刑法现代化理论的续造

摘 要：根据党的十九届四中全会决议，在国家治理体系和治理能力现代化的背景下，刑法现代化需要继续发展。反观我国刑法学领域，现代化刑法的追求还占据着当代刑法学人的思维，遮蔽了中国刑法现代化之未来图景的真实面貌，妨碍了中国刑法现代化的进一步发展。为此，我们有必要从现代性的一般特征出发，尝试着以现代之后的视角看待刑法现代化发展及其遭遇的“陷阱”。在对现代性中的基础主义、表象主义，以及普遍主义的批判基础上，实现现代刑法经由自由刑法向风险刑法、单一法典化向立法多样化和实践理性向交往理性三个维度的转化，并为中国刑法的现代化事业提供更为充足的理论动力。

关键词：现代之后;风险刑法;范式转换;交往理性

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009 - 5381（2022）01 - 0109 - 10

一、问题的提出

刑事法治是刑法现代化的产物。笔者在《主体间性理论对刑法现代化的再造》[1]一文中，针对当前中国刑法实践所面临的问题，揭示了刑法未来发展需要转变现代化理论范式。当前中国刑事法治化所遭遇的种种问题，表明破解刑事法治困局的方法不在于传统刑法解释学之中，它亦呼吁我们应当从现代化范式转换的角度审视这一问题，并为之持续地提供新的方法与手段。根据一般现代化理论，我们可以将刑法现代化道路大致分为两个阶段，第一个阶段是早期建立现代刑法时期，第二个阶段是现代刑法建立之后的时期。现代刑法具备两个基本标志：一是在思想上和立法中普遍确立了罪刑法定原则，二是根据现代自然科学的方法建构了刑法理论的体系。[1]据此可见，各国现代刑法确立的时期不尽一致，具体到我国，大体上可以认为1997年刑法的通过标志着我国现代刑法的确立。但是，现代刑法的建立并不意味着刑法现代化的终结，社会发展为刑法现代化提出了新的时代任务，这意味着刑法现代化还要结合社会发展不断发展和进步。2019年党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，在这一新的时代背景下，刑法现代化面临着继续发展的任务。在“现代化”概念之中，我们还应当注意到“后现代”和“现代之后”这两个概念，它们都和现代化有关。根据美国学者杰姆逊教授的观点，现代化发生于1880年左右到1930年左右之间;而后现代阶段则开始于1960年前后。[2]哈贝马斯则认为，“现代性是一项未竟的事业”。[3]2由此可以认为，“现代之后”和“后现代”这两个概念最终的目标都致力于在新的历史际遇中更好地推进现代化发展，但相比而言，“现代之后”更具有时代的动感，更为妥帖地反映了现代化不断向前的基本特质，所以，本文以“现代”为基点，并用“现代之后”或者“后现代”概念指称“早期现代”之后的发展。如何实现中国刑法现代化的续造，其实就是探讨中国现代刑法的体系建立后，如何进一步发展和完善。

二、中国刑法现代化的理论基础

鸦片战争之后，中国被动地踏上现代化历程，当时的有识之士强烈感受到学习有利于富国强兵的西方法律制度和理念的必要性。[4]特别是在清末，法律现代化的步伐加快，由于刑法在历朝历代统治中具有极高地位，因此，刑法的现代化毫无悬念地成为当时法律现代化的主要突破口。但是，20世纪早期的刑法现代化进程并不是持续进行的。新中国成立后，刑法的现代化步伐以新的方式重新开始。事實证明，西方发达国家的法律有许多也反映了现代社会化生产规律，“可见在加快改革开放步伐的今天，加强对外国法学、比较法学的研究，势在必行”。[5]这种认识促进了中国刑法现代化进程。1997年刑法不仅确立了罪刑法定原则，而且树立了罪刑法定主义的思想理念，这可视为我国建立现代刑法的标志。

必须承认，中国刑法现代化进程受益于启蒙思想的早期现代性思想。根据我国学者姚大志的观点，启蒙思想的实质是由三个基本因素构成的。第一个因素是试图获得关于世界的永恒真理的知识理想。然而，促使现代自然科学、社会科学和人文科学诞生的现实原因之一便是为了实现这一知识理想。第二个因素是希望实现普遍的人类解放的实践理想。在人类获得永恒的知识真理后，人类解放便成为运用真理知识的实践理想，而这种人类解放的实践实际上又体现着一种普遍的人类历史观念。第三个因素是关于人的神话。启蒙之前，上帝是最高权威;启蒙之后，人取代上帝成为自然界的立法者。[3]3上述三个要素是有机组成的，社会理想是终极目的，知识理想服务于实践理想，而人的主体神话是实现知识理想和实践理想的前提。无须隐讳，早期现代性思潮对人类社会的发展起到了巨大的推动作用，它确立了以自由竞争为基础的市场经济体制，并倡导了以平等为基础的民主政治体制。现代刑法也是在这种思潮下发展而来的，如人文主义的价值观、科学的方法论等。也正是受此影响，以自由与人权为己任的刑事法治才成为我国学者极其向往的图景。早期现代主义具有多种表现形式，但是归根结底其有三个重要传统：

第一，早期现代性坚持基础主义。现代性在启蒙时期赖以建立的方式被现代之后的学者指斥为“宏大叙事”，即用真理的名义讲话，将真理视为一切知识的基础，因而获得永恒真理也便成为启蒙时期思想家们的基本理想。在早期现代性语境下，真理与权力得到了密切结合：真理为权力代言，没有真理，权力无法运行;权力以真理的名义行事。在福柯看来，启蒙哲学独尊真理，就是为了贬抑其他知识。从表面来看，人们服从的是真理，实际上人们屈服的是权力。早期现代性学者以真理的名义来设定社会运行的标准，并要求所有的知识和话语都要向真理看齐，在这个过程中，真理必然会打压非主流话语和弱势话语，从而获得霸权。[3]5

第二，早期现代性奉行表象主义。根据表象主义，知识是对客观外部世界的准确再现，而科学是再现外部世界的唯一有效的工具，也是迄今为止较为成功地建构与改进世界表象的工具。[6]19现代之后学者批判表象主义主要是为了批判认识论主义。根据认识论主义，人们在对待所有问题时，应当秉持一种理性的、知识的和理论的态度。这样，认识论主义不仅把真理和科学置于优先地位，而且主张，只有掌握了真理和科学，才能实现人类的普遍解放。[3]6早期现代性习惯于采用宏大叙事的手法，也即是在阐释外部世界时采用的是固定不变的逻辑（公理）和普遍有效的（普世）原则，所有价值观念和思想体系也以此为标准被衡量。这一传统形成了近代西方形而上学主体性哲学注重反思性、总体性和普遍性的思辨形式，而且还将科学技术的知识作为社会发展变革的基础。[7]91

第三，早期现代性确信普遍主义。在普遍主义学者看来，经由现代化，世界上所有的民族最终都会接受同样的价值、信仰、制度、目标、方向和实践并逐步趋同。普遍主义认为人和万物的本质、本性具有共同性和普遍性，并在这一观念基础上坚持绝对主义、本质主义和一元论立场。普遍主义相信在人类的生活中存在着一个可以普遍适用的、终极的、绝对合理的一元化价值及其标准，而只要人们能够恰当地发现、推广和执行这一标准，世界上所有的纷争也就解决了。可见，承认全人类的普遍价值体系是普遍主义的前提，而高度一体化的全球社会的形成则又是全人类普遍价值体系的前提。还需要指出的是，尽管当前人类共同利益逐渐增多并为全球高度一体化奠定了基础，但是当今全球化仍远未达到全球高度一体化的程度，因而所谓的全人类普遍价值体系还是一个十分抽象而超前的概念。

上述三个传统及其结合，在我国刑法现代化进程中得到了很好的阐释和表现：

第一，我国树立刑事法治化的理念。人权和自由是文明与法治国家的政治基石。在20世紀90年代之后，我国绝大多数学者都深刻意识到，在过去的刑法立法与司法实践中，我们过度强调对于刑法的社会保护机能，从而忽视了刑法的人权保障机能。正因如此，越来越多的学者呼吁要加强刑法人权保障机能。主流观点认为，“刑法中，首要的保护法益是作为个人尊严基础的生命、身体、自由、财产等个别、具体的生活利益”[8]47。受此思想的影响，1997年修订刑法时，立法机关极大地丰富了人权保障的内容，如废除类推，并确定了罪刑法定、罪责刑相适应、刑法适用平等三大原则。刑法立法为此受到学界高度肯定，有学者认为：这不仅标志着中国刑事法治的发展与社会文明的进步，而且有助于中国在人权保障领域开展更为广泛的国际交往，应该说基本上顺应了刑事法治发展之尊重与保障人权的旨趣。[9]基于对以自由和人权为核心的权利保障的要求，刑法学界进一步倡导民生刑法观，提倡刑法谦抑性思想成为一种基本趋势。如马克昌教授发出了“我国刑法也采用谦抑原则”的呼吁[10]。此外，反对重刑、主张逐步废止死刑、提倡刑罚轻缓化与人道主义等观点也成为刑法学界的“风向标”。

第二，我国确立了法典化的刑法立法格局。根据科学的要求，早期现代主义立法者认为人类拥有足够的理性制定完美的法典，它导致19世纪之后出现了大量的立法作品。[11]72-73刑法法典化是法典化运动的主要组成部分。中国在学习西方法学的过程中，不仅发挥了古代制定律法的传统，还吸收现代立法技术和理念，将法典化发展到一个新的高度。虽然在1997年刑法典之前，主要的刑法条文散见于各种特别刑法之中，但是立法机关一直在努力地从事着刑法典的再创造工作。理论上也认为，“中国刑法的法典化是中国历史与现实的必然选择，具有重要价值。长远来看，中国应当制定一部形式合理、内容全面、科学的统一刑法典”[12]。因此1997年刑法修订之后，除了一部单行刑法之外，立法机关更倾向于采用一系列修正案方式维护刑法的垄断性和完整性。刑法的法典化遵从了立法理性的逻辑，其背后既有基础主义的色彩，又有表象主义的踪迹。

第三，早期现代化的刑法方法论受到追捧。以科学和理性支撑的现代性方法，在多个层面上展示出表象主义的独特魅力。首先，在刑法方法论上坚持“独白式”刑法解释学观念，致力于刑法解释学的完善与发展。刑法解释成为刑法现代化道路上的一个主要向度，很多学者都意识到并强调刑法解释的重要性，如张明楷教授说：“没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学落后，主要原因就在于没有解释好刑法”[13]3，“刑法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义与精神”[13]33。在“正确理解刑法”的观点背后隐喻着如下逻辑根据：其一，在关于某一个特定规范的多种理解中只有一个是正确的。可见，刑法解释建立在“正确”或者“真实”的材料基础之上。其二，它表明解释是主体对于认识客体的表象进行揭示的活动，属于主客体的单向度认识模式。这种“求真型”的解释模型，是表象主义在刑法实践上的拓展。其次，在刑法理论体系的构造上，致力于打造逻辑严谨的刑法体系。例如有学者提出，犯罪论体系的“逻辑性的考量应当优于实用性”。过度强调体系的逻辑严谨性的结果就是将犯罪论织造为一个单纯依据形式概念和前提进行推理的封闭的体系，它不仅排除犯罪论体系的实用性，还拒绝承认犯罪论体系应当与其他体系的协调一致，所谓开放的犯罪体系理论也并没有找到犯罪论的开放所在。再次，现代性技术不仅在宏观上以理念和方法论的方式渗透到刑法立法、刑法司法当中，还在刑法教义中得到了逻辑上的反映。现代性在认识客体上的一个基本假设就是：外在世界是实在，也是确定的，因此是可知的。结果，在刑法教义学中，一些重要的概念和论断进一步在细微处体现了刑法的现代化。它们包括法益、刑法界限、刑法立场等。在我国，实在性的法益概念被当作是和抽象性的社会关系概念相对立的，并立于维护刑事法治和阻碍刑事法治的两极。如有学者认为，在新中国刑法史上不仅罪刑法定的知识语境缺失，而且由于社会危害性理论的存在，使得我国的刑法知识语境甚至是与罪刑法定相矛盾的。还有的说：“只要社会危害性范畴在我国刑事领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事”。[14]为此，一些学者主张将犯罪客体还原为刑法法益，其理由是法益概念具有规范性、实体性、专属性等优点。[15]正是基于法益的实体属性的思考，还有学者认为，将法益理解为抽象且规范伦理色彩浓厚的“价值”，容易导致法益概念的主观化、精神化。[8]11以理性为假设前提的现代刑法人认为，外在世界是可以确定的，在事物形式和性质之间的界限也是明确的，故此，在理论上是可以找到这个界限并做出正确的选择的。这就导致如下一些早期现代性观点十分打动人心。如黎宏教授所谓的“在刑法解释问题上，重要的不是解释的目标，而是解释的界限或者限度”[8]5，还有学者所说的“只有选择了精确的思维方式，才能有精确的刑法学”[16]。这些看法中充满了早期现代思维的浓厚色彩。在刑法界限清晰的逻辑基础上，自然也就出现了刑法“选边”的问题，即刑法立场。在对西方刑法流派的学术梳理中，我国学者通常倾向于将古典学派作为现代刑法的当然选择，而对新派主张则带有抵触情绪。当刑法人说“新派已经退出了历史舞台”时[13]8，这并不是一个事实的陈述，而是一个价值判断。

三、早期现代性的实践困境及其在刑法上的显现

早期现代化的发展，并未取得如人们所希望的成就，也并未带来人类的解放。相反，世界范围内的军事冷战、政治冲突迭起以及经济危机不断发生，表明早期现代化理想并不具有彻底的现实可靠性，因为技术进步和经济增长一方面推动了社会发展，另一方面也给社会带来了深重灾难。可以说早期现代化方案具有两面性，它带给我们的噩梦和美梦一样多。[17]在人们追求具体的现代化目标的过程中，出现了很多人类难以驾控的复杂情况。在最高层面上，现代化追求的“解放”和“自由”与我们渐行渐远。如在现代化早期，人们将“解放”和“自由”置于政治改革清单的前列，但是，政治要求人们必须服从规范。结果社会个体必须在服从和解放之间做出选择，要么服从规范，要么解放自己。解放意味着违反社会规范，它将引发社会冲突并导致严重的社会后果，所以人们除非服从和遵守社会规范，否则就不可能获得真正的解放，甚至连反抗社会的自由也行将被剥夺。[18]30

正因如此，在西方很早就有一些學者对早期现代性进行了批判。批判集中于三个方面：一是批判现代性中的基础主义传统，反对基础主义就是为了反对霸权主义;二是批判现代性中的表象主义传统，以颠覆技术专家的权威地位;三是批判现代性中的普遍主义传统，反对“西方中心主义”。[3]7进一步来看，三个批判点之间也有结合。因为普遍主义是西方推行其政治、经济和文化霸权的工具，是“文化帝国主义”的代名词，所以，我们要警惕“现代化就是西方化”的错误观念。从世界发展的态势看，全球化是难以抗拒的基本趋势。但是，如果将某个国家或者某个地区的文化价值观念当作全球化的东西强加于其他国家或者地区，很可能成为现代化的一个“陷阱”。[7]7

对于现代之后的刑法人而言，他们也必须认识到理性自负的可怕结果，进而，还应意识到每个人都存在理性不及的问题。只有这样，他才不至于会对所谓非理性的东西采取视而不见的态度，同时，他才会真正理解社会多样性、价值多元化的社会根据及其内在含义。在此基础上，刑法人也应结合现实社会的变革思考这个问题：构成早期现代刑法的那些基本因素是否还能得以维系呢？

第一，自由刑法观是否是当今社会唯一正确的选择？可以承认，“自由主义是现代性的一个面相”[19]76。在西方法学思潮中，重视个体权利和自由的理论构成早期现代刑法大厦的基石。当代国家所面临的中心问题是，如何才能通过协调公民活动来在公民内部形成能够约束整个集体的约定，以获得公民对国家的耿耿忠心却不侵犯公民信仰和利益的多样性。[20]自由在以往一直被认为是解决这个问题的最佳方案。但是，这种论调也绝非没有问题。德国学者拉德布鲁赫早已提出：“每一共同体都是一种共同使用的、共同劳动的、共同创作的、共同文化体的共同体……对于个性来说，仅在于他忘我地献身于事业，毫无保留地附着于共同体”[21]。而且从当下一些地方所发生的实际问题看，个人的自由并不能够凌驾于共同体的安全之上。按照现代的社群主义或者共同体主义的观点，将自由奉为刑法最高价值的论调并不具有现实正当。共同体主义认为，个人的认同与价值观事实上都是从他的文化传承以及他所处的共同体中获得的，因此一个人的自我形成与社群有着不可分割的关系。[19]30因此，自由刑法观并非具有普遍实在意义的理论指导。另外，刑法发展要适应社会现代化的发展需要，在社会风险已经高度化的历史际遇下，风险刑法观的合法性也应得到重视。

第二，刑法法典化进路是否可取？当下的法典化是现代性的产物，也是绝对理性观念的产物。早期现代法学者认为，法典的完美性杜绝法官解释法律，相反法官应该受到“严格的、赤裸的法律文本”的拘束。法官的判决被认为是“制定法的精确复写”，因此，法官“所需要的只是眼睛”，他只是“宣告及说出法律的嘴巴”。[11]83可惜的是，大量的司法实践表明，在很多时候，法律的进步是由司法所推动的，法律的进步与司法文明成正比，只有极少数情况下，才可以看到立法推动法律进步的影子。[22]刑法立法的现实发展并没有产生早期刑法学者所期望的效果。在今天的英美法系或者西方法哲学中，普遍承认“法官造法”是法律实践中不可避免的事情。可是在我国，“立法万能”的思想在法治思维中还占据主导地位，法官的能动性受到限制，法典化与司法解释相互推波助澜，在法典化的基调上，司法解释性质的立法演变成为一个现实。结果，法官们不是通过对法律的全面理解或者造法适用法律，法律适用依赖于上级领导或机关的指导。法律条文在理解中稍遇到分歧观点，就会被很多司法人员认为其规定是不明确的。很多人都以这样或者那样的理由，拒绝在司法实践中就法律的合理理解做对话式沟通，法律实践最终不是通过法律人的共识，而是靠强制力才得以保障的。中国刑事法官在刑事裁判中的地位受到严重束缚，定罪规格受到最高司法机关的司法解释的限制，量刑操作也受到所谓的“科学规范”或者“精准化”的标准之约束。

第三，刑法体系是否还应当将合逻辑性作为优先选项？应当承认，我国学者对于封闭刑法体系的弊端早有觉察，但是究竟应当如何有效开放刑法体系呢？如前所述，有学者认为刑法开放的进程要求将体系的合逻辑性置于优先地位，其次才考虑其社会实用性。[23]笔者认为，偏重于原则演绎与逻辑自洽的刑法理论，最后只能导致刑法体系的进一步封闭，无论在思维方式还是在研究范式上都面临重大挑战。法律生活部分依赖于逻辑性、部分依赖于习俗是不可否认的事实。[24]强化刑法体系的逻辑性和封闭化行动逻辑在于刑法知识垄断于法律专家手中，而法律专家则以权威的地位指导国民的法律生活。这是霸权主义的学术化。我们必须放弃刑法体系理论建构中逻辑性优先的主张，这样才能为刑法体系的开放打开大门。刑法体系开放的社会基础：是表达途径的多元化、社会形态的多样化以及价值选择的多元化;以承认和容受异质性事实为进路;其哲学根据是主体间性理论，以主体间平等的对话和商谈为表现;在方法上它以刑法论证理论为根据。

第四，现代方法论中的一些基本概念是否真的能为我们实现刑法目的提供确定性保障？答案是否定的。但是，相当多的基础性概念都存在类似问题。

其例一是刑法解释。刑法解释是刑法的基本方法。但是，我们普遍奉行的刑法解释是追求对刑法规范的正确理解，可问题是，在法律文本所导致的多种理解中哪一个是正确的呢？或者说，哪个观点应在何种语境下才可以被认为是正确的？这些问题的答案都是不具有确定性的。在司法实践中，上述观点很容易强化司法人员或者法律精英的专断，似乎对法律文本最正确的理解只能是司法工作者或者法律精英的理解。而在我国层级式司法机构内部，这个问题则异化出一个新的表现方式，那就是对法律文本的解释的正确性与司法机构的层级有关。首先，只有最高人民法院、最高人民检察院的司法解释才具有最终的效力;其次，在司法机构内部，由审判委员会和检察委员会做的司法解释的效力又被认为高于政策研究室做出的“批复”。客观而言，“两高”的司法解释在实践中的确可能体现出最高的司法水准，但是其有效性来源不能依托于其权力等级的保证，而应凭借有效的论证，在某些特殊场域它也可能并不符合客观解释的要求。

其例二是法益概念。在现代刑法中，法益概念几乎是刑法结构中最基础的概念。法益概念的初衷是提供客观稳定的解释根据，但法益概念的精神化成为令法益之提倡者头疼的问题，因为这背离了法益概念的初衷。笔者认为，教义分析中的法益概念的问题还远没有立法中的复杂。当立法在进行利益权衡从而选择法益的时候，其背后的依据又是什么呢？以性犯罪为例，为何有些国家的性犯罪圈比其他国家的要宽泛些，有些国家性犯罪对象包括男性而有些国家不包括？据此，在德国违法性理论中有学者用“规范违反说”来对抗“法益侵害说”。可是我国学者普遍认为这种主张的实质是，维护“公众”即一般人的“规范感觉”并将其当作刑法的目的[8]5，难免有以刑法干涉人的内心想法的嫌疑，偏离了近代社会中的法律只是规制人的行为的基本思想。笔者认为，反对规范的观点误解了规范，没有意识到现代之后人类认识转向主体间性而发生的变化。事实上，在德国新近出现的交谈责任理论中，首先将制定规范和遵守规范作为人类理性的交往方式。[25]

其例三是刑法立場。刑法的逻辑分析以刑法立场的正确选择为前提。姑且不论哪种立场正确，单就哪种立场有效这个判断而言，我们就应当意识到思想发展的连续性事实。“新派已经退出了历史舞台”的说法显然不符合历史事实。在犯罪论部分，自然主义的行为理论被放弃、人格行为理论得到重视;在违法性部分，伦理规范说成为挑战法益侵害说的有力主张;在责任论中流行的是规范责任论或者机能责任论，而不是道义责任论。这些概念都吸收了新派的主张。另外，在刑罚论部分，传统报应论所占的比重并不大，相反，现代预防刑与教育刑思想大行其道，这都是新派的历史贡献。因此，我们怎么能断言新派退出了历史舞台呢？对于新派和旧派的发展，较为准确的说法可能是，现代刑法学“倾向于以古典学派的见解为基础，力图纳入近代学派的主张”[26]，而且在实践中，衡平性思维往往促使法官必须力求刑法立场的中立性。这可能表明，“脚踏两只船”的立场选择方法未必不可靠。

四、中国刑法现代之后的转向

现代之后的学者之所以敢于对早期现代性进行批判，在更深层面上还和如下原因有关。

第一，绝对理性之认识方法论的破灭。现代性反思的前提首先是对于人类自我能力的反思，自文艺复兴运动之后，人在社会中的主体性就凸显出来，人之所以如此重要，是因为人被假定为是具有理性思维的主体。到了17、18世纪，理性人被作为现代性的假定性前提。根据现代性思维方式的逻辑需要，历史必须被设定为一个可把整个现实创造出来的“创造主体”，创造与被创造的关系不仅构成了作为客体的世界可以被把握为一个统一的整体，而且连主体在内都可以被理解为统一的主、客体，即统一的历史过程。[7]103但是，残酷的现实证明：绝对的理性人不过是一种一厢情愿的想法;由于人在很多时候都表现出认识能力极其有限的问题，而且人在行为时总不免受控于自己的理想、情绪甚至偏见等因素，因此，人不可能是绝对理性的，或者说人的认识是很有限的。

第二，人文社会科学之自然科学方法论的流产。现代化早期的人文社会科学以自然科学的方法为引导。但是，随着科学的进一步发展，人们发现，真理不能排除人的主观能动性，在自然科学领域也不可能处处排除知识的主体性因素。此外，社会现象和自然现象不同，而且更为复杂，当代马克思主义哲学也发现，由于人文社会科学研究者和他们的研究对象间具有内在关联性，因而研究者们有可能会自觉或不自觉地把自己的兴趣、爱好、情感和价值取向转化为一种强烈的认知定势，并渗透到其对研究对象的观察、了解和解释之中，并最终双向性地影响研究结果的真实性。[27]所以，人们不能仅凭自然科学的标准和范畴去观察和评判社会现象。

第三，社会科学之本体论基础的动摇。在早期现代性条件中，无论是自然科学还是社会科学，都是建立在客观世界是确定的这一前提之上的。但是，客观世界的确定性并没有得到有效的证明，诸多现象反而表明，世界是建立在不确定的“流沙”之上，并没有什么东西是可以确定的，所谓必然性的知识实际上只不过是一种理论上的误解罢了。康德提出，许多所谓科学原理是观念，有假设的价值，而没有绝对的真理性。[28]457因此，传统的科学结论不能再被当作必然的结论。进一步说，人类不能将自己的命运依附于自然法则之上，他应跳出自然法则的限制，追求自我的目的。又或如费希特所提出的：如果我们局限于科学的认识，那么我们将永远无法逃离无情的因果秩序的概念束缚，无法摆脱自然的机械性。而理智的直观的活动本身就是一种自由意志的活动，在这种活动中我们意识到职责的法规、或普遍的目的，而正是在这一目的的指引下，我们才得以从自然的决定性中解放出来，不再论为因果链条中机械的一环，并成为一个自由人。[28]479尼采甚至说：“你们，有知识的人，你们也不过是我的意志的一条路和一条脚注。真的，我的权力意志也将与你们的真理意志齐步前行！”[29]虽然这些观点在我们看来有些偏激，但它们都暴露出客观真理无法为人类社会活动提供正确的指引。后现代主义者因此提出，现代性不应该继续探寻“存在的本质是什么”，而应将更多的注意力转向询问“存在应该是什么”这个问题。[7]103

正是基于上述原因，我们看到，构成早期现代性基础的人的神话（绝对的认识能力）和社会理想的破灭，在西方社会导致了一系列社会变动，不仅导致了西方信仰及其体系的崩溃，而且还导致了西方科学的转向。社会科学的框架因其也是建立在自然科学基础之上的，因此，社会科学的方法与范式受自然科学转向的影响也十分显著。其中变化最为明显的集中在以下两点：第一，认识结构从主客体认识模式转向主体间性模式。主体间性理论形成于19世纪晚期，当时西方哲学开始从近代转向现代，其特点是认识论哲学向语言哲学的转向，或者说是主体哲学向主体间哲学的转向。近代哲学以认识主体和认识客体的二元划分为前提，它为我们提供了一种从主体到客体的单向度认识模式，即“主—客体”模式。基于对19世纪末人类特定社会历史境遇和自负的绝对理性观念的深刻反思，20世纪的哲学家开始意识到，单向的主客体关系的价值取向以及由此形成的思维和行为方式既不可能给人类带来真正的自由和幸福，也不可能有效解决尖锐的社会冲突。从单一主体的主体性思维方式向多元主体间思维方式的转换便成为当时解决社会危机的理论诉求。在这个时期，胡塞尔在现象学中提出的他人与我共享的生活世界，伽达默尔提出的主体间要通过对话达到双方的“视阈融合”，海德格尔提出的“此在”与主体理论，萨特提出的个人与他人的“主奴关系”论等，都试图寻求替代近代认识“主—客体”模式的方式与途径。主体间性理论对于刑法理论和实践都有影响。[1]第二，社会实践的目的从真理性诉求转向合理性诉求。在现代之后的范式视阈中，“理解的主体也共同进入认识之中，在道德规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观真理”[11]83。它意味着，过去我们长期信赖的某种“真的”东西实际上并不是客观存在的，现在我们确信为“真的”东西的可接受性和效用性，在很大程度上取决于认识主体之间是否能达成共识，真实性丧失了原有的对于有效性的保证地位，在决定规范有效性的因素中，合理性考量越来越引起人们的重视。

基于以上认识，笔者认为，刑法现代化的范式已经转向，中国刑法的理论也应从早期现代性的理想视野中转向现代之后的现实生活中来。

第一，从自由刑法转向风险刑法。迄今为止，在我国还有较多学者对风险刑法加以排斥，甚至认为，社会大众所感知的风险实际源自心理、社會、文化、媒体宣传等因素，而非事件自身直接的实际后果。在笔者看来，这种看法和我们大多数人的经验事实是不相符合的。以交通为例，过去并没有如今这样多的机动车，交通事故肯定比现在少很多;现在我们很多时候会遭遇雾霾天，而过去这种情况极其少见。因此，现代风险并不是一种文化现象，而是实实在在的社会问题。当乌尔里希·贝克和吉登斯等人发起、推动风险社会理论的时候，不可能预计到它会成为综合政治学、社会学、经济学的基础理论。这个理论之所以流行，主要在于它契合了现代之后的社会发展实景，并对传统现代社会予以有效的解构。“风险的概念直接与反思性现代化的概念相关。风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。风险，与早期的危险相对，是对现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的后果”。[30]19值得注意的是，风险社会中的风险与传统工业社会存在的危险存在差别，它对于现代思想具有颠覆性的后果。风险社会中的风险具有以下特征：其一，风险的人为性;其二，风险的难以计算性;其三，风险的全球性及不可避免性。[30]29-39可见，风险破除了我们对于科学的幻象，特别是对于技术权威或者技术霸权具有消极抵制影响，它还预示着确定性的破产，而风险社会理论区别于以往理论的关键在于其对不确定问题的关注。风险社会隐含的大量不确定性因素也深刻暴露出人类理性的局限性，有助于消除我们过度自负的理性观念，但它也导致我们对于人类是否能探寻宇宙世界及其秩序的本质不再自信。最终，它颠覆了我们对于世界本质的认识，颠覆了我们自我信念的认识，颠覆了我们关于自然和社会认识方法的选择。除技术风险外，国际性的恐怖事件促使我们应当注意到，政治社会风险与经济风险等制度风险也是现代之后风险结构的组成部分。[23]就刑法的使命而言，自由刑法转向安全刑法，是大多数刑法学者不得不接受的事实。在风险社会中，相较于权利保障功能而言，刑法的秩序保护功能处于绝对主导地位。而对现代国家而言，其急切地需要有目的地系统运用刑法来实现控制风险的政治目标，所以现代国家更不可能舍弃刑法的秩序保障功能。刑法由此便成为国家应对风险的重要工具，大量的公共政策也必然将借助刑法的秩序保障功能进入刑法领域。它的表征正是风险社会的安全需要。[23]基于安全刑法的需要，刑法应当根据社会状况的变动而变动，应通过对危险的禁止来实现安全，把安全刑法作为保证风险社会稳定的基本前提。[31]我国当下刑法立法的异动在某些方面已经显现出这样的自觉。如现行刑法第一百三十三条之一，在某种意义上弥补了第一百三十三条专注行为后果控制的不足，将接入时点提前到行为阶段，将规制重点集中到行为方式上来。

第二，从单一法典化向立法多样性转化。单一法典化的方式存在诸多弊端：首先，制定法典的理性假定已经得到了否定性的证明，有些条文出台不久就出现了修改需要，1998年单行刑法对此作了很好的注解，而刑法修正案（九）对于危险驾驶罪的修改也进一步证明了立法理性的不可靠性。其次，单一法典化也存在立法两难问题。一方面，如果根据刑法典立法的沿革程序要求，它极可能限制刑法积极应对社会的机能;另一方面，如果刑法要积极回应社会需求，又势必破坏刑法典的稳定性和安定性，而且会对刑法体系造成极大破坏。例如在我国1997年之后的刑法修正过程中，就存在对一个条文进行多次修改的问题。这个问题应当引起立法者的高度重视。此外，我们应当注意到单行刑法和附属刑法所具有的为刑法典不可替代的不可忽视的优点。以附属刑法为例，附属刑法作为附着于经济法、行政法中的刑法规范，具有鲜明的针对性和专业性，总体上涉及的面很广泛，其内容因为容易受到经济政策和公共政策调整而表现出易变性特征。因此，由刑法规定各种不同法律部门的附属刑法的内容：一是容易导致刑法体量膨胀，这种情形在我国刑法分则第三章就已经表现得很明显了;二是政策的易变性也容易损害刑法典的稳定性;三是刑法立法考虑上的过失容易导致行政法、经济法与刑法的不衔接[32]。对此，采用附属刑法的形式比一味采用刑法典更合理。有观点认为，采用法典有助于司法人员知法。笔者不能认同这种说法，因为如果我们不能全面理解相关经济法、行政法的规制目的和特点，就不能正确理解相关刑法条文。总之，在刑事立法表现形式上，应当根据立法内容的实际需要，结合社会发展的现实急迫性的需求进行考量，有效地选择合理的形式，充分发挥刑法典、单行刑法和附属刑法各自的优势，建构较为完整、具有稳定性且不失灵活性的刑法规范体系。[33]此外，在刑罚体制上还应当重视多种措施，对此我国刑罚制度还并不完善，特别在未成年人刑法上具有严重不足。如未成年人杀人，达到年龄就接受刑罚，如果达不到年龄，就没有任何有效处置措施。

第三，从实践理性的司法逻辑转向交往理性的司法逻辑。在法治社会中，刑法理论和制度应致力于建构一个公民知法、守法、信法的社会环境。为此，首先应当意识到强调个人自由的传统是基于个人实践的理性而产生的，它重视的是单个主体在社会实践中的地位和作用。但是，现代法的基础是将公民作为社会的核心角色，因此它必然要求保证公民的交往不能破坏社会团结的基础。在此意义上，就应当将参与社会生活的公民，即全体法律受众视为一个整体，并把他们视为法律规范的创制者。[34]41哈贝马斯将此当作交往的理性需要加以提倡。根据交往理性的一般理论，我们必须重视社会交往的参与者的同意，以及交往主体之间的承认和共识。[34]5也应该改变在实践理性基础上的现代法对“整体社会系统所承受的问题，它既感受不到，也处理不了”的局面，从而避免陷入从社会交往和实践中自我放逐、自我边缘化的困境。[34]64基于交往理性的考量，在现代刑法中要重视如下几个理论：

首先，重视法律方法的实用性。英美刑法以重视实用性著称，但是它并不影响其作为法治国家地位的评价，因为“实用标准对科学成功与否的衡量独立于任何对理论表象之精确性的评价”[6]19。显然，偏重逻辑性、忽视实用性的传统方法有明显缺陷，但并不是一切经验都限制了真正科学的可能性，反之，一切特定的经验乃是科学所不可缺少的。[35]因此，霍姆斯认为，在疑难案件中，法官通过其对司法决定可能造成的社会和经济后果的直觉，而不是常见司法意见中的抽象道德原则和正式法律分析，来推动法律变化并制定法律，法律也因此才得以成为今天的样子 [36]。

其次，刑法实践中的合理性论证。由于现代社会结构的开放式发展，改变了刑事司法裁判的基本格局，加之解释理论具有很大局限性，因此，我们应当放弃过去致力于发现刑法条文中“真”含义的解释做法，而代之以致力于实现和达成主体间共识的刑法论证理论。[37]

再次，应当重视“规范”的含义。如前所述，“规范”还受到我国一些学者的抵制。但是，规范既不单纯是刑法条文，也不完全是人们内心的某种信念或者价值，“规范”概念为刑法的发展提供了转机。其一，它引导刑法实践重视刑法语言，从而为主体间进行的理性交往提供了必要的媒介。例如在传统刑法因果关系判断时，我们没有发现语言作为媒介的意义，因此很多解释极为牵强，但是现在，我们在客观归属理论当中，通过“危险在规范的保护范围内得以实现”这一判断，应该发现语言或者规范理解的地位。例如在强奸罪的立法中将“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”作为法定加重处罚情节，假设被害人事后自杀，是否属于“致被害人死亡”这种情况呢？显然，这不是一个事实问题，而是对于规范如何理解的语言学问题。其二，它致力于规范有效性的实现，从而为刑法权威提供了有效的办法。一个社会要确保法律得到遵守，必须同时满足两个要件：一是具备推行法律的强制力，二是使法律成为值得人们遵守的规则。[38]主体间性理论就在于面向规范如何具有效力展开，因此其优点是不言自明的。在德国新近的交谈责任中，隐含着特殊预防的旨趣，而这种预防是借助于非暴力手段达成，显然比以暴力为后盾的制度更具有诱惑力。

五、结语

“如果没有对现代性策略的继承，后现代性策略也不可能被构划”[18]3。这表明后现代和早期现代之间的不可分割性。它意味着刑法在现代之后还面临着现代化问题，这一点在我国表现得尤其明显。因为传统的封建、落后的刑法理念并没有在我国立法与司法实践中得到彻底肃清，与自由相关的人权保障意识和制度在我国刑法实践中还有待加强，现代刑法的理念和制度尚不成熟，因此在今后相当长的时期内，现代化依旧是我国刑法必须实现的目标和路径。但是，我国的现代化进程受全球化浪潮的裹挟，已经具有较为鲜明的后现代特色，所以，刑法理论还必须根据这一变化续造刑法现代化。

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Continuation of the Theory on Criminal Law Modernization

Tong Dehua

（Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，Hubei，China）

Abstract： According to the resolution of the Fourth Plenary Session of the 19th Central Committee of the Communist Party of China，the modernization of criminal law needs to be continued in the context of the modernization of national governance system and governance capacity. In the field of Criminal Law in China，the pursuit of modern criminal law still occupies the thinking of contemporary criminal law scholars，which obscures the future prospect of the modernization of Chinese criminal law and hinders the further development of the modernization of Chinese criminal law. Therefore，it is necessary for us to start from the general characteristics of modernity and try to view the modernization of criminal law and its“trap”from the perspective of the post-modern. On the basis of the criticism of the foundationalism，imagism and universalism in modernity，to realize the transformation of modern criminal law from liberal criminal law to risk criminal law，from single codification to legislative diversification and from practical rationality to communicative rationality，and to provide more sufficient theoretical impetus for the modernization of Chinese criminal law.

Key words： postmodernism;risk of criminal law;paradigm transformation;communicative rationality

責任编辑：刘有祥 李 慧