论刑释人员就业权的保障

刘用军

刑释人员是指因犯罪被判处刑罚后刑罚期满释放人员，其中包括定罪免刑人员，在广义上还包含假释人员等实施社区矫正的人员。①吴鹏森：《新中国刑释人员社会政策的历史演变》，《学术月刊》2016年第7 期，第99 页。作为一个特殊的弱势群体，刑释人员因其较高的重新犯罪率②刑释人员重新犯罪与就业情况的相关性已经得到诸多研究证实，学者们普遍认为就业稳定，重新犯罪可能性小；失业率高，重新犯罪可能性大。据四川省监狱管理局2020年的调研，重新犯罪中的无业人员、就业不稳定、缺乏经济收入人员呈上升趋势；对重新犯罪人员的问卷调查显示，在刑满后没有技能无法就业、生活无着落的占53%；有关捕前职业的统计显示，有稳定的工作和收入的占20.55%，而无固定职业的占42.41%。北京市监狱管理局2005年对在押累犯的调研证实，无业、没有稳定收入的人员重新犯罪率较高。其中，无业人员占调研累犯总数的63.42%，没有稳定收入的人员占调研累犯总数的63.56%。在该局的另一份有关在押犯重新犯罪情况的调研报告中，无业人员占到重新犯罪人员总数的60.3%。湖北江北监狱课题组2012年的调研报告也显示，无职业人员重新犯罪率极高，在历次统计中都占到60%以上。参见四川省监狱管理局课题组的《国家治理体系与治理能力现代化视域下罪犯回归工作创新研究》（载《中国监狱学刊》2021年第2 期）、潘开元、李仲林的《北京市监狱管理局在押累犯犯罪原因及矫正对策》（载《中国司法》2006年第4 期）、北京市监狱管理局课题组的《北京市在押犯重新犯罪情况的调查分析》（载《中国司法》2005年第6 期）、湖北江北监狱课题组的《重新犯罪原因的调查与思考》（载《犯罪与改造研究》2012年第11 期）、李光勇的《刑满释放人员重新犯罪影响因素检验与预防对策实证研究》（中国法制出版社2018年版）。而对社会稳定具有重要影响。在轻刑化背景下，随着这一群体规模的增加，这种影响作用越发明显。安置刑释人员，让其生活有门路，是党中央的一贯政策。党的十八届四中全会提出要建立健全社会组织参与帮教特殊人群的机制和制度，鼓励、引导和支持社会组织参与帮教工作。2016年，司法部、中央综治办等部门出台了《关于社会组织参与帮教刑满释放人员工作的意见》。2018年9月，中央政法委成立了由最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部参加的、跨部门的“重新犯罪问题调查领导小组”。在这些促进刑释人员回归社会、预防重新犯罪的政策和措施中，重新就业是核心所在。刑释人员的就业状况在一定程度上决定着对这一群体帮教工作的质量，决定着重新犯罪率的高低。对刑释人员就业权的现状进行审视，是法律理论和实务工作者都必须重视的问题。

一、刑释人员就业权保障研究述评

目前，关于刑释人员就业权保障的研究主要集中在两大方面：一是针对刑罚附随后果的就业资格剥夺与限制问题研究，也就是制度性就业歧视问题；二是刑释人员前科带来的就业遭受社会歧视问题的研究。就其本质而言，这两个方面都是社会歧视的表现，显示出刑释人员就业面临的困境。

针对刑罚附随后果中的就业资格限制，王彬提出，我国立法对有前科公民就业资格的限制极其严格，限制的职业类型广泛，造成他们就业困难，构成了对有前科公民的就业歧视。他指出，这种限制有六种类型，即针对所有刑事处罚的、只针对故意犯罪的、针对特定类型犯罪的、针对特定刑罚的、针对行政处罚的和针对其他违法违纪行为的。在这六种类型中，又存在终身剥夺某种职业资格和定期剥夺某种就业资格两种情形。因此，作者认为应当逐步修改或废除现行限制有前科公民就业资格的法律法规。①王彬：《我国有前科公民就业资格的立法例考察——以就业歧视为视角》，《法学》2009年第10 期。于志刚提出，我国目前对犯罪人权利、资格的限制或者剥夺已经远远超过了世界上任何其他国家的类似制度规定，有前科而无前科消灭制度，无限期地限制或剥夺相关个人的权利、资格，会将犯罪人终身推到社会的对立面，故应当致力于前科消灭制度的系统构建。②于志刚：《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以<刑法修正案（九）〉从业禁止制度的规范解读为切入点》，《法学评论》2016年第1 期。王瑞君指出，刑罚附随性后果中的“职业禁止”“资格限制”等措施使受过刑罚处罚的人员回归社会面临难题，应构筑刑罚附随性制裁的边界底线，合理控制禁止和排斥的范围，理性地给予受刑罚人员以出路。③王瑞君：《我国刑罚附随后果制度的完善》，《政治与法律》2018年第8 期。这些研究深刻地揭示出当前刑释人员就业面临的制度性歧视，其所提出的建立前科消灭制度或者合理限制就业资格范围的建议，无疑切中了要害。在刑释人员就业社会歧视方面，王彬指出，学历、政审、前科、年龄是刑释人员就业中面临的主要歧视，应该废除相关相关立法中对这部分公民的歧视性规定，保障刑释人员的平等就业权。④王彬：《刑释解教公民平等就业权保障状况考察——以上海市为例》，《法学》2008年第2 期。吴鹏森、石发勇指出，刑释人员的私人关系型社会资本在其回归社会中发挥了较大作用，而由安置帮教等相关部门构成的组织型社会资本发挥的作用不够明显。⑤吴鹏森：《犯罪防控与刑释人员研究》，上海三联书店2017年版，第262 页。莫瑞丽的研究表明，刑释人员的就业处于受排斥的状态，主要原因是竞争激烈的就业大环境、刑释人员自身因素、雇佣单位的歧视及法律政策的影响。刑释人员的求职途径主要是街道介绍、在安置基地就业、依靠自己及亲朋好友推荐，其中依靠自己及亲朋好友推荐是主要的渠道。⑥莫瑞丽：《刑释人员回归社会中的社会排斥研究》，中国社会科学出版社2010年版，第106-107 页。这些研究充分分析了社会排斥给刑释人员带来的就业困境，只有从观念和制度上消除这些歧视和排斥才能保障刑释人员的就业权，但这无疑是一项复杂的系统工程。

目前，国内对刑释人员就业权的研究，虽然已经指出了主要问题，但还不够全面，譬如制度性歧视和社会歧视即使被某种情形取消或改善，也还存在刑释人员缺乏职业技能、就业中安置帮教不到位以及有关部门不够重视等问题，这些都从不同侧面制约着刑释人员的就业。可见，刑释人员就业权的充分保障需要从入监行刑开始就要注重职业技能的培训，并在出狱后获得专门机构的有效帮助，获得社会组织和企业的关心和接纳。只有在党的领导下，形成保障刑释人员就业的合力，建立一个广泛的社会支持体系，才能真正有助于问题的解决。由此看来，前科消灭、就业资格限制的减少以及社会歧视的减少都只是这一体系中的构成环节而已。

二、刑释人员就业保障不足的体现

（一）监狱行刑期间轻视技能培训

刑释人员出狱后直接面临重新就业的问题，这意味着刑释人员必须尽早具备相关的职业技能。但从现实来看，由于狱中行刑重劳动改造，轻技能培训，这些人大部分并不具备社会所需要的技能，因而即使有关用人单位的招聘没有歧视性，他们也无法顺利找到工作。例如，云南省宜良监狱课题组的调研显示，有些监狱为追求经济效益，重劳动、轻教育，想方设法搞创收，导致“5＋1＋1＋1”教育模式①该教育模式是指一周五天劳动教育、一天课堂教育、一天休息。、罪犯改造流程等制度得不到严格落实。②云南省宜良监狱课题组：《促进刑释人员社会融入的对策研究》，《犯罪与改造研究》2021年第9 期。湖北江北监狱课题组也指出，监狱存在“重管理、轻教育，重生产、轻改造”的不良现象，没有通过职业技能培训使罪犯掌握一技之长。③湖北江北监狱课题组：《重新犯罪原因的调查与思考》，《犯罪与改造研究》2012年第11 期。有关甘肃天水某监狱在押重新犯罪人员的调研显示，79.6%的被调查对象没有参加过监所的职业技能培训。④霍珍珍：《甘肃省天水市刑释人员重新违法犯罪调查报告》，《犯罪与改造研究》2014年第9 期。为解决这一问题，近年来，监狱加大了行刑社会化改革力度，推出了一些探索性的方案和措施。如湖南星城监狱、四川锦江监狱都推行了出监教育制度，在出监教育期间，主要开展职业技能培训与创业教育，使刑释人员能够无缝衔接地实现回归社会。但是，从十余年的经验来看，能够在全国推广的职业技能培训的模式还没有形成，上述问题仍然不同程度地存在。

（二）帮教安置工作不能全覆盖

刑释人员的安置帮教是我国促进罪犯回归社会的重要措施。中央有关部门对安置帮教工作非常重视，相关的规范性文件也较多。早在1999年司法部就发布《关于进一步做好刑满释放人员安置帮教工作的通知》，2004年中央综治委、司法部等单位联合下发了《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》，2010年中央综治委颁布了《关于进一步加强刑满释放解除劳教人员安置帮教工作的意见》，2015年司法部、中央综治办、发改委等13 个部委又联合发布了《关于加强刑满释放人员救助管理工作的意见》，2016年司法部还颁布了《关于社会组织参与帮教刑满释放人员工作的意见》，这些文件对于指导各地帮教工作起了很大作用。在这些文件要求下，各地还出台了细化落实的规定。按照安置帮教的工作规程，安置帮教对象为刑满释放不满五年，没有生活来源或者有明显重新犯罪倾向的回归人员，且分为重点帮教对象和一般帮教对象。重点对象是有重新违法犯罪倾向人员、“三假”人员和“三无”人员。⑤“三假”人员是指不清楚真实姓名、具体住址和真正身份的人员；“三无”人员是指没有地方就业、没有家庭回归、没有亲戚投靠的人员。由于安置帮教工作牵涉面极广，这项工作主要是司法行政部门牵头，而且考核也主要是对监狱和司法行政部门的考核。在缺乏高位阶法律支持情况下，各部门之间的衔接并不顺畅，加之缺乏有效监督和各地区经济差异等因素，该制度落实效果不佳。例如，四川省监狱管理局对2018年四川在押重新犯罪人员的调研表明，70%的重新犯罪人员刑释后未到当地公安派出所、司法所采录信息，83.23%的重新犯罪人员表示安置帮教部门没有找过自己，而50.41%的人员则表示希望得到安置和帮教。⑥四川省监狱管理局课题组：《四川省刑释人员重新犯罪问题解析》，《犯罪与改造研究》2020年第5 期。对天津市刑释人员的相关调研显示，2014年天津市43 个示范小镇中刑释人员自谋职业的占比为86%；⑦课题组：《天津市刑满释放人员社会保障调查研究》，载吴鹏森：《犯罪防控与刑释人员研究》，上海三联书店2017年版。对甘肃天水市在押重新犯罪人员的调研也显示，前次出监后92.6%的人员没有接受基层组织包括社区、村（居委会）或司法所的帮教。①霍珍珍：《甘肃省天水市刑释人员重新违法犯罪调查报告》，《犯罪与改造研究》2014年第9 期。

社会组织和志愿者介入安置帮教工作是这项工作发展的新趋势，但有效的工作机制尚未建立起来。社会组织介入帮教往往缺乏系统性、长期性，一次性和随意性较强。有关调研显示，刑释人员对社会帮教效果的满意度仅有12.4%，②鞠亮：《罪犯再社会化视角下监狱狱务改革实证研究——以江苏省P 监狱为例》，东南大学2020年硕士学位论文。帮教质量亟待进一步提升。

（三）就业资格的制度性限制

对刑释人员就业资格的剥夺或限制由来已久，其中有来自刑法本身的，也有来自其他法律的。刑法修正案（九）规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。此外，很多法律法规及规范性文件也做出了相应剥夺或限制，具体可分为如下类型：（1）针对所有刑事处罚的终身或定期剥夺，如法官法、检察官法、公务员法、警察法、新闻记者证管理办法、会计师法、执业医师法、乡村医生从业管理条例、证券从业人员资格管理办法等的相关规定；（2）针对故意犯罪的终身或定期剥夺，如律师法、拍卖法、公证法、典当管理办法、导游人员管理条例、保险营销员管理规定、土地估价师资格考试管理办法等的相关规定；（3）针对特定类型犯罪的终身或定期剥夺，如会计法、商业银行法、公司法、证券交易所管理办法、娱乐场所管理条例、注册测绘师制度暂行规定等的相关规定；（4）针对特定刑罚的终身或定期剥夺，如商业银行法、公司法、基金会管理条例、证券交易所管理办法等的相关规定；（5）针对行政处罚和其他违纪违法行为的终身或定期剥夺，如证券法、拍卖法、保险营销员管理规定、娱乐场所管理条例、证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法等的相关规定。其实，对刑释人员就业资格进行一定限制，是世界各国的通行做法，但较多的限制就可能走向反面。剥夺或限制其就业资格最主要的理由是有效预防重新犯罪，但这种尺度的把握十分关键。换句话说，我们今天的做法可能是失度的。

（四）就业中社会歧视氛围浓厚

中国古代就存在对犯罪人的歧视，譬如墨刑、刺刑，让社会不仅可以辨识这些人员，而且可以名正言顺地歧视他们。根据刑法规定，除一些未成年人外，刑满释放人员在就业时要主动报告自己的前科，用人单位也有权查询，这种制度事实上也给社会歧视犯罪人创造了条件。如湖北江北监狱课题组指出，监狱并不是服刑人员重新走上犯罪道路的最消极因素，相反，社会与个体自身才是导致刑释人员重蹈覆辙的重要原因。因为有时好不容易找到工作，但只要老板知道了刑释人员的过去，就会找个理由把刑释人员解雇了。③湖北江北监狱课题组：《重新犯罪原因的调查与思考》，《犯罪与改造研究》2012年第11 期。与有关私企负责人的访谈也揭示了这一点，如有私企负责人称“我肯定不大乐意用这些人，谁知道他们改好了没有。别工作没干好，倒另外给我惹来麻烦”，还有个体经济老板说“一般情况下，我不愿意用这些人，违法犯罪的事都敢干，怕靠不住，怕麻烦，怕不好管理”。④莫瑞丽：《刑释人员回归社会中的社会排斥研究》，中国社会科学出版社2010年版，第80-81 页。

由此可见，基于传统因素和正常人的担心，社会上还存在一种天然的歧视氛围，对刑释人员就业存在一种“不友好”的观念。这不是某个人刻意追求的结果，而是一种保护自身利益最大化的本能选择。要促进刑释人员顺利就业和回归社会，就必须在破除这种歧视上下功夫，建立起相应的激励措施。

（五）当事者个体素质差异较大

总体而言，和循规蹈矩的人相比，不循规蹈矩的人更容易犯罪，无论是初犯还是重新犯罪都是如此。在不循规蹈矩群体中，人员的文化和道德素质往往呈现出两极分化状态：一部分人处于较低层次，而另一部分人则具有较高的文化水平。相对而言，处于低层次的人员更容易犯罪。从犯罪和就业的关联性出发，低素质群体的就业能力或者优质就业机会较为欠缺，如果他们又希望过上平均水平以上的生活时，则难免不会采用违法犯罪的手段来实现；对部分高层次人员来说，其实施犯罪则与掌握了别人没有的资源和机会而心存侥幸、以身试法有关，如职务犯罪、白领犯罪等等，但这类犯罪在总量上处于少数。现实中，刑释人员往往因就业质量低，无法有效实现生活目标而违法犯罪，在释放后更是无就业能力，很容易再次触犯法律。这似乎形成了一个恶性循环，但其中最重要的因素还是在于他们自身较低的文化水平和工作技能。例如，云南省某监狱2020年底的统计显示，文盲半文盲人员占在押罪犯总数的7.3%，小学文化程度的占36.4%，初中文化的占42.6%，高中及以上文化的占13.7%。①云南省宜良监狱课题组：《促进刑释人员社会融入的对策研究》，《犯罪与改造研究》2021年第9 期。同在西部地区的四川省监狱中也存在相似情况，在押重新犯罪人员中，文盲和半文盲占到9.19%，小学和初中学历的占82.64%，高中、中专及以上学历的占8.17%。②四川省监狱管理局课题组：《国家治理体系与治理能力现代化视域下罪犯回归工作创新研究》，《中国监狱学刊》2021年第2 期。

如前所述，监狱内部进行的职业技能教育十分有限，无法有效改善刑释人员的就业能力，这一定程度上限制了刑释人员生存技能的提高。由此，这种犯罪人个体因素事实上也和国家的行刑方式存在一定的关联。虽然我们无法决定每个人的文化素质，但在国家行刑环节中对此做出一定的改善和提高还是应当可以的。

三、刑释人员就业保障制度及观念的反思

（一）剥夺或限制就业资格的正当性

剥夺或限制刑释人员就业资格的规范之所以大有市场，与这些规范制定过程中缺乏为刑释人员发声的人群不无关系。事实上，不仅少有代言者为这一群体的利益呼吁，而且人们比较一致地认为这一群体存在较高的人身危险性，容易导致重新犯罪，因而将这种有差别并构成歧视的制度视为一种有区别而平等的制度。然而，这种观念经不住理性和实证的拷问。

首先，认为刑释人员具有高度人身危险性并不理性，也不科学。换句话说，既往犯罪史的“因”并不一定得出重新犯罪的“果”。有学者指出，作为犯罪附随后果主要方面的就业资格剥夺或限制，其正当化的根据无非是两个方面：一是预防再犯，二是保障特定职业的利益。但采取大量的从业资格限制是否真正预防了再犯？现实情况怎样？由于这些人员已经被禁止从事某些职业，所以实际上最终的结果没有实证依据，只剩下单一的“理性”依据，即认为应当这样做。至于再犯可能性，实质就是社会危险性或人身危险性，但这其实又是一个缺乏实证支持的判断。在刑法学研究中，人身危险性就是一个直观经验判断，③参见陈伟的《认真对待人身危险性评估》（载《比较法研究》2014年第5 期）、曲新久的《刑法的精神与范畴》（中国政法大学出版社2003年版）等文献。至少可以说人身危险性不是一个理论演绎的结论，因为人身危险性是行为人人格的潜在展现。日本刑法学家大塚仁教授说，“对人格形成的具体意义和程度进行数学的精密称量，至少现在是不可能的”。④[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第171 页。邱兴隆教授也指出，“个别预防论将人身危险性作为刑罚的重心，而要对个人将来的行为的可能性作出预测是极其困难的”。⑤邱兴隆：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第225 页。还有学者更为明确地指出了这一点，认为“在目前我国的司法实践中，司法工作人员对被追诉人人身危险性的评估，在方法上主要采取的是直觉法，司法人员根据法律的规定和自己的经验，推估被追诉人的再犯可能性，并据此在法定的量刑幅度内决定被追诉人应受的刑罚，或者决定是否对被追诉人起诉、减刑或假释等”。⑥卢建军：《人身危险性评估的基本方法》，《人民检察》2011年第14 期。既然司法都离不开经验直觉，那么在立法上一律基于人身危险性作出规定，就更加脱离科学基础了，因为立法者连司法者的“经验直觉”都没有，实际上也是依靠一种直觉行事，且是没有直接感知物的直觉。这种直觉根本不能证明预测犯罪的正当性。①Sheri Lynn Johnson,“The Politics of Prediciting Criminal Violence”,86 Mich.L.Rev.1322 (1987-1988).

犯罪机会理论也不能解释剥夺从业资格的正当性。在犯罪学看来，不给予犯罪机会，就是最好的犯罪预防措施。②[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第57 页。但这实际上是对初次犯罪的判断，对重新获得正当职业的刑释人员而言，其再犯罪的机会是否比普通人更高，缺乏实证研究。从心理学上讲，“一朝遭蛇咬十年怕井绳”，被刑事惩罚过的人反而应该更害怕再次受处罚。对盗窃罪犯而言，也是如此。倒是失去正当职业的刑释人员更可能再犯，究其原因，恰恰与职业的缺失有关。正如学者所言，从事原职业而再犯罪的可能性还取决于个体的人身危险性判断。③徐久生、师晓东：《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》，《中南大学学报（社会科学版）》2019年第6 期。人身危险性只有停留在具体个人层面才有意义，如果笼统地讲抽象人身危险性，这是缺乏实证检验的。至于盗窃罪的惯犯、累犯实际上可能与缺乏职业尊严因而没有羞耻感有关：反正已经没有正当职业，也无所谓社会名誉，故极容易导致重新犯罪。真正的从业人员会在职业工作中获得社会地位并实现自身价值，有身份感和荣誉感，这会制约其再次犯罪。因此，正当职业在犯罪心理上能够预防再犯，确实是科学的。如果这一点成立，那么就可以得出，职业的社会地位愈尊贵，从业人员的身份感愈强，名誉和荣誉感也愈强，更能约束其重新犯罪，相反，则特殊预防效果愈差。从这个意义上讲，那些被限制的从业资格都是有社会地位的职业，有较高社会评价的职业。它们本来可以更有效地预防再犯，反而因刑释人员被剥夺和限制了这种从业机会，使他们走入低荣誉感或无荣誉感的职业领域，实质上是更容易诱使或“逼迫”他们重新犯罪。

有论者指出，剥夺某些人员的从业资格是为了保障特定职业的纯洁性和公信力。④同上。譬如，公职人员犯罪后禁止再次成为公职人员，就是要维护公职的纯洁性和公信力。在此，论者还引用了德国学者的观点，即“为了维护公职及其职能的声誉：这一声誉不应当因为他人的严重犯罪或带有政治色彩的犯罪被判刑后，仍占据行政机关或选举管理委员会中的有影响力的位置而受到危害”。⑤[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第1063页。这些论述如果用于对初犯的评价，是有其正当性的，尤其是德国学者的这番话就是对初犯的处理；但对于改造好了的刑释人员，因为其已经承担了相应的刑事责任，恢复了正常公民身份，就不能再用维护公职纯洁和公信力来作为理由了，因为并无直接或间接证据表明该个体不符合职业要求，除非有直接证据显示其人身危险性很高。根据国际劳工大会通过的《1958年消除就业和职业歧视公约》规定，由于各种原因取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的行为均构成就业歧视，除非是基于特定职业的内在需要而作的任何排斥和优惠——此种区别对待是特定职业的合理、客观需要。

可见，运用人身危险性观念、犯罪机会剥夺观念，无论从理论上还是实证上都不能印证对刑释人员就业权限制的合理性。相反，这不仅没有实现有区别而平等，反倒是做到了因差别而带来制度歧视。以色列学者玛格利特提出的文明社会和正派社会理论对我们解决这一问题提供了启发。他指出，文明社会的标志是成员之间不相互羞辱，而更进一步的正派社会则是不从制度上羞辱人。⑥王金霞：《从正派社会到法治社会——读玛格利特<正派社会>》，《北大法律评论》2017年第1 期。我们暂不判别这种社会是不是文明社会，但从制度上羞辱人的现象的确不文明。

（二）监狱行刑的目标

监狱行刑的目标与刑释人员的职业技能发展存在密切关联，如果把行刑目标放在改造上，则行刑期间的文化和技能培训教育本身就是一个改造过程，这项工作做好了显然是利在长远的。2018年6月司法部提出监狱要践行改造宗旨，统筹推进政治改造、监管改造、教育改造、文化改造、劳动改造的“五大改造”格局。这一政策指示和上述目标是一致的，但司法部的政策同时也强调了监狱要坚守安全底线，而正是这一点凸显了长期以来监狱行刑的另一个客观情况，即执行刑罚，落实刑罚的惩罚效果。

监狱行刑是否具有惩罚性，还是说监狱行刑应当以特别预防为目标，这在理论上并不统一。主流的看法是既有惩罚性，也有特殊预防的改造目的。监狱法的相关规定也体现了这一点。应该说，正是因为理论认识和法律规定上存在的两种目标，才导致监狱行刑并不能以改造人为唯一目标，因而在实际的行刑中，职业技能教育存在不足，无法有效满足刑满释放人员的就业需要。

譬如陈兴良教授指出，刑罚的目的是二元论的，是报应与预防的统一。①陈兴良：《刑罚目的新论》，《华东政法大学学报》2001年第3 期。陈宝友指出，监狱行刑的初级目的是报应（惩罚）、中级目的是功利（预防和减少犯罪）、终极（高级）目的是恢复被犯罪破坏的社会关系。②陈宝友：《论监狱行刑目的》，《犯罪与改造研究》2014年第2 期。田文昌指出，刑罚的直接目的是惩罚犯罪、威慑犯罪分子、改造犯罪，根本目的是预防犯罪、保卫社会。③田文昌：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社1987年版，第52 页。甚至有学者直截了当地提出，只需做到对犯罪人的惩罚是正义的惩罚即可。④陆诗忠：《对我国刑罚目的的再追问》，《甘肃政法大学学报》2021年第4 期。也有一些学者支持刑罚目的的改造论，认为监狱行刑的目的在于特殊预防和一般预防⑤杨殿升、余诤：《论我国监狱行刑的目的和功能》，《中外法学》1999年第2 期。，报应不应成为刑罚的目的⑥邱帅萍：《报应不应成为刑罚的目的》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2014年第3 期。，监狱行刑的目的应当确定为矫正⑦何显兵：《矫正目标导向下监狱层级管理体制改革》，《刑法论丛》2020年第1 卷。。我国监狱法第1 条也规定了行刑的目的，即“正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪”；第3 条规定的行刑原则是“惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合”。可见，惩罚（报应）是当前监狱行刑的目的，这不仅在理论上有共识，法律上也有根据。尽管一些学者认为行刑目的应当排除报应，只限于改造或者矫正，近年来的监狱行刑社会化改革也是朝着这一方向努力的，但双重目的的格局仍没有改变。

事实上，监狱行刑目的确实离不开惩罚，但也应当坚持改造，从而把文化、技能的提高作为核心工作，即彻底贯彻“五大改造”。刑罚的确定是监狱行刑的前提，而从刑罚确定的流程来看，它事实上就是在落实惩罚罪犯的目标。显然，在立法环节，刑法针对每一个罪名确立的法定刑都与行为的危险性及其危害性相匹配的，司法环节中的定罪量刑也是根据行为的危害性大小确定的。尽管犯罪主体存在差异，主观恶性和人身危险性也有区别，但这些仍然是借助表现在行为层面的因素来考量的。譬如审判人员所考虑的认罪情况、刑事和解、被害人谅解、自首、立功、一贯表现、退赃、多次犯罪或者累犯等因素，无一不是体现在行为上。因此，在司法环节，刑罚就是罪犯应该为其行为而承担的惩罚，至于特殊预防和一般预防的要求则是通过惩罚的程度来体现。监狱行刑具有惩罚性本身无可厚非，但监狱行刑不应以惩罚的方式执行惩罚，无论在逻辑上还是法律上，都应当把改造作为惩罚方式，借助强制改造来兑现司法机关所确定的惩罚。在这个意义上，可以说监狱行刑是通过强制改造罪犯的方式来实施的刑事惩罚。因此，在罪犯入监后，一切工作都要围绕如何改造人来展开，而不是如何惩罚人。

这样的认识也是符合国际趋势的。联合国经社理事会1990年5月提出的建议指出，监狱应当考虑罪犯的社会、经济和文化背景以促进个人全面发展。所有罪犯都应当接受教育，包括扫盲教育、基础教育、职业培训、娱乐、宗教、文化、体育、社会教育以及利用图书馆。⑧翟中东：《国际视野下的重新犯罪防治政策》，北京大学出版社2010年版，第479 页。这种促进个人全面发展的理念就是一种改造使命的体现。当前，我国的监狱行刑对安全保障过分重视，是机械地落实惩罚的体现，而不是把改造人放在首位。当然，监狱行刑要摆脱安全本位的惩罚性理念，还需要监狱有足够的资源，有能力实现其他目标。但从目前来看，相关的条件是缺乏的。譬如按照司法部规定，监狱警囚比率应为12%，但很多监狱的狱警数量达不到这个比例，因而没有足够的精力开展培训。同时，这些警察也非某方面的专业技能人才，无法传授真正有效的职业技能。

（三）帮教安置工作的系统性

帮教安置工作是当前促进刑释人员回归社会的重要措施。相关制度自上世纪90年代确立以来，对保障刑释人员顺利回归社会，包括解决就业都做出了很大贡献。也可以说，这是我国社会主义政法制度的一个重要特色。根据主体和对象方面的要求，目前我国帮教制度的运行并不涉及监狱行刑环节，而是着眼于刑满释放之后。显然，根据刑释人员回归社会的复杂性，仅仅依靠刑释后的帮教是远远不够的。也就是说，刑释人员的就业安置等帮教工作不应该仅限于刑释后，而应该延伸至监狱行刑环节。

根据我国现行的帮教安置规定，该制度由司法行政机构牵头，在相关职能部门的协助下，社会力量广泛参与其中。从有关文件可以看出，其参与面相当广泛，涵盖了司法、公安、民政、工商、劳动、财政、税务、工会、妇联、关工委、共青团、综治办等。2016年10月，中央综治办会同司法、民政及财政等部门又出台了针对社会组织、公益人士参与安置帮教事业的鼓励措施，但目前社会组织参与帮教的机制尚未形成。在上述制度中，无论是主体还是对象，都没有延伸到监狱行刑环节。这就意味着，已经形成的帮教制度虽然极具广泛性，也有重点和层次之分，但其系统性仍然有限。

如前所述，由于罪犯的整体文化水平较低，要真正使其具备就业本领，绝非在刑释后的短期内所能完成。即使对于具有较高文化程度的刑释人员而言，由于现行刑罚制度对就业资格的剥夺或限制，其原有职业技能也可能无法派上用场，仍与其他罪犯一样面临掌握新技能的问题。因此，在改造中除了考虑到思想改造的难度外，还必须认识到提升文化水平和培养职业技能的长期性，应该将帮教安置工作延伸至监狱中，或者在监狱改造中把职业技能培训作为重点工作。这样，通过与刑释后的帮教安置相互衔接，就可以有效解决刑释人员就业能力不足的问题。

当然，正如有的学者所反对的那样，监狱不应是职业技能培训学校，因为“当罪犯没有身体上的痛苦，其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时，刑罚的存在还会有意义？”①[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第217-218 页。转引自谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，中国检察出版社2004年版，第378 页。其实，这一观点完全误解了监狱行刑中的教育特点。监狱毕竟是一所特殊的学校，也应该是特殊的学校。监狱开展的职业技能教育包括帮教工作都是以惩罚为背景的，是在具有惩罚性的环境下展开的。譬如，与社会的隔离、自由的剥夺、特定劳动的参加等等，这些都是带有惩罚性的、必须接受的要求。因此，将帮教工作向前延伸至监狱，才能体现帮教安置工作系统性要求，才是解决刑释人员回归社会、正常就业的根本途径之一。

（四）制度引导社会的可能性

从广义上讲，某种一贯的制度也是一种文化延续，数十部法律法规对刑释人员就业资格的剥夺或限制就是这种情形的体现。我们无法做到在全部法律法规中取消刑罚附随从业资格禁止规定，但对相当多的部分加以改变还是完全可能的。譬如，公务员法、警察法和《新闻记者证管理办法》《出版专业技术人员职业资格考试暂行规定》中规定的职业禁止可将过失犯罪除外，因为过失犯罪的主观恶性和人身危险性显然没有那么大，相关的刑释人员完全可以胜任这些岗位。同时，只针对故意犯罪的职业资格禁止也可以进一步取消。譬如，可对律师法、拍卖法、公证法和《典当管理办法》《导游人员管理条例》《直销管理条例》中有关故意犯罪终身剥夺从业资格的条款进行修改，变更为一定期限的限制，因为这些行业并不涉及国家公权力，主要靠行业规范和职业道德来调整，经过改造，刑释人员在一定期限后是可以胜任的。还有一些定期剥夺的规定，如会计师法、执业医师法和《证券业从业人员资格管理办法》中有关一定期限内禁止执业的条款，其中的限制期限还可以再缩短。执业医师法的从业限制时间为2年，会计师法的限制为5年，《证券业从业人员资格管理办法》则为3年。这些期限是如何计算出来的，是否具有足够的合理性，恐怕很大程度上不是一个科学的结论，再缩短一下也未尝不可。

中国社会的一大特点是政府主导社会变革，因此，即使上述法律法规中的禁业限制做出的调整只能影响极少数刑释人员，但其带来的宣传效果却是倍增的。在当前的社会现实条件下，也只能以政府主导的制度和措施变革来促进社会观念变革。就这一点而言，我们所提倡的社会组织参与刑释人员回归社会、正常就业也是如此，只有制度导向明确，才能促进工作，否则社会参与的效果将十分有限。这是中国社会和西方社会的不同之处。

如果说，以上法律制度的调整使刑释人员的受益范围有限，那么进一步反思调整前科报告和查询制度将普惠全体刑释人员，这是更为关键的制度引领。就多数刑释人员的就业情况反映来看，前科报告和查询一直对刑释人员的外在举止和内心活动具有一种客观的标签效果，迟早会对他们的就业产生消极影响。如果取消这项制度，将能够给予刑释人员更多的平等就业保障。笔者认为，完全可以取消这项制度。如上所述，前科报告制度是对刑释人员人身危险性的一种主观推定，尽管在一定程度上再犯率的数据证明了该制度的合理性，但再犯和无法就业、无生活收入来源存在极大正相关，而如果着力解决了这些后顾之忧后，再犯率必然大幅降低。所以，前科报告实质上就是一种就业障碍，取消这一制度就是促进刑释人员就业的体现，也是消除社会歧视的体现，由此刑释人员重新犯罪的“怪圈”就将被打破，强制的前科报告也就失去了主观推定的基础了。

总之，只有整个社会存在一种宽容和接纳的态度，刑释人员才能真正回归社会，正常就业，重新违法犯罪的问题才可能解决，而实现这一愿望的主要先行措施便是政府的制度和相关法律必须作出积极调整。

四、刑释人员就业保障的应有面向

（一）法律制度面向

当前，关于刑释人员就业保障的规范主要是1994年《关于进一步加强对刑满释放、解除劳教人员安置和帮教工作的意见》和2004年《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》及2016年《关于社会组织参与帮教刑满释放人员工作的意见》等政策性文件，缺乏专门调整刑释人员出狱后包括就业在内的相关活动的法律规范。显然，应当出台刑事执行法来规范监狱行刑，指导监狱在改造过程中对服刑人员职业技能的培训，也应出台一部刑满释放人员回归法，促进刑释人员的就业并重归正常公民生活状态。这样两部法律将统合现有安置帮教的规范性文件，并包含监狱法，提升监狱法的层次，使社区矫正法的相关内容也被纳入，从而将监狱行刑和非监狱行刑统合在整体改造流程中，更好地指导行刑中的职业技能培养。同时，回归法将和刑事执行法有机衔接，提升出狱后安置帮教法律规范的层次，使安置帮教工作更加有效，更能凸显其系统性特征，提升安置帮教的效果。尤其重要的是，在制定回归法过程中，需要考虑将既有法律的刑事附随后果作统一清理，减少对刑释人员职业资格的限制。可在回归法中做有限列举，其他法律法规则一概不允许新设资格限制，与回归法相抵触的各类低位阶规范性文件的限制一律无效。这样可以极大地改变现有制度歧视的情况，并对消除社会歧视产生良好的导向作用。

其实，针对刑释人员进行专门立法的做法已为诸多国家所采用。我国作为正在进行法治建设的国家，积极借鉴他山之石是完全必要的。譬如英国颁布有《出狱人保护法》，并设有接受政府援助的民间安置帮教培训中心。该中心的职责是采用集中培训、教育的方式确保刑释人员学到专业技能，出狱后尽快适应社会。基于这一目的，政府每年与培训中心签署协议，规定培训的具体人员数量，并根据验收情况给予相应的资金支持。日本为促使出狱人员自立、更生，防止再犯，也建有系统的更生保护制度，从而实现保护社会、增进个人和公共福利之目标。现行的法律包括《更生保护事业法》《保护司法》《更生保护法》等，在《更生保护法》的保护观察制度中就有详细的就业援助规定，并要求设立自力更生促进中心（就业援助中心）。2006年，日本法务省和卫生劳动省协作实施《刑务所出所者综合就业援助对策》，除了在公共职业稳定所进行职业咨询、职业介绍之外，还采取试用期雇佣（减轻雇佣者压力）、身份证保证制度（没有保证人的，由民间团体做1年保证人）等方式进行就业援助。目前，日本共设立地方就业援助事业者机构50 所（各都道府县分别设立1 所就业援助事业者机构，北海道4所），并针对积极雇佣出狱者的协作企业家（助成事业者），实施力度很大的奖励制度。①鲁兰：《日本更生保护制度沿革及其新动向》，《犯罪与改造研究》2019年第3 期。2014年至2015年，美国有46 个州启动了至少201 项法案、行政命令和公投议案，以变革其量刑与矫正系统的一个或多个方面。在矫正政策改革方面，支持犯人重返社会是主要改革方向，具体做法包括但不限于以下内容：建立重返社会项目与服务或为其提供支持，协助就业，限制公众访问犯罪历史相关信息等。②张桂荣、刘富斌：《美国各州矫正政策新趋势》，《犯罪与改造研究》2017年第11 期。

总之，这些国家的做法表明，不仅不应在立法上排斥刑释人员就业，而且应当制定相应的促进就业的专门法律。尽管西方发达国家也存在就业歧视问题，但政府不能存在歧视。这些法律不仅可以很好地保障刑释人员的就业权益，还能够向社会宣传和树立一种正面的价值观。

（二）政府面向

监狱管理属于政府行政范畴，监狱行刑和刑满释放后的帮教安置应当在政府领导下进行统一安排，特别是针对回归需求进行专门的制度设计，由此实现监狱行刑社会化改革和刑释后继续帮扶之间的有机衔接，减少“被逼无奈”的再次触法现象。

在我国，监狱行刑本质上属于刑事诉讼的最后执行环节，但由于体制的特殊性，监狱行刑直接归属司法行政机关管理，因而在现实层面，监狱行刑又属于政府行政范畴。虽然监狱行刑改革早在二十年前就已经开始，但不管改革效果如何，至少没有实现与刑释后的帮教安置无缝衔接，特别是在就业问题上。如前所述，现行的帮教安置机制对重点人群和“三无”人员有特别关注，涉及就业问题，并包含从监狱直接接回当地的制度要求，但这些安排并不能惠及全体刑释人员。如果从减少重新犯罪的几率和增加社会稳定的目标出发，应当将政府的安置帮教机制覆盖到全部出狱人员，并应采取包括免费培训在内的各种措施帮助其就业。当然，这样的安排必须和监狱行刑环节的改造目标设定联系起来，即监狱工作是围绕改造人并促使人回归社会而开展的，尤其是要把职业技术培训作为犯人重生的主要手段，并作为“改造好”的主要指标。这些措施若能得到严格贯彻，必将为刑释后的安置帮教奠定坚实基础，从而形成全流程的职业技术培训机制。显然，从长远上看，这些措施会获得刑释人员的广泛支持，能够产生出更好的预防犯罪效果。

事实上，国际公约及一些国家对监狱服刑人员强制实施基础教育（扫盲教育、义务教育）的做法是值得借鉴的。如《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》要求文盲囚犯及青少年囚犯必须接受强制教育；法国、意大利规定罪犯接受这种教育属于应尽的义务；俄罗斯要求30 周岁以下的自由刑人员必须接受相关的教育；美国要求罪犯必须参加监狱内240 个小时扫盲计划。③张桂荣、葛向伟：《域外预防犯罪与刑事司法新趋势》，法律出版社2021年版，第238 页。此外，国际社会对罪犯的文化教育和职业技术教育也十分重视。如《联合国保护被剥夺自由少年规则》将教育和职业培训视为少年犯成功融入社会的两大主要手段，要求所有少年均应获得职业培训；相比加拿大重视高中水平的教育，意大利更重视大学程度的教育和25 岁以下囚犯的职业培训；澳大利亚、瑞典等国则很注重职业培训，瑞典《监狱矫治法》要求犯人参加职业训练和学习，监狱的一切活动均围绕犯人将来出狱后的生活来组织；④吴宗宪：《瑞典的罪犯矫正》，《犯罪与改造研究》1995年第10 期，第62 页。澳大利亚监狱与许多注册培训组织合作，为服刑人员提供各种科目的学习，所有的教育都以突出职业技能为重点。⑤同③，第239-245 页。

设若能够把与监狱行刑环节相关的教育培训、警力配置、经费保障落实到位，并让监狱和高校实现教育资源合作共享，再加上我国独特的政府安置帮教机制，必将能够使我国具有社会主义特色的改造机制的优势充分发挥出来，取得远比西方资本主义国家更加明显的改造效果。因为我国实质上还处在一种集体文化本位观中，对每一个人的不放弃和集体的温暖要比西方的个体本位更加具有人性关怀的力量。

（三）社会面向

刑释人员就业的真正意义在于回归社会，恢复正常生活，而就业是正常生活最主要的体现，因此解决就业权保障问题应在社会中解决，需要社会的深度参与才能取得实在效果。

我国对刑释人员的社会参与帮教和就业援助尚处于发展初期，虽然在上世纪90年代政府已经意识到参与帮教的重要性，但实践中并没有真正动员起来。在党的十八届四中全会决议提出建立社会组织参与帮教特殊人群的机制和制度，鼓励和引导社会组织参与帮教工作的要求后，2016年司法部、中央综治办、民政部、财政部联合制定印发了《关于社会组织参与帮教刑满释放人员工作的意见》，这表明此项工作仍处于探索阶段。如前所述，社会组织的参与度不足由制度歧视和社会歧视双重因素所致，在不改变制度的前提下，仅靠社会组织帮教很难有效。假定能够在同步改革的前提下，或者在制度逐步修订，社会参与帮教先行一步的条件下，鼓励社会参与这项工作，仍需要专门立法，并建立专门机构。正如前述那样，必须建立回归法这类指导性规范，设立相应的从上至下、直到县级的综合办事机构来协调这项工作。回归法有必要建立轻刑人员工作保留制度，并制定参与企业和社会组织的减免税收的制度，鼓励社会设立相应的慈善基金和由志愿者筹建的“归途之家”等社会服务机构。只有如此，才能有效调动社会参与的积极性。若缺乏制度上的激励机制，仅仅靠宣传将很难见效。在这方面，我国台湾地区的做法具有很大的参考价值。根据台湾地区的“更生保护法”，相关的更生保护组织既有来自政府部门的“法务部门保护司”，也有大量的、各层次的、来自民间的更生保护会或更生保护协会。这些更生保护会为财团法人，受“法务部门”指挥和监督。目前，台湾地区更生保护会下设19 个分会，各分会还下设若干辅导区，并配置相应的辅导员。更生保护组织的工作场所是辅导所，也由更生保护会出资购置。各辅导所一般设置办公管理、技能培训、心理辅导、更生活动、临时收容等功能区块，其对刑释人员的保护分为暂时保护、直接保护和间接保护等三大类。其中，间接保护就包括辅导就业、就学等。

由国家实施的出狱人员民间社会保护，已是国际社会的普遍做法。以日本为例，可略见一斑。日本出狱人员民间保护组织较为繁多，如保护司、更生保护援助中心、更生保护妇女会、兄弟姐妹会（BBS）、协作雇佣主（企业家）、更生保护设施（自立准备之家）等等。这些机构都具有一定的就业援助功能，但又不限于就业。其中，日本保护司是帮助犯罪人及违法少年改过自新的民间志愿者，保护司从具备一定条件的报考人中选拔而来，由法务大臣任命，因而保护司的荣誉感和使命感都很强，其工作效果也颇受出狱人员的欢迎。①鲁兰：《日本更生保护制度沿革及其新动向》，《犯罪与改造研究》2019年第3 期。由此可见，国外民间组织参与刑释人员的帮教工作已经积累了大量的成熟经验，我国的探索既要契合国情，又要善于汲取“他者”经验，以便更快、更好地推进社会组织参与刑释人员的帮教工作。

（四）个体及家庭面向

无论是重新就业，还是更广义的回归社会，刑释人员个体显然都起着决定性作用。相对于个体主动性而言，监狱行刑的方法、政府安置帮教的实施和社会及企业的接纳过程中所存在的一切障碍，都应当属于可以灵活调整或改变的外因。因此，有效发挥自身动能，积极实现正常就业也是保障刑释人员就业权的一项重要工作。这其中，家庭扮演着十分关键的角色。和谐的、价值观正确的家庭有利于消解个体就业中的各种不利因素，抑制其再次犯罪的冲动。

通常，刑释人员在主体层面上基本是具有就业意愿的，但克服就业挫折的意志力较弱，这是就业主体必须予以重视、家庭和社会必须积极加以帮助解决的方面。首先，在监狱的教育培训中，应当强化心理人格教育。目前，这些教育的侧重点在于使服刑人员不再犯罪，针对就业和生活困境的抗压心理培养存在短板。事实上，只要能够坚强面对社会现实中的挫折，一般也就消除了重犯的隐患。因此，狱内教育的重点应该是保持坚强心理的源头性人格教育，而不是末端的犯罪心理防范教育。其次，刑释后的安置帮教需要有针对性地结合个体差异开展心理疏导，使其充分认知社会的复杂性，并帮助其找到机宜变通之道，消除偏执型认知。最后，家庭的接纳和帮助有利于刑释人员树立重归社会的信心，应当在社区和社会组织的参与下，建立起针对刑释人员家庭的帮教规劝机制。只有把刑释人员个体放在家庭成员的地位上开展工作，才能产生事半功倍之效。这方面的支持要有物质性的支持，但更重要的是精神性支持。要长期发挥家庭的支持价值，就应当在监狱会见制度、罪犯通信制度、归家探亲制度、假释制度上进行系统改革，保持家庭介入的连续性和动态性。对于没有家庭或者家庭成员无法承担沟通教育能力的情形，应当建立社区或社会组织替代制度，不能让任何一名罪犯在行刑过程中失去应有的关爱。家庭是罪犯人格再塑造的重要力量，只有在家庭和社会的共同努力下，刑释人员才能有独立扛起生活重担的勇气，才能够重新成为合格公民。