我国独立担保体系的构建——以备用信用证为代表

宋 歌

(山西省大同市中级人民法院,山西 大同 037000)

备用信用证属于广义的信用证，其制度起源于美国，是从商业信用证制度学习而来。商业信用证往往适用于海商领域，伴随着具体的货物运输交易。随着金融产业对经济影响的不断加大，备用信用证在全球的业务量逐渐超越了商业信用证。近几年，我国银行开立或接受的备用信用证的交易次数和交易金额也已经达到相当巨大的数量级。但我国专门针对备用信用证的规制非常少，实践中法律渊源主要包括《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)总则编中有关合同的部分和合同篇，以及国际商事规则。在可适用于备用信用证的国际规则主要有三个：一是《国际备用信用证惯例》(ISP98)；二是《跟单商业信用证统一惯例》(UCP600)；三是《联合国独立保证和备用信用证公约》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit)。法院在适用时没有系统性，其先后顺序也并不明确。正因为备用信用证具备规则少、效力位阶模糊的缺陷，在实践中出现了很多利用备用信用证逃避公司债务的情形，对债权人以及申请执行人的利益造成很大损失。

一、备用信用证概述

(一)备用信用证的定义与特征

ISP98(国际商会第590号出版物)没有给出备用证的定义，而是在l.01条通过对备用证的范围和适用进行阐释。

UCP600(国际商会第600号出版物)笼统地将备用信用证与跟单信用证一同定义为：“信用证的意义就本惯例而言，‘跟单信用证’和‘备用信用证’(以下统称‘信用证’)意指一项安排，不论如何命名或描述，基于该项安排一家银行(‘开证行’)应客户(‘申请人’)的要求和指示或以自己的名义，在与信用证条款相符的条件下，凭规定的单据；a.向第三者(‘受益人’)或其指定人付款，或承兑并支付受益人出具的汇票，或b.授权另一家银行付款，或承兑并支付该汇票，或c.授权另一家银行议付。就本惯例而言，一家银行在不同国家设立的分支机构均视为另一家银行。”

《国际商会跟单信用证操作指南》(国际商会第515号出版物)作出如下定义：“备用信用证是一种跟单信用证或类似安排，无论如何命名或描述，构成开证银行对受益人的义务：a.偿还开证申请人的借款或预付给开证申请人或为开证申请人支付的款项；b.支付由开证申请人所承担的债务；c.因开证申请入违约而付款。”

综合以上规定，可以将备用信用证定义为：开证人(一家银行或其他机构或个人)应开证申请人的请求，对受益人做出的一项不可撤销的、独立的、单据性的并具有约束力的下列付款承诺：(1)偿还债务人的借款或预付给债务人或为债务人支付的款项，或(2)支付债务人所承担的债务，或(3)因债务人违约而付款。[1]

备用信用证的一般履约程序为：(1)甲与乙达成基础交易；(2)为担保合同履行，甲向第三方银行丙开立受益人为乙的信用证(通常丙银行要求开证人甲提供一定比例的保证金，置于丙银行的保证金账户中)；(3)丙银行在乙提交的单据与信用证规定严格相符时，对乙进行付款。

(二)备用信用证的特征

备用信用证最显著的特征即独立性，主要来源是其适用一般商业信用证的规则，因此备用信用证一旦开立，独立于申请人与受益人间的基础交易合约，又独立于申请人和开证人之间的开证契约关系。基础交易合约对备用信用证无任何法律约束力，开证人完全不介入基础交易的履约状况，其义务完全取决于备用信用证条款和受益人提交的单据是否表面上符合这些条款的规定。除非有关当事人同意或备用信用证内另有规定，开证人不得撤销或修改其在该备用信用证项下的义务。因此，备用信用证是一种“先付款、后争议”的交易工具。[2]

备用信用证本质同商业信用证一样，都是一种担保工具。商业信用证用以担保货款支付，备用信用证用以担保违约赔偿，这种独立担保区别于一般意义上的担保，具有最高的优先权。这使得备用信用证的受益人拥有了一种位阶最高、效力最强的债权，这种债权凌驾于一般的有担保的债权之上。且备用信用证往往涉及金额巨大，因此这种特性常被一些公司利用，在开具备用信用证后，故意违约使得开证行对受益人进行赔付，以达到转移财产、逃避债务、在公司间进行不正当利益输送的欺诈性质的目的，极大危害了债权人的利益。

二、备用信用证的欺诈问题

在大同农村商业银行诉渣打银行(中国)北京分行、第三人康得新复合材料集团股份有限公司申请人执行异议之诉一案中，康得新要为其子公司智得国际的贷款融资作出数额巨大的担保，根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)的规定，必须经过股东大会的决议并对外披露相关信息。为了绕开这一规定，智得国际在渣打香港进行融资贷款，康得新公司在渣打北京开具备用信用证，指定渣打香港为受益人，并不需要经过董事会、股东大会的表决，也不需要对外进行披露，在当年的财务年报中也不列入对外担保的项目。尽管案涉备用信用证在开具时存在一定瑕疵，索赔时日期存在延迟，渣打北京依旧判定“单据相符”并向渣打香港进行了付款。根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和划扣措施问题的规定》，开证行在履行付款义务后，人民法院应当解除对备用信用证保证金账户的冻结。因此，作为康得新公司债权人的大同农村商业银行丧失了对于康得新的财产保全。

该备用信用证的开具及索赔付款，避开了证监会监管，实现了母公司对子公司的利益输送，损害了债权人利益。而备用信用证极强的独立性使得司法权难以介入其中，换言之，只要开证行判定单据表面相符，则其他任何人无权认定其中存在欺诈的情形，更不能判定备用信用证的无效。

我国关于信用证欺诈的研究，仅停留在受益人对开证行的欺诈，而没有考虑到开证人、开证行、受益人的串通对于第三人的侵害。这种情形根源在于尽管我国是民商合一的体系，但在社会经济生活中给予了商事行为特殊地位，使其不受民法上担保规则的制约，也游离于传统民法体系的原则之外，完全贯彻了商事活动效率优先的原则，而忽视了《民法典》中关于无效民事行为和公序良俗的规定。

为了解决备用信用证在审判实践中的混乱与误区，将涉及到的法的渊源进行效力位阶的简单排序是不够的，应当建立一套完整的规则并将其融入现有的法律框架中，而绝不是单独立法那么简单。正如拉伦茨指出，立法者对法律关系的规整，常是在法律生活中先发现它们，掌握其类型特征，然后再赋予适合其类型的规则，毋宁说立法者是在“发现”其构造类型而非“发明”。[3]我们需要放眼的是整个商事活动中存在的担保体系。

三、对以备用信用证为代表的独立担保体系的思考

我国涉及独立担保的商业行为除备用信用证外还有独立保函。笔者认为，虽然二者并不能完全等同，但其差异性小于其共性，其中最大的共同点就是二者均不属于具有从属性的担保，这可以与民事上依赖于主合同存在的担保合同区分开来。这种独立担保为无因债权契约的学说起源于德国民法中的萨维宁的无因性理论，并被大陆法国家广泛继承。无因行为以德国法上的物权行为为其著例，但是，也并不完全局限于物权行为，亦兼及票据行为等其他行为。[4]就独立担保而言，德国学说认为“担保契约”的法律命运并不依存于被担保债务，担保人也不能以其他法律关系项下的抗辩对抗担保受益人，这种独立性构成了担保契约和保证契约最重要的区别。[5]因此，备用信用证和独立保函完全可以共同构成独立担保体系。

从国外对独立担保的承认历程来看，无论是基于对意思自治的尊重，抑或通过商事习惯的承认，独立担保的独立抽象性都能够得以实现。作为商事实践的产物，其独立抽象性的实现乃是基于商事习惯本身，亦是对当事人意思自治的尊重。[6]而独立担保作为新兴的担保工具，学理上将其界定为合同和信用证的学说存在诸多不足，许多学者认为应当将其界定为商事保证更为科学，可以与现有的民事上的从属性担保并列。以备用信用证为例，虽然开证人在开立备用信用证时需要在开证行设立保证金账户并存入一定比例的保证金，但保证金的数额远小于开证行需要付款给受益人的数额，本质上来讲，依然是开证申请人以自己的全部财产为担保，而非仅以保证金的数额为担保，开证行在向受益人付款后，不以保证金的数额为限制向开证申请人索赔。因此，独立担保在性质上更接近于民法上的人的担保，而非物的担保。有学者也乐观地认为，“连带保证可能被独立担保取代”。[7]因为独立担保本身已经是一项个别存在的法律行为，并不存在与基础交易分离的困难。在湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案中，最高法将涉案的不可撤销保函认定为“独立担保合同”，为我国独立担保体系的建立作出了尝试。在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十八条中对欺诈情形作出了规定，而且还设有兜底条款。有学者认为，兜底条款的设置削弱了独立担保的付款确定性与迅捷性，应当在未来的立法中予以严格限制。[8]然而，鉴于我国民商合一的法律体系，法院在审判实践中如果完全严格按照单据相符原则，给予备用信用证等完全的单据性和独立性，就会使得公司借助备用信用证等手段轻易逃避债务，进行不正当的利益输送，使得备用信用证成为不受《民法典》约束的“法外之地”。对于备用信用证和独立保函而言，其独立程度越高、单据性越突出，则带来的商事效率越高，存在的欺诈风险越大；规定的欺诈情形越多，公平越能够得到保障，但商事效率越低。因此，在商事效率和公平原则之间取得利益平衡，成为了对以备用信用证为代表的独立担保进行规制的最大难点。

按照一般的立法思路，对独立担保的规制应当包括独立抽象的债务承诺、严格相符的单据交易以及特殊的修正机制。在规则设置上，应当容纳独立性及其认定的规则、单据相符及其判断的规则、独立担保的修正机制等三个方面的构成性规则。独立性的认定规则是基础，单据相符与判断是核心，而利益平衡与修正机制是将独立担保纳入我国民事法律体系的关键所在。

独立担保的修正机制不能够消解其优先性与独立性，否则会使独立担保的保证人沦为连带保证人的地位，使得开证行等可以随意引用主合同项下的抗辩权，独立担保也就丧失了在商事活动中的高效作用。同时，独立担保的修正机制的设置应当非常克制。以《德国民法典》为例，独立担保的欺诈例外规则与滥用索款权规则乃是基于《德国民法典》第二百四十二条和第八百二十六条的规定。因此，德国法上的滥用索款权行为往往是从违反诚实信用原则或违反公平原则的角度进行界定的。在法国民法中，欺诈曾经是唯一的付款例外，但是后来的判例确立了多种例外，并称之为有失公平。修订后的《法国民法典》第二千三百二十一条明确将例外情形限定为权利滥用、欺诈、通谋。美国法就备用信用证的付款例外而言，1995年修订的《统一商法典》规定了“欺诈和伪造”，构成欺诈例外的情形包括单据欺诈和受益人的实质欺诈行为。[9]

由此可见，独立担保的例外情形主要是指欺诈，可以概括为违反诚实信用原则或公平原则，在我国《民法典》中可以对应第六条、第七条的规定。这就为将独立担保体系纳入我国民事法律体系提供了基础和切入点。在确立独立担保体系后，独立担保合同也应当列为有名合同，受到合同原则的制约，第三人在受到恶意设立的独立担保合同侵害时，也具有了救济途径，可以在一定程度上打破独立担保的“独立王国”地位，拥有了突破合同相对性的救济武器。以前文所举的案例为例，渣打北京与康得新公司为融资备用信用证合同的双方当事人，如果渣打北京对渣打香港在单据不相符的情形下确实进行了恶意付款，那么就损害了作为第三人的大同农村商业银行的利益。在明确备用信用证作为独立担保合同的情形下，大同农村商业银行就可以依据《民法典》的规定请求认定该行为无效。恶意串通损害第三人利益，也可以视为独立担保的“欺诈”情形的一种。但是在商业实践中，欺诈的情形与违反公平诚信原则的情形是无法穷举的，即便设置了兜底条款，如果法院在裁判中轻易对法律原则的引用，又会容易造成裁判者失去中立性，否定当事人间的意思表示的效力，甚至导致扭曲了当事人之间原本的法律关系的性质。鉴于我国《民法典》颁布实施后，公司法、证券法等商事性质的法律还未统一纳入，对于独立担保体系不仅需要在担保的篇目里进行规制，也需要在公司法、证券法中设置相关条款，在商事主体之间形成内部的约束，很大程度上可以避免欺诈条款滥用的情形。例如，在公司法中将备用信用证的开设列为对外作出重大担保的事项，在该项决议的通过上增加程序限制，将原本董事会的决策权交给股东会与股东大会。尤其是对上市公司，应当要求其在财报中披露，并且列入对外重大担保事项条目，提醒公司股东的注意，这样的股东内部制约，也可以一定程度上从源头减少利用独立担保抽逃公司资金、对关联公司的不当利益输送。这样的程序性规制，属于广义上的独立担保体系的一部分，对效率与公平的平衡是不可或缺的。

独立担保体系必然具有历史的局限性。正如沈达明先生所说：“每一种保证，开始时都很严格而且有效益，后来日益削弱，终于成为柔性的保证，对保证人来说危险不大，但不能使债权人感到满意。借款人的信贷需要以及贷款人的安全需要，导致发明一种不同的、更加严格的和结实的人的担保。”[10]当法律规制对独立担保的商事效率产生严重削弱后，商事活动也将会抛弃这一体系。因此，在以备用信用证为代表的独立担保体系中，我们不仅需要从外部进行约束以保护债权人的利益，更需要从内部，也就是从公司内部程序上对独立保证进行约束，这样的内部规制其生命力也会更为长久，对效率与公平的平衡也更为举重若轻。无论将来会创造多少新型的商事担保，基本都可以被纳入到从属性担保或独立担保体系当中，为了给这些产物以足够的容纳，我们需要担保法律、公司法、证券法等相关法律共同构成独立担保的规制框架，为司法裁判提供更易于把握的尺度，为经济活动更好地保驾护航。