不落人后”对其予以规制。杀人、抢劫、强奸这些严重的暴力犯罪，开车在马路上横冲直撞、拿刀在马路上肆意砍杀的危害公共安全的犯罪，我们自然不能要求对其温和处理。而对于行政违法在先的一些犯罪行为，刑法对其的处罚属于“先礼后兵”，刑法条文中的许多犯罪都以违反先行的行政法律在先，在其从违法上升至犯罪的程度时，再对其予以处罚，“妨害传染病防治罪”的规定便是如此。

对国外刑法条文的比较分析可以发现，我国刑法规定始终保持其谦抑性。日本即便是交通法规也会存在刑事处罚。(39)[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，有斐阁2020年版，第69-70页、第409-412页。英国的立法将一般的违法行为的裁判权将至刑事审判中，甚至违规停车在其国家都有可能会被判处刑事处罚。(40)[英]G.D.詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第30页。我国的《治安管理处罚法》明确将一般违法行为与犯罪行为相区别，一般的违法行为都是由其他机关予以行政处罚，可见我国刑事法所规定的犯罪圈相较国外而言，自始就保持“必惩才惩”的谦抑性。

3.刑法的人权保障机能。刑法的机能在于法益保护与人权保障这是毋庸置疑的，落实到现代的罪刑法定原则中，可以说以自由主义为核心的尊重人权是基本的。(41)[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第47页。而法益保护与人权保障的冲突体现在刑法运行中的侧重点为何，消极主义刑法观对积极主义刑法观的批判也主要在于对人权保障的忽视。这种对立的局面虽然看似二律背反的关系，(42)“二律背反”是指：“重视保障人权的话，就会招致犯罪的增加，不能对法益进行保护，相反，重视保护法益的话，就不能指望对人权进行保障的矛盾关系之中。”但实则理念的内在冲突。在思考应该偏重法益保护亦或是偏重人权保障的同时，我们更应该考虑到“偏重”必然引发的“不平衡”的问题，而是否真的存在“偏重”，在此有必要予以讨论。

本文认为，无论在法理层面，还是规范层面，积极主义刑法观并未忽略刑法的人权保障机能，以积极主义刑法观为立场，并不存在“偏重”的问题。

第一，积极主义刑法观的确立并未排斥刑法的人权保障机能。首先，积极主义刑法观建立在法益保护原则的基础上，而法益保护原则与刑法的谦抑性不可分割，存有内在的联系；其次，消极主义刑法观以刑法的谦抑性为根本，而刑法的谦抑性与人权保障机能也存有内在的联系；最后，以法益保护原则为基本的积极主义刑法观中必然包含对人权的保障。

第二，《刑法》第13条所规定的“但书”可谓对人权保障的兼顾。“但书”的规定从定性论与定量论之争，逐步转变到定性与定量结合的模式下。(43)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期；王俊：《积极刑法观的反思与批判》，载《法学》2022年第2期。立法阶段对犯罪行为予以规定的同时，为避免“一刀切”的问题存在，进而规定“但书”，以便在司法裁判阶段，能够通过解释与争辩探寻行为是否属于犯罪，最终达到不肆意处罚的局面，这无疑是对刑法人权保障机能的贯彻。

综上，积极主义刑法观的坚持，在法理层面是对法益保护原则的贯彻，亦是对刑法谦抑性的兼顾，更是对刑法人权保障机能的落实；在规范文本层面，既未违背《刑法》条文本身，更未出现法理整体的违和局面，因此，应坚持积极主义刑法观。

三、《刑法》第240条与第241条中的积极主义刑法观

(一)法益保护原则的体现

在拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪中，法益保护原则主要体现以下两点：一是法益的多元性问题；二是犯罪形态的对立问题。

1.对刑法所欲保护法益的争议在于对犯罪行为彻底的规制。刑法规定两罪，所欲保护的法益具体为何，理论上存在争议，因两罪属于选择性罪名，在此，只对拐卖妇女与收买被拐卖的妇女罪侵犯何种法益予以讨论。其中大体可以分为四种观点：人身自由失去说；监护权丧失说；人身自由失去说与监护权丧失说的结合；人身自由失去说与人身安全危险说的结合。(44)张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第438页。理论学说的争议在于更全面地对法益予以保护，对犯罪行为予以完整的评价，以达到彻底规制的效果。本文认为，人身自由失去说与人身安全危险说的结合较为妥当。上述对法益的理解虽存在分歧，但不难发现其中的共性观点，即刑法规定两罪对被拐妇女的人身自由的保护。此外，通过对刑法条文的检视可以发现，在拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪中，除对妇女人身自由的侵犯外，刑法对侵害妇女人格尊严、性自主权、健康权、生命权的保护，因此，可以认为，实施《刑法》第240条所规定的六种不法行为，(45)《刑法》第240条第2款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”对妇女进行“拐卖”的，只要妇女本人丧失其人身自由，就可以评价为拐卖妇女罪，而对妇女其他权益的侵犯，符合刑法条文规定加重处罚情节的，按一罪加重处罚。

2.两行为表现形态的争议在于准确认定犯罪形态。罪名的认定并不代表犯罪的成立，行为实施后，只有在犯罪既遂的状态下，才可以评价为犯罪成立。因此，对两罪行为表现形态的明确，既是准确定罪的要求，也是对法益保护原则的落实。

第一，拐卖妇女罪的表现形态理论上存在争议，大体可以分为继续犯说与状态犯说。继续犯说认为，在拐卖妇女的行为处于持续侵害的状态下，犯罪行为就是继续的，因此应认定为继续犯。状态犯说认为，从收买被拐卖的妇女罪的角度看，如果将拐卖妇女罪认定为继续犯，那么收买被拐卖的妇女的应该被评价为共犯，因此，状态犯的说法合理。(46)张明楷：《外国刑法纲要》，法律出版社2020年版，第438-439页。本文认为，继续犯说的关注点在于被拐妇女的人身自由，在被拐妇女的人身自由处于侵害的过程中就是犯罪的继续。状态犯说未对刑法条文进行体系性解释。何种行为属于“拐卖”，何种行为属于“收买”，“收买”后的何种表现形式可以被评价为拐卖妇女罪，刑法条文均有明确表述。因此，立足于法益侵害角度，从被拐妇女人身自由是否受到侵害出发，将其评价为继续犯较为合理，且对于“中转”“接送”行为评价为拐卖妇女罪的实行行为，继续犯说可以提供理论根据。

第二，收买被拐卖的妇女罪的表现形态理论上并不存有争议，收买行为结束后，妇女的人权自由即被限制，该状态一直处于持续之中，因此，可将其评价为状态犯。对于收买后所实施的犯罪行为，数罪并罚处理即可，这也符合我国刑法的条文表述。

(二)刑法谦抑性与人权保障的体现

刑法的谦抑性与人权保障具有内在的联系，在此一同予以阐述。在拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪中，刑法的谦抑性与人权保障机能主要体现在对两罪规定的明确性，既可以防止司法裁判时对法条进行不合理的扩张解释，也可以防止刑罚裁量的肆意性。

法官在司法裁判时，必然要对刑法条文进行解释并加以运用，在刑法条文规定明确时，法官的解释要在一般规则与范围内进行，不得超出刑法用语的应有之意。(47)参见张明楷：《刑法学(下)》，法律出版社2016年版，第35页。积极主义刑法观虽然主张在法益保护原则的范围内，做到刑法介入生活的必要性与最大化，但是，在刑法规范明确规定的场合，即便主张积极主义刑法观的学者也对不合理的扩大解释与类推解释表示反对。(48)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。

1.拐卖妇女罪。在刑法所规定的拐卖妇女罪中，不仅划分三档量刑情节，也对其中的情节规定予以细化。在加重处罚情节中，其一，考虑集团犯罪情况，规定首要分子的刑罚问题，是对共谋共同正犯与实行犯同罪同刑的明确规定；其二，通过规定行为次数以及被害人数量，对行为的严重程度予以划分；其三，对被拐妇女性自主权予以保障，对奸淫被拐妇女的情况予以明确，以包括的一罪论处，防止刑罚裁量时的定罪不明；其四，对后续组织性卖淫行为纳入加重处罚情节中，对引诱、强迫被拐妇女从事卖淫活动的，加重处罚；其五，对拐卖妇女与绑架罪予以区分，以出卖为目的的绑架行为，属于拐卖妇女罪的实行行为；其六，对被拐妇女的人权安全予以考虑，将拐卖行为造成被拐妇女重伤、死亡，以及与重伤、死亡相当的严重后果评价为加重处罚情节；其七，考虑到境外解救的困难性，将拐卖妇女卖往境外的规定为加重处罚情节。因此，在拐卖行为符合上述规定的情况下，应以拐卖妇女罪一罪，加重予以处罚，不可人为对法条进行不合理的扩大解释或类推解释，进而以数罪并罚论处。

2.收买被拐卖的妇女罪。在收买被拐卖的妇女罪中， 《刑法》第241条第6款的规定兼顾刑法的谦抑性，规定对“没有虐待”“没有阻碍解救”的犯罪分子可以从轻处罚，对遵从被拐妇女意愿，不阻碍其自行离开的，规定可以从轻或减轻处罚。而此款规定也并非存在不合理的现象。其一，法律的作用包含告示与指引，事先规定“迷途知返”的结果并无不当；其二，虽然不能排除积极的收买者存在，但是现实中存在部分收买者存在消极的心态，此款规定有利于还被拐妇女自由；其三，人权保障的范围不仅包含犯罪者，也包含被害者，较之故意杀人罪以处死刑为首的规定，此款规定更有利于保护被害妇女的人身安全。试想如果没有此款规定，又有多少收买者愿意放被拐妇女离开。

四、积极主义刑法观对“加重处罚”与“提高刑罚”的回应

当前，虽然存在对拐卖妇女罪“加重处罚”以及收买被拐卖的妇女罪“提高刑罚”的呼吁，但作为法律工作者要从法理的角度对呼吁的合理性予以思考。

(一)为何出现“加重处罚”与“提高刑罚”的呼声

“加重处罚”与“提高刑罚”的呼声是社会公众认识问题的表达，这种社会公众对刑事案件的观点表达，对裁判结果的期望，可以概括为常识主义刑法观。常识主义刑法观与积极主义刑法观是否冲突，需要予以探讨。

1.常识主义刑法观的合理性。社会公众的认识在达到一定程度，具有广泛社会基础时就会被认为是公认的常识、常理。(49)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。陈忠林教授认为这种“常识”“良心”是法治运行的根本，现代的法治不能脱离人性与良心，法律不是机械的规则，法律的实施与运行不能脱离常理，要兼顾人情。(50)参见陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37页。陈忠林教授从不同角度对常识、常理予以分析，从发展规律看，常识、常理是长期存在、没有被反驳过、存在于公众的内心经验、是公众共同遵守的准则。(51)参见陈忠林：《常识、常理、常情：一种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》2007年第6期。从人际交往的角度看，常识、常理是基本的伦理，是公众基本的价值观、对错观。(52)参见陈忠林：《“恶法”非法——对传统法学理论的反思》，载《社会科学家》2009年第2期。

本文认为，陈忠林教授对常识主义刑法观的肯定是应予以支持的，但并不认同其以“良心”为核心的相关观点。理由有二：首先，“良心”与法治运行的观点与我国司法活动“以事实为依据，以法律为准绳”的原则相矛盾；其次，“公众普遍遵守的准则与内心经验”的表述也存在内在的漏洞，主要体现在三方面：一是公众范围的界定就有模糊性，某一领域的公众所遵循的准则，自然不能要求其他领域的公众也要遵循；二是内心经验的形成复杂，与每位公民的成长环境、教育环境、生活环境息息相关，每个人的内心想法与经验相差较大，内心经验具有个体性，自然不能要求形成普遍的内心经验；三是“准则”与“经验”的标准性不确定，不具有指引作用。本文反对以“良心”指引法律，但认为法律工作者对社会公众的意思表达不应排斥。具体而言：第一，公众作为独立的个人，其作为人本身的意识不能被否定；第二，法律的运转离不开人的参与，作为参与者，公众有表达自身意愿的权利；第三，作为非法律工作者，对法律的理解，对案件的判断，不能要求所有人都具备法科生的专业思维。

2.积极主义刑法观与常识主义刑法观的兼容。周光权教授对常识主义刑法观也表示赞同，并表示常识主义刑法观与积极主义刑法观并不矛盾。(53)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016年第4期。对于常识主义刑法观的兼顾，要在法益侵害与刑法客观主义的基础上，对案件进行实质的判断，在此基础上，对我国的国情、社情、民情予以考虑。(54)参见周光权：《论常识主义刑法观》，载《法制与社会发展》2011年第1期。付立庆教授认为，至少在立法层面，常识主义刑法观与积极主义刑法观并不排斥。可以将社会公众的“常情”“良心”，理解为刑法中的“社会相当性”，并在司法判断时予以考虑。(55)参见付立庆：《论积极主义刑法观》，载《政法论坛》2019年第1期。

本文认为，周光权教授的表达只是对常识主义刑法观的肯定，只是在司法判断时对常识主义刑法观机械的兼容，此种观点不应予以采纳，但是，对于以法益侵害为基本，进行客观、实质判断的观点应予以赞成。付立庆教授从刑法理论的角度将公众的认知过渡到刑法理论中的观点，可谓对常识主义刑法观的有效融合，既表达公众诉求，又不失刑法理论根基。本文倾向于将付立庆教授提出的将常识过渡到刑法学的观点与周光权教授提出的司法裁判的要求相结合。首先，法律工作者要将常识主义刑法观中的良心与司法良心相结合，在司法裁判时，要先理解公众表达的“常识”是否符合司法良心；其次，在公众的“常识”符合司法良心后，要判断“常识”是否与刑法理论相似，找寻理论根基；再次，要将公众常识与刑法理论结合，要做到“常识性”与“专业性”的结合；最后，裁判者要做到不被公众的“常识”所影响，立足与法益侵害的立场，在兼顾刑法的谦抑性与人权保障机能的同时，对案件进行客观实质的判断。

如此，司法裁判在对犯罪分子惩治的同时，也考量公众的法感觉，即便最终的裁判结果不符合公众预期，但是，公众的这种失望感是暂时的，法律工作者对公众的解答，以及裁判文书的释明，是可以消除这种失望感的。

(二)对拐卖妇女罪是否应“加重处罚”的回应

针对拐卖妇女罪而言，最大的呼声在于司法裁判阶段对犯罪分子的加重处罚。对此提议，本文认为应从“加重处罚”的基础条件与具体表现方式两个方面分别探讨。

1.“加重处罚”的基础条件——严惩的根据为何？拐卖妇女的犯罪行为一直未彻底消灭，而严惩是否就会彻底将其消灭，答案自然是否定的。严惩的起因不在于案发量，利用中国裁判文书网，以“刑事案件”为案件类型，以“拐卖妇女罪”为裁判结果，以“判决书”为文书类型进行检索，共检索出1421份裁判文书。其中案件发生较多的省份包含：安徽省223件、河南省266件、云南省151件、贵州省98件、广西壮族自治区86件。(56)参见中国裁判文书网，2018年12月17日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=5ab7f31d033a47e554b276d731bd1a70&s8=02。这些案件显然并非没有对犯罪分子严惩，可见，一味地重刑思想并不能实质的解决问题，司法裁判对刑罚权的运用要兼顾司法的谦抑性。

严惩的目的不应是报应，而是警示与预防。重刑思想建立在刑罚的威慑作用上，但是过度的重刑策略会导致天平的失衡。拐卖妇女的案件多为有预谋的犯罪，犯罪分子是在比较犯罪利益与犯罪成本后实施的犯罪行为，对于犯罪分子而言，单纯的加重刑罚，对其而言只是被捕的风险较高，但无法从根本上打消其犯罪的动机与目的。发挥司法的谦抑性，谨慎重刑的适用，以罪刑法定原则为根本量刑更为可取。

第一，从哲学的角度来看，犯罪分子的犯罪行为是“恶”，刑罚的适用也是一种“恶”。一味加重刑罚处罚打击犯罪，会激发犯罪分子“更恶”的犯罪心理。

第二，从《刑法》对刑罚的设置看，刑法所规定的刑罚有升档型(如拐卖妇女罪)，也有降档型(如故意杀人罪)。极刑适用优先的思想，是对刑罚规定档次顺序的违反。司法适用如果违背法律规定优先适用极刑，拐卖妇女的犯罪分子如果认为自己必死无疑，可想而知被拐妇女可能会遭受更多的伤害。

第三，从司法的谦抑性角度看，刑法谦抑性所表达的是刑法规范的必要性与局限性以及刑罚适用的有用性。因此，刑罚的启用与加重应正当并慎重。张明楷教授认为，相较立法的谦抑性，更为发挥刑事司法的谦抑性。(57)参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期。本文对此持肯定态度。司法裁判文书同样具有告示、指引评价的作用，裁判结果不仅要符合当案的分析，更要经得起时间的检验。我国《刑法》规定的法定刑可谓够明确、档次多、刑期重。在司法裁判时，对于《刑法》第240条所规定的拐卖妇女罪的三档法定刑中，要以司法的谦抑性谨慎判断处以死刑的“情节特别严重的”。在对情节没有细化的情况下，各级司法机关不能仅以一般预防为基础适用极刑。因此，严惩在于预防(一般预防)的同时，也要兼顾特殊预防，司法机关如果对“情节特别严重”作出错误裁判，结果只会造成国民预测方向的偏差。

2.“加重处罚”的表现方式：专项“打拐”行动是否有必要？在2000年展开过“打拐”专项严打活动后，立案数目才从过去的一年上百起至逐步下降，但始终无法对此问题予以根治，是否说明专项活动不应实施，答案自然是否定的。专项活动的实施是对积极主义刑法观的落实，是司法能动性的表现。

第一，专项活动要认清社会的变动性。刑法的谦抑性随着社会的发展会相应变化。(58)参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。因此，在专项行动期间对刑法谦抑性的理解要有所不同。社会的进步分为随着时间推移的前进，也包含专项活动的推进，即“激进”。稳步发展期间对谦抑性的理解都有不同，那么“激进”状态下对谦抑性的理解更要符合社会的现实情况。

第二，专项活动要发挥司法的积极性，专项活动的治理性强、针对性明确、威慑效果明显，这与司法的警示性相符合。在专项活动实施的过程中，存在一个弊端，即刑法规范既定，规范无法立即更改与补充以满足现在的社会实情。因此，并非规范引导实践，而是刑事政策指引司法实践。所以，在注意司法审判中刑罚的谦抑性的意义时，以及司法的积极作为的同时，要做到以下几点：首先，要以刑法解释为基础，对犯罪行为进行合理解释并认定；其次，发挥司法的回馈性，在司法实践中发现无法解决的新问题，适时出台司法解释予以规定；最后，警惕司法裁判时的类推解释问题，不被专项活动的任务目标扰乱司法裁判的原则。

综上，在积极主义刑法观的立场下，对拐卖妇女罪是否“加重处罚”，需秉持司法的谦抑性去判断何为拐卖妇女罪中的“情节特别严重”，只有明确符合刑法规定时，才可判处极刑。而作为“加重处罚”的表现方式，要肯定专项活动存在的意义，在尊重社会变动性的前提下，发挥司法的积极性。

(二)对收买被拐卖的妇女罪是否应“提高刑罚”的回应

针对收买被拐卖的妇女罪而言，最大的呼声在于从立法层面修改法律，加重刑期。对此提议，本文认为应从对向犯的角度与罪名本身所规定的刑罚是否合理两个方面予以探析。

1.对向犯的角度：是否应该规定“买”与“卖”同罪？犯罪分为自然犯与法定犯。团藤重光教授认为刑法应是规定自然犯的法律。这种自然犯应为国民意识形态中根深蒂固的犯罪行为。(59)[日]团藤重光：《刑法の全面改正について———主として草案の批判》，载《ジュリスト》1974年第570号。然而，对于国民意识形态中的“买卖相同”的思想，刑法是否就必须应该肯定，答案一定是否定的。从实质法益侵害的角度看，应将“买”与“卖”相区别。

第一，两罪的法益本身可谓相同，所侵犯的是被拐者的身体自由与人身安全，(60)张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1166页。或者为单纯的人身自由，(61)黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第610页。但是，两罪的法益侵害程度并不相同。

第二，“修法”的前提应是法益变动，即法益的改变与增加，此种情形通过立法予以调整是不言而喻的。但是，当前很难说收买被拐卖的妇女罪的法益有所改变。

第三，从法律文本上，拐卖妇女罪中所规定的行为与收买被拐卖的妇女罪的犯罪构成并非一致。《刑法》第240条第2款所规定的“拐卖”行为中，确有“收买”一项，但该规定并非表示收买可以被评价为拐卖，正如《刑法》第241条第5款对“买”与“卖”界限的规定，只有以出卖为目的的收买，才可直接评价为拐卖妇女。因此，两罪的规定并未存在条文的对立，《刑法》第241条的规定旨在提醒与明确。

第四，从比较视野下可以发现，我国刑法并未规定“帮助略取及诱拐罪”，“收买”行为无法与我国刑法所规定的“中转”“接送”等行为相同对待。将“买”评价为“卖”，会造成拐卖共犯化的处理，并不得当。

第五，从国民期待可能性的角度看，即便真如国民所期的“买卖同罪”，除满足国民的短暂预期外，本质上并未实质地解决问题，因为对拐卖妇女罪加重刑罚的问题又会成为收买被拐卖的妇女罪的新问题。试想，如果“买卖同罪”可能会滋生更多的“破罐子破摔”的心理，既然“买卖”相同，那何不一起去“卖”。

2.从本罪刑法条文角度：收买被拐卖的妇女罪的刑罚规定是否畸轻？被拐妇女可能长期处于被囚禁、被虐待的生活环境下，以至于丧失完整的人身自由与健全的人格，并且，也存在被害妇女长期遭受性侵的情况发生。但是，从刑法本身漏洞看，纵观《刑法》第241条全文以及比较外国刑法规定，并无“修法”的必要性。

第一，从我国刑罚体系的角度看，现行“收买被拐卖的妇女罪”的刑罚规定符合我国国情。实践中，收买被拐妇女的，多以与之结婚生子为目的，《刑法》第241条第2款对于被收买的妇女发生性关系的问题予以解答，若强行与之发生性关系，符合强奸罪的构成要件的，应以《刑法》第236条处罚。符合强奸罪基本构成要件的可判处3至10年有期徒刑，符合加重构成要件的可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，乃至死刑。比如，收买被拐妇女如果对其进行殴打与监禁的，符合故意伤害罪与非法拘禁罪的构成要件的，以《刑法》第234条、第238条的规定处罚。故意伤害重伤的刑期为3至10年有期徒刑，手段残忍的可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑。非法拘禁如果重伤被拐妇女的，也可判处3至10年有期徒刑。再比如《刑法》第241条第4款进行了规定，收买被拐妇女并实施强奸、伤害、监禁行为的，应数罪并罚论处。通过对比可以发现，刑期从原有的收买刑期3年，提高至3至10年，加之数罪并罚，其刑期并非畸轻。

第二，比较日本《刑法》第226条之二可以发现，收买被拐者的刑期最低才为3个月，最多为5年惩役，第226条之二第3项规定，即便有猥亵、伤害的行为，其刑期的起刑点为1年的惩役，造成最严重的结果其刑期为最多10年。(62)[日]大塚裕史、十河太郎、盐谷毅、丰田兼修：《基本刑法 Ⅱ 各论》，日本评论社2020年版，第67页。可见，我国《刑法》规定并未畸轻。

综上，在积极主义刑法观的立场下，对收买被拐卖的妇女罪是否“提高刑罚”，需秉持法益保护原则，在收买被拐卖的妇女罪的法益未改变，以及《刑法》对该罪刑罚设置并无不当的情况下，即便站在积极主义刑法观的立场上，对现有的收买被拐卖的妇女罪的法定刑也不应通过立法的方式予以轻易变动。

结 语

在以审判为中心的司法改革后，无论是立法规定，抑或是司法裁判均需有所呼应与回馈，立法的合理性为司法裁判的权威性服务，因此，规范立法，监督司法，既为必然要求，更为应然趋势。进一步关注司法裁判对立法的回馈，发挥立法与司法的联动性，秉持积极主义刑法观，严格遵从法益保护原则，在法益增加、变动的情况下，刑法积极介入，及时对立法予以修正、补充，在司法裁判时发挥司法的谦抑性，在我国现行《刑法》所规定的刑罚结构范围下合理运用刑法，判处刑罚，方能在打击犯罪的同时，对人权予以保障。综上，对拐卖妇女罪的犯罪分子是否处以极刑的问题应慎重考虑，应从实质的法益侵害角度予以综合分析，兼顾司法裁判的谦抑性，只有达到“情节特别严重”的程度，论罪当判死刑的，才可依法判处极刑。而对于收买被拐卖的妇女罪是否需要通过立法调整刑期的问题，在法益侵害无变动与增加的情况下，该罪的刑罚设置又无不合理之处，不应动用立法去调整。