进化论与宏观比较法*

[芬兰] Jaakko Husa，李剑【译】

(1.芬兰赫尔辛基大学法学院;2.中南林业科技大学政法学院,湖南 长沙 410004)

一、导言

(一)微观与宏观的比较法

今天的比较法可以从进化论中学到什么呢？由此所产生的第一个问题是“什么是比较法”？通常微观和宏观比较是比较法上常用的两种形式。宏观比较涉及法域(法律秩序的类型)和整个法律体系：比如法律的一般形式、方法和思维方式。不同的是，相比之下微观比较法局限于对个体问题和法律制度的比较。但是在宏观和微观比较之间始终存在着一种平稳的过渡(1)Kurt Hanss Ebert, Rechtsvergleichung. Einführung in die Grundlagen, 1978, S. 21ff.。

众所周知，在宏观层面的比较法中，人们对基本概念的归类长期以来一直分为三部分：普通法、大陆法(民法)以及其他法律体系和法律文化(2)相关的详细讨论可参见Jaakko Husa, Family Affair-Comparative Law’s Never Ending Story, in: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi 21 (2013).。这通常是保守主义者对法律之恒久性的特殊说明，或者说是西方比较法学的某种典型偏见(3)参见David Kennedy, The Methods and Politics of Comparative Law, in: Comparative Legal Studies: Traditions and Transitions, hrsg. von Pierre Legrand/Roderick Munday, 2003, S. 345.。另一方面，粗略地看一眼今天的宏观比较法及其基本理论概念，人们也可以观察到一些相关的变化(4)关于相关重要著作，其中有许多不同的语言版本，包括：Mario Sarfatti, Introduzione allo Studio del Diritto Comparato, 1933; Pierre Arminjon/Boris Nolde/Martin Wolff, Traité de droit compare I, 1951; Enrique Martìnez-Paz, Introducciön al estudio del derecho civil comparado, 1960; Max Rheinstein, Einführung in die Rechtsvergleichung, 1987; Antonio Gambaro/Rodolfo Sacco, Sistemi giuridici comparati, 1996 und Konrad Zweigert/ Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford, 1998.。事实上情况就是如此，尽管有其僵化性，但法律还是在不断的变化和发展。有时仅仅通过宏观层面的比较法很难将法律的演变和进化过程考虑清楚(5)参见Ugo Mattei, Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal System, in: American Journal of Comparative Law 45 (1997), p. 5以及参见Mariana Pargendler, The Rise and Decline of Legal Families, in: American Journal of Comparative Law 60 (2012), p. 1043.。

表面上看这种变化是显而易见的——新的法律通过，而旧的法律被废除或修改；新的先例取代旧的先例，新的规范性规则的发展随之改变了法律规制的对象：就像罗马调整奴隶制的法律，被今天关于所有权、出租或交通工具租赁的法律所替代。自18世纪以来，在由最高法院的裁判先例所创造的英美法系国家，相关的先例判决也不再具有可接受性。这种“可接受性”可以理解为是对过去那种从属关系的接受。但当人们谈到这些可以为我所用的先例时，将其作为一种仅供当下参考的类似情况(一种可以比较的实际情况)，这样做符合我们对法律的界定。与经济、社会以及文化相关的法律理念现在正在被更多的人所接受，而在100年前人们对这些法定的权利还知之甚少。但这种不可避免的变化所带来的法律演变是可以被理解和描述的吗(6)有关具体细节的讨论参见Christoph Henke, Über die Evolution des Rechts, 2010.？对此有很多可能的答案，我们将从宏观比较法的角度来看看其中的一些答案。

熟悉古代法律的法律历史学家可能会坚持相反的观点，并描述我们现有法律体系的基本特征与古代罗马法律具有令人惊讶的相似之处，或者至少与后来的圣公社具有较多的相似之处，后者是神意法律与罗马世俗法律的结合体。另一方面，伊斯兰教法专家可能会强调(法律的)“万世不易”(伊斯兰教中所谓的圣书之门的关闭)，并认为当今所有法学家都无可争议地应当受到尊敬的前任伊斯兰教权威解释者的约束。此外，当今的伊斯兰教法律师所能做的一切都是根据现有判例或从现有判例中产生法律意见，这些判例被认为符合古典伊斯兰法学。但是，有些伊斯兰法律学者想用现代目的重新解释伊斯兰法律，并要求恢复圣书之门的实践(作为基于神圣文本的法律解释和论据)(7)有关圣书之门的概念参见Rachel Anne Codd, A Critical Analysis of the Role of Ijtihad in Legal Reforms in the Muslim World, in: Arab Law Quarterly 14 (1999), S. 112.。

(二)法律的完善？

法律发展的问题在文化上是敏感的(这是否也意味着一种进步？)，并且存在这样的风险，即比较法学者疏远那些比较法研究的伦理基础，开始根据经济效率、法律文化如何维护法治，或根据自由的程度或类似的东西对不同的法律文化进行优劣排名(8)参见Wofgang Merkel,Measuring the Quality of Rule of Law, in: Rule of Law Dynamics in an Era of International and Transnational Governance, hrsg. v. Michael Zurn/Andre Nollkaemper/Randall Peerenboom, 2012, S. 161.。这在比较法研究领域绝不是新鲜事物。19世纪和20世纪初，世界法律体系是根据其发达水平或落后水平进行分类和标记的。19世纪初期，学者们普遍认为法律的发展经历了以下阶段——从非西方的非文明形式到西方的文明形式(9)见于Jorge L. Esquirol, René David: At the Head of the Legal Family, in: Rethinking the Masters of Comparative Law, hrsg. von Annelise Riles, 2001, S. 212.；也可见于Jaakko Husa, A New Introduction to Comparative Law, 2015, S. 102f.。当时的分类也使用了进化的概念，但它们将法律的进化(被理解为一种进步)与种族或文化联系在一起。在此基础上，对不发达的法律(所谓“不发达的”种族)和发达的法律(所谓“发达的”种族)进行了区分和分析。毫无疑问，1900年的巴黎代表大会从许多方面反映了这种以种族为中心的思想，即欧洲白人所坚持的对法律的傲慢态度(10)尽管如此，我们仍不能完全排除这类观点，它们仍是我们当前认知的一部分。许多论述中使用了“认识论种族主义”和“欧洲中心主义”等表达方式，请参见Upendra Baxi, The Colonialist Heritage, in: Comparative Legal Studies (FN 3), S. 46.。

种族、国籍和文化仍被用于20世纪法律制度的优劣排名之中。他们在法律文化和法律制度的分类和系统化方面发挥着关键作用。但是，如果否决了早期的种族主义方法(在一定时期内具有正确和适当性)并强调了宏观层面的演变，我们有权质疑进化论这种思维方式是否对各种演变中的法律制度和世界文化的概念化起作用，并给他们一种可以理解的形式。我们能在宏观层面谈论比较法的法律进化吗？一个系统从一种法律文化转移到另一种法律文化，它是属于全部还是部分的转移，是法律的演变，或仅仅是日常的变化？当传统系统转变为混合系统，或从混合系统转变为民法系统时，从字面意义上讲，进化是否可以被适当地概念化？如果这样，那濒临灭绝的法律文化或某些法律形式可能会消失吗？(11)更详细的分析见于Sue Farran/Esin Örücü/Seán Patrick Donlan, A Study of Mixed Legal Systems: Endangered, Entrenched or Blended, 2014.

二、法律有所进化吗？

(一)进化论与法律

如果我们了解查尔斯·达尔文(1809年至1882年)在进化论中的著名论断，那么法律进化就是随着时间推移变化的法律体系的永恒特征。在进化的过程中法律系统逐渐适应其环境。这是不能被控制的一系列(社会)活动，并改变了法律体系的永久特征。已经发生的法律进化使得法律发展出不同的法律文化。法律进化的机制涉及到法律制度的来源(接收系统在法律系统中的性能)、转变(接收系统的差异性)和法律的淘汰(某种自然选择，即不同的接收系统以不同的方式工作——但其功能和功能失调的程度各不相同)(12)这里的基本思想是自然选择和适应性，例如可见于Douglas J. Futuyma, Evolution, 2. Aufl., 2009, Kap. 11. 关于法律突变可参见Marc Amstutz/Vaios Karavas, Rechtsmutation, in: Rechtsgeschichte 8 (2006), S. 14-32, http://dx.doi.org/10.12946/rg08/014-032.。

在法律世界中，持久的特征深深植根于体系之中，例如法体系学(私法与公法)，法源学说或假定的法律性质(神圣或世俗)，这些在很长一段时间内外在一个非常缓慢且不断变化的历史时期(13)法律文化也有可能发生冲突，相关事例可参见Siegfried H. Elsing, Konflikte der Rechtskulturen bei der Beilegung internationaler Streitfälle, in: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 106 (2007), S. 123 (kontinentaleuropäisches Civil Law vs. angloamerikanisches Common Law).。同样，深层次的法律制度(比如信托或陪审员制度)，也说明了法律的永久性特征。法律进化很少(如果有的话)发生在大的社会跃进中，甚至与革命无关。罗马法的历史只是法律思想和制度具备复原力和感染力的一个典型例子(14)Franz Wieacker, The Importance of Roman Law for Western Civilization and Western Legal Thought, in: Boston College International&Comparative Law Review 4 (1981), S. 257.。

体现这种深厚法文化特征的一个例子便是大陆法系中对公法与私法的二元划分，这是对法律体系进行划分的一种经典表达。这种区分早在罗马法中就已初见端倪(15)私法与公法之间的划分是根据东罗马皇帝查士丁尼 (482-565) 制定的“ Corpus iuris civilis”(“民法大全”，这个名称仅在15世纪后才被采用)的定义来进行划分的：im Buch Institutiones (1, 1, 4) erstellt wurde: ”publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinent“. 换句话说，“公法关系到罗马帝国，而私法则与私人利益联系在一起”。。而这在传统的盎格鲁·萨克逊-普通法系中则是看不到的，这意味着普通法较少受到罗马法的影响。一个类似的稳定特征是以何种适当的方式产生新的法律规范：是通过立法机构，高等法院的判例还是通过神圣的启示？同样的区分也发生在法律职业领域，比如在英国，律师被划分为事务律师(为出庭律师服务的律师)与出庭律师(大律师)。而在大陆法系这种区分则是不存在的，取而代之的是律师与公证员之间的区分。北欧国家的法律传统与这些通行的法律特征并不一致，虽然它们也保留了对公私法二元体系的划分(16)参见Heikki Pihlajamäki, The Notary Public in the Legal History of Finland and Sweden, in: Handbuch zur Geschichte des Notariats der europäischen Tradition, hrsg. von Mathias Schmoekel/Werner Schubert, 2009, S. 441.。在伊斯兰法中则有例如伊斯兰教长老委员会这种独特的裁判机构(17)见于H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law 4, 2010, S. 187-191.。

有时，这些始终如一的法律文化特征导致了宏观层面令人意外的相似之处。普通法的核心一直是法官，而普通法通常被称为法官法(18)这一特征使普通法实际上成为由法律先知创造的法律。参见John P. Dawson, The Oracles of Law, 1968.。在伊斯兰法中也可以找到类似的思维方式，可以说穆斯林法官(卡迪)是法律系统的功能基础。学识渊博的穆斯林法官的判决当然必须基于伊斯兰法律，但法官在体制上是独立的。穆斯林法官凭名声可以担任杰出的法律执行者。同样，高级普通法法官的意见比不那么受人尊敬的法官的意见更有意义。

整个大陆和北欧法律似乎没有这种法律文化特征：法官似乎说(或者被要求说)法律的话而非他们自己的话。一般来说，我们可以看到孟德斯鸠的思想反映在这些非普通法中。孟德斯鸠在他的书中(《论法的精神》)说法官只不过是“法律的喉舌”(19)”Le juge est la bouche de la loi“, Charles de Montesquieu, De l’Esprit des Lois, 1748, Livre XI, Chapitre VI.。虽然这明显夸大了欧洲大陆法律体系的现实状况，但它似乎抓住了一些民法法系中法官作用的基本情况。

(二)法律的转变

对环境的适应和所保留特征的逐渐变化似乎是相互关联的。最后，社会框架的变化迟早会改变法律文化的固有特征。例如欧洲一体化，它导致了英国传统普通法思维方式的改变——支持私法和公法的二元化，但这有违普通法的传统。法院作为法律创造者的角色在过去的100年中已被显著地弱化。这部分是因为公共领域的扩展以及随之而来的法典化所造成的内部变革的压力(内部环境)；部分是因为无计划的一体化进程(外部环境)。但可以确定这是一种进化，因为经典的民法体系与英国法律体系具有相似性。而欧盟的法律体系似乎仍然是普通法和大陆法(民法法系)的混合形式(20)参见Noreen Burrows, European Community: the Mega-Mix, in: Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing, hrsg. von Esin Örücü/Elspeth Attwooll/Sean Coyle, 1996, S. 297.。但人们不会忘记这些特性还只是一个方面，因为法律的变化和所得到的混合形式都将产生现实法律生活经常出现的并发症(21)例如，正如Stephen Thomson所指出的，苏格兰法律不仅是大陆法和普通法的混合，而且是“苏格兰普通法、封建法、财产法、凯尔特法律、圣经和外国海洋法”的混合。参见Mixed Jurisdiction and the Scottish Legal Tradition: Reconstructing the Concept of Mixture, in: Journal of Civil Law Studies 7 (2104), S. 51, 90.。

对环境的适应有时也身不由己，实际上许多时候是由外部力量强迫发生的。在法律世界中，殖民主义具有特殊意义。随着殖民主义的扩张，西方国家用武力在世界许多地方推广自己的法律传统。非洲各国都被输入了殖民国家的法律：法国、比利时、英国、西班牙、葡萄牙、荷兰。当地习惯法被新导入的殖民国家法律所取代，只有在特殊情况下才会实施地方习惯法。从法律文化的角度来看，殖民主义仍然占主导地位，因为起源于欧洲的法律似乎已成为判定当地习惯法之优劣的基准：如今，许多非洲国家都恢复了当地习惯法，但对复活的习惯法进行的考察却是依据欧洲法律塑造的审查标准(22)Zur rechtlichen Kolonialisierung in Afrika siehe Richard Roberts/Kristin Mann (Hrsg.), Law and Colonial Africa, 1991.。

但是与以往相比，对混合法的处理和理解得到了更多的尊重，这一事实也改变了一般的知识氛围：如今纯国家法的目标远不如过去那么受欢迎。显而易见的是，人们对法律的现代混合性质或比较法中的法律多元化产生了广泛的兴趣。但这实际上根本不是一个新现象，正如比较法学者和法律史学家塞恩·帕特里克·唐兰(Seán Ptrick Donlan)所强调的那样：“将多元和动态的传统加入到分散的、封闭的法系或法律系统中，使得西方法律思想史在研究的复杂性上表现为一种新的、公认的复杂和具有挑战性的混合型和分散型研究”(23)Seán Patrick Donlan, Remembering: Legal Hybridity and Legal History, in: Comparative Law Review 2 (2011), S. 1.

(三)法系的融合

在英国，对大陆法系的接受被描述为一个选择性法律移植的过程，作为接收者的英国仍然保留着普通法系深层次的特征，也就是系统化的理解诸如(民法上的)捐助制度这类实体法规范的类型与方式。

另一方面，法律的进化过程也朝着另一个方向发展。融合性是英国普通法的主要特征，即加强最高法院的地位，从而以削弱立法机关的作用为代价来建立法律秩序(24)关于民法与普通法的融合Hein Kötz, Abschied von der Rechtskreislehre?, in: Zeitschrift für europäischesPrivatrecht 3 (1998), S. 493, 497-504.。实际上，许多普通法体系显示出依赖源自大陆法系(民法法系)的法律解决方案和/或法律模型的倾向。加拿大是这种混合类型发展的主要代表(25)显然，这种变化不仅仅发生在英格兰。加拿大也是普通法系和民法法系在一个国家之内相互影响的一个很好的例子。这被称为法律双向主义。法律双向主义现象也促使法律学习模式发生重大变化。参见Nicholas Kasirer, Bijuralism in Law’s Empire and in Law’s Cosmos,in: Journal of Legal Education 52 (2002), S.29.。

此外，普通法有时会给律师带来麻烦，从宏观层面的比较来看，英国自身就必须分别对待。当然，英国其实是由四个国家组成：英格兰、威尔士、苏格兰和北爱尔兰。该国的官方全名是大不列颠及北爱尔兰联合王国。下辖三个可以区分的法律系统：英格兰和威尔士系统，以及苏格兰和北爱尔兰的独立系统，它们都有自己独立的法院系统。当然，苏格兰和北爱尔兰受到了来自英国普通法的很大影响，但它仍与英格兰和威尔士存在差异(26)参见Elspeth Attwooll, Scotland: A Multi-Dimensional Jigsaw, in: Studies in Legal Systems (FN 20), S. 17.。英国在权力下放的过程中似乎使旧的差异重新浮出水面，同时又产生了新的分歧(27)参见Timothy H. Jones, Wales, Devolution and Sovereignty, in: Statute Law Review 33 (2012), S. 151.。

此外与英国不同的是，那些不属于欧洲联盟的海峡群岛，基于诺曼人的习俗仍然保持着自己的法律传统。例如，泽西岛有自己的法英法律传统，这是一种法律混合体。这些法律适用于它的管辖范围内(Kronbesitz Jersey)，其名称为Vogtei Jersey(泽西岛的百利威克)。通常来说，诺曼底的历史对泽西岛有明显的影响，少数民族语言(Jérriais)就是诺曼底语的泽西版本。但是讲这种语言的人并不多，因为他们的母语是英语，第二语言是法语(28)也可见于Timothy V. R. Hanson, Comparative Law in Action: the Jersey Law of Contract, in: Stellenbosch Law Review 16 (2005), S. 194.。

法律的固定组成部分已适应欧洲化的外部环境，它使国家体系与意想不到的法律文化的变化过程联系在一起(29)参见Glenn, Legal Traditions (FN 17), S. 168-170.。这个过程可以说是不可控制的，因为整合的真正目的不是要证明国家法律文化的变化或它们之间的相互作用是正当的，这最终导致它们的组成部分越来越相似。既定的目标是扩大和平合作以建立共同市场，消除那些阻碍商品、服务和资本自由流动以及跨境劳动力市场发展的障碍，这一点很重要。协调主要是技术性的，但也包括重大的文化影响。今天，我们不仅在谈论经济目标，而且在谈论人权与民主。此外，越来越多的人对欧洲法律一体化的局限性表示怀疑，而且在许多成员国中，以前的欧元乐观主义已经变成了一种欧元实用主义(30)详细的讨论可参见Nicole Scicluna, Domestication of the Euro Crisis: Legal and Political Manifestations of Euroscepticism in Germany, in: Journal of Contemporary European Research 10 (2014), S. 286.。

顺便值得一提的是，在某种程度上我们已经开始回顾我们自己国家法律的内在混杂性；许多法律实证主义梦想和国家中心地位的规范性虚构已经开始消失。比较法的贡献是帮助律师在其他法律制度中找到解决方法；以及“合法地”在最初是外国的、未知的甚至是不可理解的地方找到“合法的”“正确的”或“有组织的规范性”。换句话说，所有这些似乎都意味着法律不是独立的，而是与环境相互关联并引发一种进化的过程(31)参见Brian Z. Tamanaha, The Primacy of Society and the Failures of Law and Development, in: Cornell International Law Journal 44 (2011), S. 209, 247. (”Law cannot deliver in and of itself because it swims in the social sea with everything else.“)。

三、宏观法律比较问题

(一)法律文化的多样性

尽管融合以及更广泛的全球化带来了许多种标准，但世界各种法律体系中在漫长的转型过程一方面导致了多种法律文化：诚然土著人民的法律体系、伊斯兰法、中国法或欧洲法的部分内容完全相同，但也存在相当大的差异。当不将注意力集中在实在法或先例上，而是将其视作表面上的法律，即一种有生命的法律和文化现象时，就会出现差异(32)参见David Nelken, Beyond Law in Context, 2009.。

另一方面，如果我们深入研究，就会发现西方文化和伊斯兰文化的历史根源是相同的：两者都以起源于古代东方的一元神教作为基础，并立足于被认为是神圣的古典希腊哲学和科学思想而促成自身信仰学说的发展。从进化的角度来看，当人们关注伊斯兰和西方法律文化时，社会和经济发展的不同步是显而易见的。因此，不同国家中不同版本的伊斯兰法律和不同国家中不同版本的西方法律似乎存在于不同的地区，这取决于其自身文化和社会框架的特殊性质。至关重要的是，在自己的法律体系之外更容易杂糅他自己的法律制度(33)参见Vernon Valentine Palmer, Mixed Legal Systems... and the Myth of Pure Laws, in: LouisianaLawReview 67 (2007), S. 1205. Siehe auch Husa, New Introduction (FN 9), S. 215-217.。

在比较英国普通法文化、德国法文化和北欧法文化有关法院作为具有法律约束力的规范创建者的作用时的反差时，很容易观察到法律文化的多样性。法官对法律创造者的最强烈厌恶的是北欧国家，而德国则介于英格兰和北欧国家之间。自(法国)大革命以来，法国一直对通过法院制定法律持怀疑态度，但在21世纪，这种法律文化立场已逐渐改变(34)从关于先例的各种学说中可以清楚地看出这些相似之处和不同之处，参见Ewoud Hondius (Hrsg.), Precedent and Law, 2007.。 总体而言，同时存在着平等和不平等的现象。

还应该注意的是，即使假定的影响是相同的，接受者系统中的差异也会导致不同(这一过程意味着互动和变革)，但在法律变化领域预测结局是徒劳的，因为法律文化的多样性如此明显。法律突变也可以解释这一点，它能确保即使是完全相同的外部影响(例如《欧洲人权公约》)在不同的法律文化中也会产生不同的实际作用。因为，不同国家的法律制度以不同的方式运作。例如在芬兰，人权义务容易得到执行，而这可能对土耳其等其他法律体系产生不可预见的后果(35)参见Ece Ylmaz, Domestic Implementation of the Judgements of the European Court of Human Rights at the National Level, in: Ankara Bar Review 2 (2009), S. 86.。如果从另一个法体系来对美国刑法进行理解，那么它将带来不同于美国现有情况的新情况(36)有很多方法可以将这种变化概念化：法律移植、法律适应、法律刺激、法律实施、法律翻译等。参见Esin Örücü, Law as Transposition, in: International and Comparative Law Quarterly 51 (2002), S. 205 und Máximo Langer, From Legal Transplants to Legal Translations, in: Harvard International Law Journal 45 (2004), S. 1.。

因此，通过诉诸进化的概念，似乎有可能在宏观层面上讨论法律的变化。20世纪初期美国著名的比较主义者约翰·亨利·威格莫尔(John Henry Wigmore，1863-1943)区分了三种不同的法律比较方法。比较叙述法(Nomoscopy)描述了外国法律制度，而比较评价法(Nomothetics)分析了该制度的优缺点。遗传学关注的是时间发展和法律体系之间的相互影响。威格莫尔以进化论为基础建立了他的经济学进化论方法：据此，法律体系之间会相互影响，进而导致法律体系彼此之间相互作用(37)参见John Henry Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, 1928, S. 1120. Den ersten Teil der Begriffe ausdem Griechischen νóμοζ für ”Recht“ abgeleitet. 沿革比较法又译“比较法律沿革学”。美国比较法学者威格莫尔(John Henry Wigmore，1863～1943)在其《世界法律体系概览》(1928年出版)结语中对比较法划分三个领域，并创造新词，其一为叙述比较法(compar-ative nomoscopy)，或直译为“比较叙述法”，意指比较地描述各个法律体系的事实，此一分类同法国比较法学者朗贝尔在1900年提出三分法之一的“叙述比较法”基本相当；其二是“评价比较法”(comparative nomotheties)，或直译为“比较评价法”，从事分析不同的法律制度，如英法两国不同的继承法规，所持的政策及其相应的优劣，这与朗贝尔的三分法中的“比较立法”相类似；其三，“沿革比较法，即追溯各种不同法律体系在年代上相互关系的沿革及原因，此与朗贝尔的比较法律史相当。参见孙国华.中华法学大辞典(法理学卷)[M].北京：中国检察出版社，1997.473.。

另一方面，持久的交互作用以某种方式塑造系统，使其获得以前没有的特性。在交互关系中，影响是被给予和接受的。重要的是去理解，即使那些将自己视为捐赠者的法律文化(大多数是西方的)也同样隐含了接受。例如，在英国普通法中可以看到，英国是第一个许可伊斯兰投资者购买债券的非穆斯林国家。这样做是为了鼓励穆斯林在英国进行大规模投资(38)有关伊斯兰银行业务的更详细讨论参见Abdul Karim Aldohni, The Islamic Banking in the UK:AComparative Study with the Muslim Countries, in: Arab Law Quarterly 22 (2008), S. 180.。法律后果是遵守伊斯兰教法的货币经济：这显然是不同法律文化之间的和平互动(39)理论上的讨论参见Reza Banakar,Normativity inLegal Sociology: Methodological Reflections on Law and Regulation in Late Modernity (2014), S. 123-140.。

在某些方面，宏观比较法在分类学上与植物学类似，并且在世界范围内建立了法律制度和法律文化体系(40)参见Pargendler, Rise and Decline (FN 5), S. 1049f.。比较法所基于的思想是对存在哪些法律制度进行描绘，这是其核心要素。人们寻求一个答案，即是否可以根据其核心要素将其分为各种较大的群体(法系或法律文化)(41)例如参见Csaba Varga, Taxonomy of Law and Legal Mapping, Patterns and Limits of the Classification of Legal Systems, in: Acta Juridica Hungarica 51 (2010), S. 253以及Helmut Heiss, Hierarchische Rechtskreiseinteilung: Von der Rechtskreislehre zur Typologie der Rechtskulturen?, in: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 100 (2010), S. 396.。这种方法既明智又必要，但始终面临一个主要问题：不断的变化使人们对全球法律的认识成为一项挑战；研究领域就像由规则、机构、习俗和教义所组成的法律熔岩一样缓慢地运动。即使最保守的法律文化也不是稳定的，即使让它们保持稳定是正确的(42)参见Jaakko Husa, Legal Families, in: Elgar Encyclopedia of Comparative Law, hrsg. von Jan Smits, 2. Aufl., 2012, S. 491.。

伊斯兰法律可以被视为保守主义和稳定的基本范例。但是在2009年，约旦河西岸的巴勒斯坦人提名了两名女法官(卡迪)。印度尼西亚也拥有完全法律授权的穆斯林女法官(43)参见Engy Abdelkader, To Judge or Not to Judge: A Comparative Analysis of Islamic Jurisprudential Approaches toFemale Judges in the Muslim World (Indonesia, Egypt and Iran), in: Fordham International Law Journal (2014), S. 309.。 另一方面，马来西亚的穆斯林女法官的职权仅限于离婚和刑事案件。就其本身而言，当以大陆模式组织的英格兰新的最高法院于2009年秋季开始工作时，普通法也经历了重大的文化变革(44)参见Andrew Le Suer, Building the UK’s New Supreme Court—National and Comparative Perspectives,2004.。新法院取代了上议院(即上诉法院)和上议院法官先前的司法职能，新法院的法官不再是“贵胄”(上议院议员)而仅仅只是最高法院的法官。这种法律演变表明，普通法的法律观念也发生了变化，因为人们认为，为响应欧洲人权法院的压力，法院与议会之间应更加全面地分开(45)参见Glenn, Legal Traditions (FN 17), S. 253.。

(二)宏观比较和突变

进化和宏观比较并不完全相容。很难将法律文化之“岩浆”的缓慢移动和严格的分类归入同一理论框架之中。每个系统都是刚性和静态的，而正确的演进将系统归为动态。该问题至少有两个答案：一方面，我们要努力通过系统地观察宏观结构并不时纠正其分类来保持这些宏观结构的列表更新(46)相关例子参见JuriGlobe, auf der die Welt des Rechts in die Kategorien ”Civil Law“, ”Common Law“, ”muslimisches Law“ und ”Gewohnheitsrecht“ sowie Mischungen aus diesen eingeteilt ist: http://www.juriglobe.ca/. Außerdem gab es den interessanten Versuch durch Esin Örücü eine ganz neue Makro-Methode zu beschwören, namentlich der ”Stammbaum-Ansatz“, 参见Örücü, Family Trees for Legal Systems: Towards a Contemporary Approach, in: Epistemology and Methodology of Comparative Law, hrsg. von Mark Van Hoecke, 2004, S. 359-375.；另一方面，每种分类都仅概括了基本属性和主导属性。通过聚焦到结构与法律文化的基本特征上，我们可以发现法律的宏观结构不易受到影响。例如，日本和土耳其说明了更新类别列表的重要性(47)参见Husa, New Introduction (FN 9), S. 249f.。

例如，虽然日本在20世纪初被归类为亚洲法律家族的成员，但在1950年代却部分分配给了西方法律家族。它形成了一个具有亚洲特色的法律家族，例如当事人愿意调解和存在相对而言很少的专业律师。20世纪70年代和80年代，在某些法律领域，人们已经准备好认可日本的西方特征。如今，主要由于地理因素，日本法律被归类为亚洲法律。在大多数评估中，日本法律几乎完全遵循西方制度，特别是欧洲大陆模式。尽管如此，它仍然受到美国法律的影响，并且仍被认为与亚洲文化相适应(48)一个有趣的也许是很有说服力的例子是关于争议解决机制，参见Eric A. Feldman, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, in: Law in Japan: A Turning Point, hrsg. von Daniel H. Foote, 2008, S. 50.。

在法系中思考着进化和变异的另一个例子是土耳其，土耳其最初作为在伊斯兰法律影响下的奥斯曼帝国而存在(从14世纪开始)，但是在19世纪，由于帝国的衰弱而开始转型。改革的领域之一是法律制度，该制度根据欧洲模式向西方靠拢。后来在20世纪20年代到30年代，奥斯曼土耳其帝国彻底崩溃，现代土耳其在其废墟上诞生。现代土耳其的法律制度在欧洲模式上进一步走向现代化。作为改革政策的一部分，土耳其试图彻底摧毁其旧模式。最不寻常且规模最大的重新设计是他们几乎完全采用了瑞士民法典，将其翻译成土耳其文(西方字母代替了阿拉伯语)。但是土耳其的演变并没有导致其被归类为西方法律家族的“正式”成员(49)详细的分析参见Ali Acon, The Concept of Legal Culture with Particular Attention to the Turkish Law, in: Ankara Law Review 3 (2006), S. 143.。如果我们从成文法的角度(应该如此)着眼于法律实践和法律文化(从经验的角度来看这是真实的)，我们可以观察到功能失调会持续减慢变革的发生(50)参见Husa, New Introduction (FN 9), S. 184-186.。此外，土耳其还有大批人试图改变法律发展的方向，即部分地回归伊斯兰法律文化。

日本和土耳其的案例至少证明了对整个系统进行分类是多么困难，因为它们一直处于缓慢的变化之中。另一方面，环境的根本变化也很重要，并且可以导致一系列重大变故，正如1990年代初期世界社会主义遇到的严重挫折所证明的那样。以前曾经是全球法律秩序核心家族之一的社会主义法律几乎消亡。一方面，实际上古巴、越南等国家正在逐渐变革许多作为社会主义法律支柱的思想(例如，禁止对生产资料的私有制)。还有中国法在比较法中的一般情况是，它是法文化或制度上的混合物。这种混合是一种法律文化，我们很难将其归类于旧的宏观类别之中(51)参见Matthias Siems, Die epistemologischen Grundlagen des chinesischen Vertragsrechts im Rechtsvergleich, in: Hanse Law Review 5 (2009), S. 3.。进化过程在于揭示这样一个事实：我们并不知道改变和随后的混合制度最终会导致什么(52)参见Nicholas C. Howson, Can the West Learn from the Rest? The Chinese Legal Order’s Hybrid Modernity, in: Hastings International and Comparative Law Review 32 (2009), S. 815.。

四、讨论

似乎有可能将全球法律变化描述为进化过程，或者至少试图基于此来理解它们。显然，只有明显拒绝了从前的文化偏见和种族歧视才有可能实现这一点。在全球法律体系和法律文化中，对变革的进化观点和理解似乎不切实际。然而，当人们试图以一种非常精确和详细的方式将进化概念应用于法律世界时，问题就开始堆积起来。显然，比较法学者们的工作方法和分类依据不是很精确，并且存在严重分歧。宏观法律比较不是统一的制度，只是模糊地描绘了全球法律制度的主要特征和变化(53)参见Mattei, Am. J. Comp. L. (FN 5), S. 14 (”legal systems never are. They always become“).。

另一方面，值得注意的是，即使是模糊的图像也比没有要好。它与德国哲学家威廉·莱布尼兹(1646-1716)梦寐以求的画面非常接近。早在17世纪他就撰写了有关法律世界地图的文章，并用拉丁语称其为theatrum legale mundi(法律的世界舞台)(54)Gottfried Wilhelm Leibniz, Nova Methodus discendae docendaeque Jurisprudentiae (1667), “一种学习法学的新方法。”。值得注意的是，即使是莱布尼兹也无法创建整个法律体系的地图，而且在那个时代，法律世界肯定不像今天一样复杂。所以我们现在很难用理论概念来说明整个法律体系和法律文化是如何变化的。

所有这些现象表明，进化论提供了一些工具，使我们可以在全球范围内更成功地观察法律，而不是仅基于法律理论(法律现实主义、法律实证主义、自然法)来观察法律，尽管这些法律理论与个人法律制度和法律文化息息相关。由于这些法律理论一开始就与特定的法律制度相关联，因此受到地理的限制。进化论的优点是在宏观层面上对各种不同的现象保持中立：这使得学者既可以冷静地评估主观权利，也可以在没有主观评估的情况下冷静地评估宗教性的权利和专业性的权利。从致力于维护自由主义、人道主义和人权的西方法学的角度来看，这也许是最困难的问题。西方比较主义者很难对与其固有价值相抵触的立场采取中立态度。但是，这些困难不应阻止比较法学者研究法律，因为这与他自己的法律根本不同(55)参见Siems, Hanse Law Review (FN 51), S. 17.。

五、结局——历史的终结？

尽管我们不能说迄今为止颠覆了法律的历史，但我们必须考虑到法律的发展。冷战结束后，美国历史学家弗朗西斯·福山(Francis Fukuyama)用他著名的论点勾勒了故事的结尾：“我们可能目睹的不仅是冷战的结束，还是战后一段特定时期的过去。但是历史的终结是这样的：也就是说，人类意识形态演变的终点和西方自由民主作为人类政府的最终形式的普遍化。”(56)Francis Fukuyama, The End of History, in: The National Interest 3 (1989).换句话说，重要的事情已经发生了。人类法律历史的发展以及法律意识形态之间的斗争(世俗主义者反对宗教人士，专家反对外行人)将导致自由民主的胜利，即民法(大陆法)与普通法的胜利。这些想法显然还为时过早！

尽管西方法律已经在世界范围内传播，但21世纪的新发展极大地降低了福山观点的受欢迎程度。因为结果不是法律的标准化，而是不同的地方特色和法律的多元化。也就是说出现了全新的法律混合形式。伊斯兰法律正在复兴，各国被迫承认各地区(例如苏格兰、加泰罗尼亚和魁北克)以及土著人民法律传统(例如印度人、毛利人、萨米人、因纽特人等原住民)的存在。最后，还应指出的是，土著人民与国家之间的法律关系朝着不对称和多元化的模式发展，这侵蚀了单一国家和实在法的排他性观点(57)参见Jari Uimonen, From Unitary State to Plural Asymmetric State (2014).。我们必须指出，无论有没有法律的进化理论，都无法准确预测法律的未来(58)换言之：“从如此简单的开始，就已经并且正在演变出最美丽、最奇妙的无尽形式”，Charles Darwin, On the Origin of Spcies (1859) 503.。