职务侵占罪的法教义学新探——以《刑法修正案（十一）》为视角

汤 磊

（四川大学 法学院，四川 成都 610207）

《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的量刑幅度进行了适当调整，并增设了“数额特别巨大”的处罚情形。这意味着司法实践在遇到涉案金额特别巨大的职务侵占案件时，由于量刑情节的缺位而导致的罪刑不均衡现象能够得到更为妥善的解决。在这一背景下，司法解释如何就职务侵占罪中的“数额特别巨大”进行规定就成为当前亟须探究的议题之一。此外，我国刑事司法领域针对职务侵占罪的争论也从未停止过。在新的量刑标准之下，刑法教义学必然要针对职务侵占罪的保护客体（法益）、行为类型、本罪与其他罪名的逻辑关系以及具体个案的处理走向等问题作出更为适正的理论阐释。在厘清既有学说分歧之后，本文意图在实现解释自洽的同时，更好地回应司法实践在认定职务侵占罪中产生的诸多困惑。

一、职务侵占罪基础性问题的厘清

（一）职务侵占罪的保护法益

根据我国刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”的行为。由于本罪规定在刑法“侵犯财产罪”一章中，故通说认为，其所保护的法益是公司、企业或者其他单位的财产所有权。但近年来，越来越多的学者也在对“单一法益论”进行反思的基础上，就职务侵占罪的“职务性”特征对其所保护的客体进行了适当重构。例如，有学者认为，“单一客体论”抹杀了职务侵占罪与侵占罪之间的区别，模糊了职务侵占罪与贪污罪之间的立法协调关系，忽视了职务侵占罪侵犯公共权力的客观事实，易造成对本罪的误解和误判［1］。同时，“单一法益论”忽视了从“利用职务”因素中解读出本罪的另一个法益——职务的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性［2］。还有学者认为，虽然职务侵占罪主要侵害的是单位财产，但从民商法角度看，该罪保护的法益不止于此，公司内部人员实施职务侵占的背信行为，实际上是对公司的忠实义务的一种违反［3］。日本与德国的刑法条文也都对背信罪进行了相应规定①参见德国刑法第二百六十六条、日本刑法第二百四十七条。。两国理论通说以及审判实践普遍认为，由于行为人在处理他人事务时，负有诚实处理的法律上的义务，于是行为人与委托人之间存在一种信任关系。当行为人破坏了这种信任关系时，就可能成立背信罪。而单位与其所属人员之间的劳动关系理应处于该种信任关系的保护范围之内，即职务（业务）侵占罪成立时，其行为自然也符合背信罪的构成要件，而侵占作为背信之狭义规定，理应得到优先适用［4］。

由上可见，根据“背信说”或“单位公共权力”建立起来的“多重法益论”在职务侵占罪保护法益上为我们提供了一种新的解释思路。然而必须提及的是，仅就职务侵占罪的保护法益进行讨论似乎没有触及本罪的核心问题。这是因为，无论在职务侵占罪的法益取舍上持何种立场，恐怕都难以有力地解决本罪在行为类型上存在的巨大分歧，即职务侵占的具体方式是否包括通过窃取、骗取等手段将单位财物非法占为己有。若主张将盗窃、诈骗行为排除在职务侵占的行为之外，“多重法益论”就必须回答为何侵害数个法益的职务侵占罪相较于侵害单一法益的盗窃罪、诈骗罪在定罪量刑的数额标准上提出了更高的要求。若主张职务侵占的行为类型包括盗窃、诈骗等行为，“多重法益论”也同样会面临法条竞合而可能导致的罪刑不均衡现象。而持“多重法益论”的学者大多有意识地回避了这一问题，这无疑会导致二者之间的争论丧失其应有的价值。故本文认为，“多重法益论”这一理论的适正性应当在本罪具体行为类型的讨论中予以检验，以考察刑法规范内部是否存在多重法益的容纳空间，所提倡的理论学说是否有助于具体个案的妥当处理，而不能认为只要提倡了新的法益立场，职务侵占罪的争议问题就能迎刃而解②事实上，“多重法益论”也面临着与“单一法益论”同样的解释困境。。

（二）职务侵占罪的行为类型

有关于职务侵占罪的争议更为集中地表现在本罪的行为定型之上。在很长一段时间里，刑法理论界对职务侵占罪中“将本单位财物非法占为己有”的理解，都未曾对客观的行为方式作出限制。即一般认为，除狭义上的侵吞之外，职务侵占的行为还包括通过窃取、骗取等手段将单位财物非法占为己有（即“综合手段说”），这与我国长期将职务侵占罪视为贪污罪的补充法条密不可分。而在司法实践中，一般也将公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的行为认定为职务侵占罪③参见《上海市长宁区人民检察院诉李某职务侵占案》，载《最高人民法院公报》2009 年第8 期。本案中二审法院认为，盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪行为时是否利用了职务上的便利。因此，认定一审被告人李某的行为是否构成职务侵占罪，就需要判断李某在实施犯罪行为时是否利用了其自身职务上的便利。。然而，正是在这一背景之下，越来越多的学者开始主张将“窃取”与“骗取”从职务侵占罪客观行为方式中剔除出去，将其作为单独的盗窃罪与诈骗罪进行处罚。例如，有学者认为，职务侵占罪的法定最高刑为有期徒刑十五年，而盗窃罪与诈骗罪最高刑期为无期徒刑，将利用职务便利实施的盗窃、诈骗行为包含在职务侵占罪中，必然导致处罚的不协调［5］。具体表现为：当行为人利用职务上的便利盗窃、骗取本单位财物，数额未达到职务侵占罪的定罪数额，却已经达到盗窃罪、诈骗罪数额较大的标准时，对两罪的适用会陷入无所适从的境地；同时，当犯罪数额达到职务侵占罪数额较大、巨大的标准时，会触犯到盗窃罪、诈骗罪中数额要求更低、量刑更为严重的数额标准，由于法条竞合关系的存在，应根据特别法优于一般法的原则按职务侵占罪进行处罚。此时，将会导致较为严重的罪刑不均衡现象④例如，行为人利用职务便利盗窃单位财物，数额在50 万元以上不满100 万元的，按盗窃罪论处，符合数额特别巨大的情形，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑；而按照职务侵占罪仅能判处五年以下有期徒刑。。而这种不合理的结果，正是通说将职务侵占罪的客观行为方式首先“预设”为包括窃取、骗取，而凭空“制造”出来的［6］。正是由于利用职务便利的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪，所以，没有理由将利用职务便利的盗窃、诈骗行为认定为法定刑更轻的职务侵占罪。换言之，只有将利用职务便利的盗窃、诈骗行为排除在职务侵占罪之外，对之以盗窃罪、诈骗罪论处，才能够实现罪刑相适应［7］。故支持“侵占单一行为说”的学者认为，职务侵占罪应属于侵占罪的范畴，而且是一种特殊的业务侵占罪，职务侵占罪在客观上表现为单位人员（公司、企业或者其他单位人员）将本人基于业务上占有的本单位财物、易占有财物转变成自己所有的侵占行为，行为手段上只限于侵占一种手段。

行为类型的争议必然会延续到对“利用职务上的便利”这一要件的理解上。为了解决上述因法条竞合而可能出现的罪刑不均衡现象，持“单一行为说”的解释者认为，职务侵占的行为方式只表现为单一的侵占，此时，为了否定盗窃、诈骗等手段移转单位占有的成立空间，行为人在实施行为之前必然已经根据单位的授权与委托对单位财物实现了合法占有①可以说，此种情形下不存在行为人利用职务之便盗窃、骗取单位财物的可能性。因为行为人无法盗窃、骗取已经占有的本单位财物，这在事实上不符合盗窃、诈骗移转占有的行为特征。。换言之，只要认定职务侵占罪中的“利用职务上的便利”就意味着行为人占有了目标物［8］，这实际上将“利用职务上的便利”理解为“利用职务、业务上占有单位财产的便利”［9］。而按照“综合手段说”的主张，要肯定利用职务之便盗窃、骗取单位财物的情形存在，就必须在“利用职务上的便利”的认定上采取较为宽松的标准，从而使得该要件能够与盗窃、诈骗手段的行为特征相适应。即“利用职务上的便利”不仅包括利用职务权力或从事管理性工作并主管、管理、经手本单位财物的便利，而且在广义上还包括利用自己从事劳务性工作并暂时经手本单位财物的便利［10］。或者说，只要“职务上的便利”在取得单位财物的过程中发挥了实际作用，就有可能成立职务侵占罪。由此，“综合手段说”在职务范围上时常面临认定过于宽泛的批判。

（三）职务侵占罪个案处理结论引发的反思

应当承认，“单一行为说”中将职务侵占罪解释为利用职务将合法占有的本单位财物转化为非法占有的行为，具有充分的逻辑延展力。此外，在司法实务中，“综合手段说”也时常因为对个案的处理结论有失偏颇而遭受各方质疑。试看这样一例案件（以下简称“四川分拣员侵占案”）：

四川某快递公司员工杨某趁其在四川顺丰速运有限公司上班之机，采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式，窃取输送带上一部手机后供其自用。经鉴定，被盗手机价值人民币1999元。原一审法院判决杨某构成盗窃罪，单处罚金三千元，二审法院则认为杨某构成职务侵占罪但尚未达到定罪标准，进而改判杨某无罪②参见四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293 号刑事判决书。。

值得注意的是，本案检方始终认为被告人成立盗窃罪，因而在本案的二审判决发生法律效力后，四川省人民检察院仍依法向四川省高级人民法院提起了抗诉，法院经过审理，最终裁定维持原判。其背后折射出的问题便是，“综合手段说”应如何处理由于构成要件上的交叉关系而出现的法条竞合的情形。在本案中，行为人虽然未达到职务侵占罪的定罪数额，但其行为完全符合盗窃罪的构成要件，此时若按照法条竞合中“特别法优于一般法”的处理原则，在不符合特别法规定的同时排除一般法的适用，难免有罔顾案件事实的嫌疑。可以说，本案较为集中地体现出在职务侵占罪上刑法解释结论同司法处理之间的巨大分歧。但将二者割裂开来并不是刑法教义学的意图所在，相反地，能够调和双方的矛盾，得出令各方信服的结论并使得个案得到妥善处置才是教义学的内在追求。本文认为，在刑法修正的视野下，结合现今职务侵占罪的立法逻辑以及相应的罪刑配置，对前文所述的诸多问题进行再次商榷十分必要。

二、职务侵占罪的法教义学解读

（一）《刑法修正案（十一）》中的立法取向评析

《刑法修正案（十一）》第二十三条将刑法第二百七十一条第一款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”这一方面使得职务侵占罪与其他相关犯罪，如盗窃罪、诈骗罪以及贪污罪之间的罪刑关系更为协调，另一方面也反映出本罪原有的法定刑及刑罚幅度的设置似乎存有缺陷。如数个刑罚幅度之间跨度过大，法定最高刑相较于财产犯罪处罚力度不足等。经过此次修改，职务侵占罪形成了与多数侵财类犯罪近似的量刑幅度与处罚档次，在原有基础上增设的“数额特别巨大”的情形，也能够为重大职务侵占案件的侦办提供更为充分的裁判规范指引。

笔者还以为，这也在一定程度上为“综合手段说”的理论立场选择扫清了解释障碍。在本罪的立法表述中，并未采纳“单一行为说”所主张的“将占有的单位财物非法据为己有”的观点，而是维持了原罪状的规定。同时将职务侵占罪的刑罚规定上升到了与盗窃罪、诈骗罪相匹配，与贪污罪近似的高度。这意味着，只要司法解释合理地界定职务侵占罪的入罪及升格处罚的数额标准，前文所述的由于发生法条竞合、适用特别法（按职务侵占罪定罪处罚）而导致罪刑不均衡的局面便不会再出现。此时，没有理由再认为，将盗窃、诈骗等手段排除在职务侵占行为之外的限缩解释仍符合当下刑法修正案的立法意旨，解释方向必须随着现行立法作出调整。这要求我们在理解本罪时，应当尊重特殊法条的设立价值，注重职务侵占罪的行为定型性，而不是基于“违法性”和“有责性”对本罪作过度价值化、实质化和抽象化的判断，以防止出现失当的解释结论［11］。同时在司法实践中，对利用职务便利盗窃、诈骗本单位财物的行为以职务侵占罪论处，更多的是将案件认定的焦点由行为方式的判断转移到职务便利要件的判断上来，从而提高办案效率，减少司法误差。例如上述的“四川分拣员侵占案”，正是因为各方都将注意力集中在由于数罪手段方式重合形成的法条竞合关系的讨论中，而忽略了本案中行为人只是单纯利用工作机会窃取单位财物，不能认为其具有管理、经手本单位财物的职务便利，理应以盗窃罪论处［12］。故无论是结合刑法文本还是出于实务的便宜考虑，都应当对职务侵占罪作出新的教义学诠释。

（二）刑法修正视野下“综合手段说”的再提倡

笔者赞同“综合手段说”，即对刑法第二百七十一条中所规定的“非法占为己有”作广义理解。主要是基于以下理由：

其一，从文义解释的立场出发，“非法占为己有”的法条表述本身就具有较大的解释空间，而解释者总是按照自己的解释倾向对刑法文本的适用范围进行不断调整，故本罪中“单一行为说”与“综合手段说”都是在罪刑法定原则下得出的可以接受的解释结论。然而，随着刑法的修改，对应的规定职务侵占罪数额的司法解释必然要重新制定。假设新的司法解释将职务侵占罪同盗窃罪、诈骗罪在数额标准上保持同一水平，由于数罪的处罚档次、刑罚严厉程度相当，适用数个法条得出的量刑结果也不会存在明显差异。此时，按照“单一行为说”将利用职务之便盗窃、诈骗单位财物的行为适用一般法条进行评价，将会折损职务侵占罪本身具有的类型化意义。同时，现行立法对数罪刑罚的调整已然使得“单一行为说”追求罪刑均衡的解释前提不复存在。可以说，“单一行为说”已然无法适应刑法修正后新的解释背景，因为其本身就是用于“堵截因司法解释不当而引发的罪刑错位漏洞”的一种妥协产物。在这种情形下，“综合手段说”更加适应刑法修正视野下数罪之间的关系，也更符合本罪的司法认定需要。即司法机关迫切需要的是一种简便的办案指引，本罪适用的核心问题也应当在识别职务便利要件而非行为要件上。

其二，在针对单位的财产犯罪中，单纯的侵占行为与通过盗窃、诈骗等手段侵财的不法程度并无实质差异。首先，因为本罪的行为类型中都涉及对占有及其流向的判断，那么在利用职务之便盗窃、诈骗单位财产的行为中，行为人打破（或被害人处分）的究竟是谁的占有？具体来说，是否为“单位占有”？值得一提的是，单位（法人）占有在民法理论中得到了普遍承认。其认为，法人经由法人机关（自然人）代为行使对于财物的事实管领力进而成为占有人［13］，这实际上是将自然人之占有视为法人本身之占有的一种“拟制”［14］。而在刑法理论中，占有的事实性特征以及占有主体的自然人属性一直被反复强调。这是由“占有”概念在刑法领域中所要解决的问题决定的，即通过确定财物与占有人之间客观事实中的控制支配关系，评价侵夺占有的行为在刑法上的具体样态及意义，并为之后个案中占有的有无与移转占有的判断提供较为普适的标准［15］。因此，刑法上的占有必然以事实上的控制力为基础，在事实控制力为零时不可能成立占有［16］。而法人的占有作为一种法律拟制，其对具体的单位财产无法具有实际的支配与管控力，也就是说，单位难以建立刑法意义上的占有，对财产现实的管领控制只能委托或授权本单位的具体人员完成。于是在针对单位的财产犯罪中，财产的占有者（自然人）实际上与财产的所有权人（单位）彼此分离。同时，侵占单位财物和盗窃、诈骗单位财物的行为在对单位财产法益的侵害结果上并没有本质上的不同。或许有人会认为，侵占与盗窃、诈骗行为的不法程度主要体现在行为类型上，盗窃、诈骗情形中行为人移转占有的行为相较于侵占变合法占有为非法所有的行为在违法性上更加严重。如有学者指出，与单纯的侵占罪相比，盗窃罪中的转移占有，对财产权人的法益支配自由的侵扰方式不同，其更加引人注目，更加具有社会意义（对和平生活的一种干扰），因此，盗窃罪的刑罚尺度比侵占罪提高［17］。然而，由于否定了单位占有的存在，财物的所有者与占有人发生分离，此时，很难说仍存有单位支配自身财产的自由值得保护，因为单位已然将这种自由不得已地处分给了他人，只能退居所有人的地位。故立法者在斟酌本罪的法条表述时，就应考虑到数种侵财行为方式的区分对保护单位财产而言意义十分有限，在处罚上应当一视同仁。因此在职务侵占罪的处罚框架下，侵占手段与盗窃、诈骗等手段具有相同的可罚性，应当采取“综合手段说”在一罪中予以规制。

其三，当行为人将本单位的无形财产甚至财产性利益占为己有时，“单一行为说”囿于自身理论的不周延性无法提供有效的解决方案，在遇到这类案件时往往只能向一般法条（盗窃罪、诈骗罪）求助。例如，游戏公司的工作人员利用职权便利“窃取”游戏账号或生成游戏装备并向他人出售以谋取利益的情形①参见上海市第二中级人民法院（2007）沪二中刑终字第19 号刑事判决书，以及《刑事审判参考》指导案例第461 号。。而在上述情形中，无形财产或财产性利益能否被占有，谁代替单位占有（或管理、控制）着财产，财产又是如何发生了移转等疑问都暴露在传统侵财类犯罪中，通过对具体的侵财行为类型进行解释后建立起判断标准的模式已然不再适应当下迅速发展的社会经济环境。在笔者看来，这些问题暂时只能通过“综合手段说”中的“其他手段”予以妥善解决，并且需要进行更为深入的理论探究。而这是“单一行为说”无法完成的现代使命。

（三）实质立场下对“利用职务上的便利”的适当修正

在提倡“综合手段说”的前提之下，我们应当如何准确地认识本罪中的职务便利要件？首先，为了使得“综合手段说”中的多种行为类型都能够在一个罪名之中容纳，“利用职务上的便利”就无法像“单一行为说”那样作出过于实质化的判断（参见前文的论述），而是必须选取较为折中的标准，这也是我国过去的司法实践中普遍认同“主管、管理、经手财物便利说”的原因所在。但是，如果按照通常意义理解“主管、管理、经手财物的便利”，将会不当地扩大职务的认定范围，使得职务侵占罪逐渐沦为一个十分松散的、形式化的罪名，上述提及的“四川分拣员侵占案”便是适例。值得庆幸的是，司法判决在反思个案的基础上越来越倾向于在认定是否利用了“职务上的便利”时采取更为实质的立场。试看如下案例（以下简称“刘某某1等抢劫案”）：

被告人刘某某1、刘某某2为某电子企业的两名工人，在车间从事波峰焊操作。2018年8月27日下午，两人商议将公司车间锡炉内的液态锡舀出冷却成锡块后盗出公司。罪行暴露后，两人为了逃跑当场实施暴力。一审法院经审理认为，两名被告人以非法占有为目的，结伙秘密窃取公司财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，依法应当以抢劫罪论处。被告人及其辩护人提出上诉称：刘某某1、刘某某2 作为公司员工，在波峰焊操作时接触锡块，属于因职务行为经手单位财物，对财物具有临时的实际控制权，符合职务侵占罪的犯罪行为特征，故应定性为职务侵占罪。但二人侵占的财物价值仅为1835余元，未达到职务侵占罪的立案标准，应当按无罪处理②参见广东省佛山市中级人民法院（2019）粤刑终字第944 号刑事裁定书。。

在本案中，二审法院经审理认为，职务侵占罪中“利用职务上的便利”，应当指利用自己工作或者业务上合法持有、控制、管理、支配单位财物的便利，不包括由于工作关系而形成的熟悉环境和容易接近单位财物等方便条件。可以说，对以往的通说进行限制，对职务便利要件作出更为实质的判断，已然成为现今实务界办理职务侵占案件的一般性规则，而这也正是本文所推崇的做法。在职务侵占罪中，认定的重心始终应当放在“职务”而非“侵占”上，一方面，职务便利要件能够更加凸显本罪的违法性特征，显示出职务侵占罪独立成罪的积极意义；另一方面，侵占行为模式的争议造成了许多不必要的混乱，这也是新刑法修正案旨在解决的争议之一。

三、职务侵占罪的司法适用现状及完善方向

（一）对立法及司法解释的回顾性反思

在立法层面，明确职务侵占罪的构成要件，最早可追溯到1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其第十条规定：公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。1997 年刑法将其修改为职务侵占罪并规定在第二百七十一条，同时对罪状进行了适当补充。2010 年，最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。此时，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等罪名就已经在入罪与量刑数额的认定上存在落差。2016年4 月18 日，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》更是将这种落差扩大成了难以弥补的漏洞，同时也在一定程度上动摇了职务侵占罪的教义学基准，使其难以发挥对司法实践中疑难情形的指导作用。这主要表现为实务中各方对“利用职务便利”要件的认定争执不断，对数个罪名之间的关系各执一词，以及屡次出现同案不同判的现象；在个案中，律师甚至都会以被告人构成职务侵占罪为辩护方向①参见上文“刘某某1 等抢劫案”，亦可参见江苏省常州市武进区人民法院（2013）武刑初字第578 号刑事判决书，本案被告人张某及其辩护人辩称：同伙罗某某等人为货车司机，利用职务便利，将其负有押运、保管职责的面包铁扣留后运输出厂，本案应定性为职务侵占罪，而不是盗窃罪。，因为（旧刑法中）职务侵占罪有着更高的入罪门槛和更为轻缓的法定刑，这也正反映出职务侵占罪与其他罪名之间的不协调关系。为了克服以上乱象，越来越多的学者才不得不通过“单一行为说”的解释路径，将诈骗与盗窃手段从职务侵占的行为类型中排除出去，以解决背后的法条关系杂糅、罪刑失衡等问题。

本文认为，上述缺陷正是由不恰当的司法解释人为造成的、不应有的法律漏洞。而司法解释的制定，应当以是否符合刑法文本的真实含义，是否使各条文之间相互协调，是否使案件得到妥当处理为标准［18］。更为关键的是，不能制造明显的漏洞与引发法条之间的对立。在刑法修正的契机下，司法机关除了将面临如何重新界定职务侵占罪的入罪以及升格的数额标准外，还需要妥善处理法条中新增的“数额特别巨大”这一情节。若按照司法解释的思路，在职务侵占罪中仍按照贪污罪数额标准的数倍执行，随着职务侵占罪量刑档次的提升，基础金额不断升高，而贪污罪“数额特别巨大”的标准为300万元，既然职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点分别按照贪污罪相对应数额标准的二倍、五倍执行，那么“数额特别巨大”又该按照几倍予以执行②若按照两倍及以上执行，由于基础数额过大，各个量刑档次之间就会出现不合理的认定跨度，会加剧本罪与其他罪之间的冲突关系。若按照原数额（300 万元）执行，就要解释为何职务侵占罪同时采取了较高的入罪标准和入罪后较重的处罚力度两种相互矛盾的做法。应当认为，按照几倍执行都是不合适的。？其次，这种看似通过一个司法解释确定了数个罪名的定罪与量刑数额，实则存在极大的适用隐患。也正是由于司法解释对数额的界定不当，才会出现部分学者提及的，在利用职务便利盗窃或诈骗本单位的财物时，数罪之间区分困难，甚至无法实现的情形［19］。而我们在对刑法解释时应当认识到，当有权解释无法很好地适应个案判决的现实需要时，刑法教义学（刑法解释学）务必对其进行批判和纠正。可以说，将批判寓于解释之中，正是刑法教义学的常态［20］。而《刑法修正案（十一）》已于2021年3月1日正式施行，此时，下级司法机关必然迫切地需要司法解释对相关罪名的数额认定标准作出规定，一个能够指引司法机关合理地界定本罪数额的解释方案亟待产出。

（二）职务侵占罪的数额界定

出于对本文前述问题的担忧和疑虑，笔者在探讨职务侵占罪同其他罪名关系的基础上，就司法解释如何合理地界定本罪数个量刑档次的数额标准提出一些拙见。

在整体上，职务侵占罪应当参照盗窃罪、诈骗罪而非贪污罪制定数额标准。从侵犯财产犯罪的罪刑设置中，我们不难概括出其特征，即刑罚区分为三个合理档次、搭配司法解释以确定数额标准。这样的立法模式在司法认定上的工具价值十分显著，可以说，这也是我国侵财类犯罪发展的基本趋势，而职务侵占罪的调整正符合了这一趋势。故笔者认为，本罪应当参照侵财类犯罪而非其他职务犯罪的基准确定量刑数额。首先，在坚持“私有财产平等保护”原则的前提下，刑法对单位财产与个人财产（即在私有财产内部）给予同等保护是一个当然的结论。其次，或许是基于刑事政策或党纪、政纪等因素的考量，公职人员职务犯罪普遍都有着较高的数额标准，但这些因素显然不在职务侵占罪考虑的范围之内。此外，本罪中的“利用职务上的便利”要件也不能成为职务侵占罪改变参照基准，转向与贪污罪相均衡的理由。在笔者看来，职务侵占罪的立法意向，更多是考虑到现实生活中单位工作人员利用职务便利侵害本单位财物情形的显著增多，值得设立特别法条进行规制。例如在盗窃罪中，将扒窃行为上升为不考虑数额的、独立的犯罪成立类型也是基于同理。在这里，职务要件是作为特别法条（职务侵占罪）设立的强有力的理由之一而存在，而不是为了显示出其与贪污罪在构成要件上的亲和性，二者职权的来源与职务行为的内容也有着本质上的区别。因此，在界定本罪的数额时，应当考虑到职务侵占罪是建立在盗窃罪、诈骗罪等普通法条基础之上的特别侵财罪名，数罪的数额标准应当保持大致相近的水平。

在入罪标准（“数额较大”）上，职务侵占罪应当高于盗窃罪、诈骗罪。在梳理职务侵占罪的立法变迁过程后我们不难发现，本罪一以贯之地在定罪量刑上采取了高于普通侵财犯罪的数额标准。对此，许多学者都探讨过其背后的法理根据以及在面对具体案件时如何处理出现的数额差距问题。例如，魏东教授曾尝试以“团结社会的连带关系”为基础阐释职务侵占入罪的数额底线标准高于普通侵财罪的法理妥当性。其进一步认为，存在充足的理由说明职务侵占罪相较于盗窃罪、诈骗罪具有更低的有责性，此时，考虑到立法预设的违法有责类型对行为人的特别宽宥，应当采取“封闭的特权条款”的处理规则实现对职务侵占罪的适用。笔者对这一结论较为赞同，同时认为有进行补充说理的必要。在财产犯罪中，数额划定一直是刑法教义学中最为棘手的问题之一，例如，贪污罪在严格意义上作为对国家的侵财犯罪，在定罪数额上却与盗窃罪悬殊，对此，有诸多学者尝试从法社会学的视角对这一现象进行解释［21］，这也正说明了如何妥当地界定财产犯罪中的入罪数额及量刑档次，本质上是一个价值判断，而不是逻辑结论。在职务侵占罪中，解释者在采取实质立场下对“利用职务上的便利”进行梳理时，应当注意到无论行为人是基于业务将已经占有本单位财物非法据为己有，还是利用对财物具有的管控权限将非法占有本单位的财物，都具有强烈的诱惑性，有责性相对较低［22］。至于被行为人破坏的、单位与行为人之间基于相互信任而产生的授权与委托关系，应当通过单位内部的失信惩戒规范以及刑罚附随后果制度（如职业准入限制等）进行调整。

在法定刑升格条件（“数额巨大”“数额特别巨大”）上，职务侵占罪在与盗窃罪、诈骗罪的数额标准保持均衡的同时，应当综合考虑司法实践中的个案数据。承接上文的论述，犯罪数额作为财产犯罪中法益侵害严重程度的衡量标准，当其跨越刑法设定的较高阈值，达到数额“巨大”“特别巨大”的量刑标准时，基于法益保护的迫切需要，责任评价要素的重要性将显著降低。例如《刑法修正案（十一）》中规定，已满12 周岁不满14 周岁的未成年人要为严重侵害他人人身权利的犯罪行为承担刑事责任。这一点在职务侵占罪中则表现为，当犯罪人造成单位财产的巨额损害时，刑法应不再考虑由于职务侵占行为所具有的诱惑性而给予犯罪人的宽宥。此时，职务侵占罪犯罪数额的认定相较于入罪标准将趋于严厉，作出与盗窃罪、诈骗罪相近似的数额规定。其次，从现实层面考虑，设立较为严厉的数额标准对于依法打击企业内部刑事犯罪、保障企业资金安全具有重要意义，也将促使营商环境向着法治化的道路发展。此外，结合职务侵占罪的司法现状，目前该类案件侦办中主要存在两种发展趋势：第一，通过盗窃、诈骗手段侵占单位财物（并且数额处于入罪标准之下）的争议案件不断增多，当然，随着刑法修正案以及新司法解释的出台，这一类案件能够得到妥善的处理；第二便是立法始终关注的传统职务侵占案件，例如企业的高层管理人员、财务人员利用职务便利非法占有公司财产等十分典型的情形。在商业经济蓬勃发展、企事业单位资产规模不断扩大的背景下，这类职务侵占案件的涉案数额必然呈现不断增长的趋势。为了应对这种变化，司法解释必然要根据新的社会现实作出修正，即在盗窃罪、诈骗罪的数额规定的基准上适当升高，从而在提高案件办理质量与效率的同时，实现与新修正案在司法适用层面的衔接。

四、结语

在新的刑法修正案视野下重新检视职务侵占罪的重要议题，是刑法教义学发展的内在逻辑。当今立法者要通过刑法解释的反馈来发现现行立法同个案之间的差距，从而不断地修正、完善立法。同时，有权解释的使命在于消除罪名在适用上的模糊地带，对财产犯罪来说，数额的合理界定在实务操作上仍然具有不可或缺的作用。然而，当司法解释自身的误差致使不应有的法律漏洞出现时，或许在刑法发生修订的契机之下我们仍然能够及时地对实务中的疑难问题进行清算，但立法修正的机会却是可遇而不可求。因此，有权机关在制定司法解释时应当保持极为审慎的态度，官方的解释结论也应当接受刑法教义学的审查，真正地权衡各方，从而更好地指引司法。