基层治理中的软法定位与实现

摘 要：在基层治理实践中，软法有着不可替代的应用空间，其特有的价值导向、治理互动、协同合作、自律互律等机制，为基层有效治理提供了法治保障。通过对上海的调研发现，社区层面的软法创制、辅助硬法实施、社区自组织和工具创新等探索，有效推动了政府治理同社会调节、居民自治的良性互动。与此同时，在规范性、程序性以及技术性等领域，还存在一些有待完善的地方。未来推进软法治理需要在加强党的领导的前提下，重点做好三个方面的工作：秉持公共生活优先的治理逻辑、实现硬法与软法的有效衔接、强化法治文化对于居民法律信仰的濡化作用。

关键词：基层治理;软法;法治化

中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1008-7168（2022）01-0068-09

《中共中央 国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》指出，“推进基层法治和德治建设”需要同时强化“法律法规和公序良俗”在公共生活中的作用。这为加强硬法治理和挖掘软法潜力提供了依据，客观上也为丰富和创新基层治理机制开拓了新空间。也就是说，在现代法治体系中，硬法与软法密不可分，法安天下，德润人心，只是二者的功能有所差异而已。

在上海，相关政策的出台为软法治理提供了顶层设计的框架和制度依据。上海市《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》和2020年上海市“两办”颁发的《关于全面加强和改进基层法治建设的意见》作出明确部署，要求“广泛推动人民群众参与社会治理”，对“居村自治章程、乡规民约（居民公约）、业主大会及业委会章程等自治规范进行修订”。可以说，现有政策已为软法治理明确了一般性的指导意见与目标方向，也为软法在社区治理中的应用与推广提供了法理基础。上海在基层治理中进行了依法治理的前沿探索，在确保“规定动作”不走样的同时，创新了很多“自选动作”。一些基层单位“找回软法”的做法取得了一定成效。与此同时，这些探索也遇到了一些新的挑战。习近平总书记指出：“各级党委和政府要把加强和创新社会治理摆到更加突出的位置……从我国实际出发，遵循治理规律，把握时代特征，加强和创新社会治理，更好解决我国社会出现的各种问题，确保社会既充满活力又和谐有序。”[1]（pp.385-386）因此，总结和提炼这些经验十分必要，既是为了进一步完善基层治理的体制机制，也是为了给国际化大都市的基层治理提供可复制可推广的参考样板。

一、软法治理的学理及其展开

（一）核心概念

软法概念首先出现在国际公法学领域，最早由西方学者提出，用以指代欧盟治理过程中存在的缺乏强制约束力但又能够对人们的行为形成制度规范的行为规则。软法概念被引入中国以后，国内学者对其虽存在争鸣，但越来越多的共识也基本达成。本文所秉持的立场建立在“软法亦法”论之上，理由有二：一是软法规范具有民主性、公开性、普遍性和规范性等法律的特征，具备拘束力、正义和规则三个法律要件;二是软法是一个客观存在，广泛存在于当前的法律系统和法律生活之中[2]（pp.15-72）。具体而言，在不与国家意志相抵触的前提下，软法反映了更加广泛的治理共同体的公共意志，软法规范所涉及的范围包括政党及其他政治组织、基层自治、行业自律、公共机构内部自我管理等，同时还覆盖了政治、经济、社会、文化等各个领域，软法类型主要有四大类，参见表1。

（二）软法治理的定位

软法治理是基于软法而出现的术语，为软法概念外延的适用范围。有研究亦称之为“软法之治”，“既指向一种规范意义上的制度安排，更是一种涵盖目标、范围、主体、方式、责任机制的治理结构和治理模式”[3]。具体而言，软法治理有三大内涵：在内容上，软法是由多方主体共同参与制定与协调而形成的行为规范，在软法制定主体上充分体现了广泛性，这与基层治理所要求的治理主体多元化和复杂化相契合;在方式上，软法的实施主要是依靠各个主体的自觉遵守和自我约束，追求多元治理主体的共治，而不是某一个主体自上而下的统治;在價值上，软法体现了协商互动的规则意识与契约精神。在这个意义上，软法治理与社会治理中“共建、共治、共享”的治理理念是相契合的。故而，推进软法治理理应成为当前基层治理体系和能力现代化建设的现实选项。软法治理的作用机制与定位主要有以下几个方面。

首先，价值导向。在国家治理的当代价值层面，“以人民为中心”是软法治理的价值定位。人民是软法治理的“起点”，更是治理的“终点”[4]。换句话说，人民是基层治理适用软法的价值核心。其中，回应人民的权利诉求是依法治理的核心议题和长期使命。软法最为直接的作用是能够对人民行为形成外在约束力，在此意义上，软法类似于“约定俗成的公序良俗”，它融合在人民日常生活中，嵌入人们思想价值观念之中。作为公众高度参与协商所凝聚出的规范价值，软法本身为公民集体所承认和保护，其本质是公意的体现，为实现决策过程中公意达成、决策民主、群体性价值提供了现实可行的支撑[5]。

其次，促进“良性互动”。一是软法与硬法的互动。硬法在基层治理领域的作用存在局限性，因此需要软法予以补充。硬法与软法在制度上要相互支援、相互补充，软法以其多层级的实用性特征对硬法进行调试性补位，形成“缺位-让位-补位”的良性机制。二是实体法与程序法的互动。人们期待软法能够推动多主体之间进行意见协商、思想融合，最终在不断的试验以及博弈过程中达成“合意”。三是强制与调节的互动。软法的通俗表现是“一切好商量”。例如，社区公共决策、监管监督、纠纷处置等的协商可以依据国家法律，也可以援引软法。换言之，软法自身具备互动性的禀赋，非常契合于柔性治理的宣传、建议、说服、教育、劝告等方式，有助于各方主体在宽容和信任的机制氛围中、在充分的协商和沟通中实现良性互动的治理目标[6]。需要指出的是，良性互动是排除扯皮、“拉布”、僵持等刻意对立行为的治理过程，是一种非零和博弈的治理过程。

再次，多方协同。在软法治理的协同主体结构中，社会组织的作用领域包括社会动员、公益服务、社会治理、政策倡导与政策影响等。协同治理既倡导“目的导向”或曰“目标协同”，又追求“平等合作”。促成这些功能发挥的基本保障机制是社会组织的内部治理规则体系和外部的各种约束性规范体系。正是得益于这些软法体系和硬法制度的支撑，社会组织的协同治理机制才能够在基层治理中发挥作用。

最后，自律与互律。理论上，软法的自律与互律表现为自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制，体现出社会自我规训的法治精神。现实中，一些软法机制的确起到了巩固自律、加强互律的作用。比较而言，软法的自律机制能够在自治领域发挥其对于人类行为的引导和规范作用，填补他律所留下的真空地带。这种自律互律机制在繁杂的社会事务治理中具有针对性，往往能够起到事半功倍的效果。在软法的诸多作用机制中，口头言说最为常见，贯穿于宣传、协商和运转的各个环节，是不可替代的方式方法。但是，百闻不如一见，榜样示范也是软法执行者的“必杀器”，而且好的榜样的确能够起到好的说服作用。同时，“熟人社会”的关系网络也有助于推动自律与互律的实现。例如，利用亲情或友情等纽带关系，在开展工作时通过“依法为据”方式，先说服利益相关者的亲人或者当地能人，然后再通过他们去说服或者带动直接的利益相关群体。

二、软法在中国的历史传承与创新性转化

关于软法的源头，中国最早的文字记录可追溯至春秋战国时期。由于常年诸国纷争，礼乐崩坏，各种悖逆伦理、破坏社会风气的事情不断出现，孔子提出“道之以德、齐之以礼”的社会治理方式，优先强调顺应公序良俗，建立自治秩序，让人民自主建立规则体系，进行自我治理。1911年，“公序良俗”首次在法律文本中出现，《大清民律草案》规定：“以违公共秩序之事项为标的者，其法律行为无效;以背于善良风俗之方法，故意加损害于他人者，视为加害人。”可见，中国的软法实践萌芽在社会治理领域，并逐渐发展成为传统封建统治者治理国家常用的非正式手段。而软法在我国的发展迎来新的契机是在传统封建帝制被消灭之后。当时，国家缺乏强制力管制，社会处于分崩离析的状态，软法被推“上位”，用以约束人民行动。

新中国成立之后，国家在社会领域开展“除旧布新”改革，强调要坚决铲除封建残余思想，实现创造性转化。国家的初衷是建立良好的道德规范与主流价值导向，目标是使之成为民众的自觉意识，并形成价值层面的行为规范。这一基本原则一直伴随着新中国的征程而不断发展前进，当前在新时代建立现代化法治国家的背景之下焕发新气象，成功地开始了创新性转化的探索。为了实现改造超大规模社会的目标，党领导了数量众多的社会改革，极大地解放了人民思想，“发挥他们的历史主动精神”，“找出适合中国情况的前进道路”[7]（pp.1067-1069）。这些创新性转化从来没有出现人民缺席的情况，国家始终鼓励人民对软法的内容范围进行与时俱进的改革补充或者剔除，软法自身的“自治性”以及“自发性”日益明显起来，内容范围逐渐扩大，外化表现也逐渐多样，其直接的效力机制同简易的程序机制相匹配，大大提升了基层治理的有效性。

在新时代建立现代化法治国家的背景之下，软法的重要意义有了质的飞升：十九大报告强调在基层社会治理过程中，通过建立“自治、法治以及德治”三治融合的治理体系，实现基层治理现代化。2021年7月11日发布的《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》指出，要积极推进基层治理法治化建设，“提升基层党员、干部法治素养，引导群众积极参与、依法支持和配合基层治理。完善基层公共法律服务体系，加强和规范村（居）法律顾问工作。乡镇（街道）指导村（社区）依法制定村规民约、居民公约，健全备案和履行机制，确保符合法律法规和公序良俗”。由此可见，软法已经上升到与硬法同等重要的位置，被视作正式的社会治理手段。从战略上看，在未来的基层治理中，软法将发挥越来越重要、越来越不可替代的作用。

三、上海市软法治理实践的多案例比较

（一）案例选择与研究方法

正如硬币的两面，软法也存在参与性不高、约束力不够、责任主体不明确等问题。那么，如何发挥软法的作用，并有效克服软法的不足呢？为此，本文采取多案例比较研究方法，通过因果推断来研究基层治理中软法应用的关键性变量，以提高结论的效度和信度。对治理成效好、社区软法治理有一定基础的成功经验进行比较分析，梳理出典型性软法治理机制及其关键变量，然后加以总结和提炼。

在具体资料获取上，论文主要使用了深入访谈和观察法。课题组对上海市三个街道的四个代表性社区进行了为期三个月的调研，调研方式为面访和观察，访谈对象为社区管理者、志愿者、街道干部、政府官员和部分居民，我们在这一过程中获得了大量一手资料。在后期的案例研讨中，我们又以电话和微信等方式，补充了相关信息。

（二）试水立法：A社区《停车规约》案例

在A社区，停车资源紧张是一个历史遗留问题。像所有老旧小区一样，早期规划的停车场地很小，公共车位只能满足三分之一业主的需求，由此产生的各种纠纷不断，物业和居委会也经常抵牾而影响到社区的整体性治理。为此，社区“三驾马车”进行了多次会商，最终，2019年7月，业主大会通过了由业委会与物业公司协商而成的征求意见稿，并试运行，该征求意见稿经过汇总业主意见后于同年8月份正式执行。《小区机动车管理規约》（以下简称《规约》）共6条，简单清晰，有利于执行和监督，反映出软法治理的“便宜处置”原则。在一定意义上，《规约》顺应了社区公共事务治理法治化潮流。

在实际运行过程中，《规约》基本达到了良法善治的目标。尽管疫情打乱了检验《规约》实施效果的节奏，但常态化通勤和社区的车辆停放总量还是能够证明《规约》的有效性。首先，在内容上，《规约》有针对性，以分类管理为原则进行甄别并制订规条。据对居委会陈书记的访谈记录，当前《规约》实施接近两年，但修订意见的收集仍然在进行中，修订后的《规约》待时机成熟会被提交业委会进行表决，从而保证《规约》能够跟踪社区车辆管理不断变化的趋势，提升治理效能。其次，在程序上，《规约》符合硬法规定，高度的正当性成为软法执行的保障。最后，在表达技术上，规约名称、内部结构、语言表达、结构安排等方面体现了社区治理的规律和要求。尽管在立法内容上还存在可细化的空间，但其易于操作和监督的特性，提高了软法执行的效果。

A社区的《规约》是针对社区问题而内生的软法类型，因此治理效果是积极的。值得一提的是，《规约》的制定过程充分调动了居民参与的积极性，有效推动了居民自治的进程。软法的特质决定了这些行为规则的遵守成本不大，而且能够在守（软）法的过程中产生示范效应，让公众在模仿、对话和学习的过程中形成法治自觉。同时，《规约》条文简洁，在一定程度上有利于提高居民监督的积极性和培养居民执行《规约》的自觉性。访谈发现，居民对于《规约》第五条规定印象良好，这一条被标签化为“孝心第五条”——“子女开车来看望父母，前两个小时免费，不满8小时收费5元，超过8小时收费10元”。这个收费标准只相当于外来车辆收费的二十分之一。社区软法治理对于在社会上弘扬家庭伦理产生了良好效益，扩大了软法治理的“溢出效应”，对于“濡化教育”居民起到了积极效果。

（三）“软硬衔接”：B案例的社区更新

本案例的突出特征是硬法与软法的衔接，其中软法治理的柔性机制嵌套于自上而下的社区营造工程之中，取得了良好效果。例如，在已完成的项目中，“五违四必”的出台和实施带有明显的强制性特征，向居民表达了政府对社区更新的治理决心。当前，社区营造仍然有两项任务（业委工作一体化、居民自治一体化）没有完成，而这两个问题都有相关法律规定的支撑，这种硬法约束体现了公共权力的权威性、普适性、单向性、确定性、可预期性等特征，但在社区自治的层面仍然遭遇了程度不同的抵制和抗拒，而软法治理机制恰恰促进了二者的衔接。

1.群众自治组织的“托底”执行

这是硬法向软法转化的关键。在所有的“软法治理”机制中，基层自治组织的制度化程度最高，是不可或缺的支柱。本案例的社区更新项目共涉及3个居委会，他们除了向居民宣传和动员（软法治理的常规机制）之外，还辅助开展了所有需要“面对居民”的工作，助力社区营造的整体推进。例如，就“绿化管理养护”“路段路灯照明”“老旧住宅屋面修缮”“公共污水管道等设施维修”等事务性问题，居委会召开的协商会议就多达22次，极大缓解了政策执行的阻力。

2.组建业委会联合会，迈开“软硬衔接”的制度步伐

“业委工作一体化”是社区更新的理想目标，在阻力没有消除的现实情况下，如何推进？“软”思维的治理思路是实行“体制”与“工作”分离，先易后难，从业委会工作层面而非难度更大的体制层面寻找突破口。2019年3月，根据《上海市业主委员会行业协会章程》的“双向服务”方针，街区在保留原3个居委会建制的基础上，以业委会联合会的形式开展各小区“共性”（含交叉性）事务管理工作。在一定程度上，这种软法机制超越了硬法的刚性僵化机制，照顾了差异性、多样性需求，以“软性”实验和调整的方式规避了硬法的局限性。据跟踪调查信息反馈，这一做法已经在徐汇区的老旧小区改造中得以推广。

3.精英机制的开发与利用助推软法治理走向深入

能人是社区宝贵的人力资源，尤其是那些体制外的能人更能够发挥示范影响、筑实信任和提升绩效的作用。例如，在“零安置费”原则下，3位居委会书记都遇到过“钉子户”。她们在进一步的沟通中发现，对于一些有实际生活困难的利益相关者，社区更新在事实上动了他们的“奶酪”，影响了他们的“生计”，居民对《规划法》的不理解和抵触不是“不懂法”，而是“不愿懂法”。干部们将情感管理方法与软法机制相结合，有些取得了成功，而有些则束手无策。对此，社区其他“能人圈”的资源被动员起来，退休老干部、律师、商铺老板等，也都成为3个居委会干部的“后援团”。就能人机制而言，它激活了社区德治功能，有效推动了3个居民区的“三治”融合进程，能人成为居民参与的一支不可替代的力量。

（四）社会自组织：C社区的自我管理与自我服务

“自助”是传统志愿性公益组织的常见功能，越是小型的、专业化的组织，团体的凝聚力反而越强。与正式登记注册的合法组织不同，此类组织没有明文的组织章程，成员无须履行申请等程序，活动更自由。因此，国外也将其称为“邻里自我管理型组织”“邻里型非营利团体”“自助型组织”“自我服务组织”等[8]（p.139，pp.177-178，p.243）。C社区的自组织结构相对简单，也没有固定经费来源，更不收会费，活动费用多自筹，社区居委会每年提供一千元到三千元不等的活动补贴。在C社区，此类自组织数量很多，在居委会“备案”获得经费支持的共有排舞、剪纸等11支队伍，活跃成员超过200人。大多数社区自组织都有很强的自律性，由价值观驱动的自组织更是具备集体责任感。疫情暴发以来，C社区无一例感染，这显然也离不开这些自组织的自觉行动。

如何与社会力量进行深度互动。C社区居委会本着缔结良性互动关系的初衷，借助“服务”和“信任”构建了相对稳定的合作网络，为进一步构建社区共同体奠定了基础。由于C社区相对“高端”，居民社会异质性程度高，尤其是外籍人士较为集中，将其组织起来的难度大、成本高，这些社会自组织的存在很大程度上弥补了居委会“组织”社会能力的不足。自组织为自己和家庭拓展了自我满足的渠道，同时也减轻了社区自治组织的治理负担。一定意义上，社区与社会自组织在自我服务方面形成了良性互动，二者在合作生产、合作治理中塑造了新的关系格局。

軟法治理思路获得了社区自组织的信任。首先，对于自组织的自我管理，社区居委会在表达尊重的同时，还予以制度（体制性）支持。居委会为任何一支队伍开展活动而“站队”，这本身就是对该组织的权威认可，表面上向所有成员“宣示”社区的官方立场，客观上则以软法治理的方式对自组织的主体性、能动性和积极性给予制度确认。其次，对自组织的自律机制进行制度激励。在C社区，居委会对所有备案的11支自组织队伍给予了一视同仁的宽容和信任，社区自组织的内部管理环境也得到了改善，有效弥补了自组织制度不足的窘境。最为典型的做法是在春季和秋季的“开班”培训和管理安排中，居委会制订了《居民公约》《社区活动须知》《活动室管理制度》《活动排片表》等软法，对各支队伍进行活动规制，各个自组织对此达成了普遍共识。一些资深的社区社会自组织，如民族舞队几乎与C社区同龄，社区的软法已经内化为自组织的行动规范，对自组织起到了显著的引导、统领作用。

（五）软法治理的工具创新：D社区的经验

D社区是一个老旧小区，一度被视为是治理失败的“洼地”。调研发现，社区在居民楼加装电梯项目中展示出创新的活力，该小区现在已经签约电梯26部，签约率在全市位列前茅。在软、硬法制度供给等同的情况下，为什么D社区能够取得如此骄人的成绩呢？答案是软法工具的选择与使用，社区干部们“更少强制、更多协商、更高自由”的软法工具特征得到了体现。

1.“回应型工具”的应用策略与创新

所谓“回应型策略”系指从底端向上回溯，优先选择最易于接受的软法工具。D社区的经验可以总结为三条。一是“倾听-告知”策略。在治理实践中，制度化的告知具有提升信任的功能[9]。在D社区，社区“两委”领导和委员、楼组长、志愿者等上门只是诸多“规定动作”的第一步，他们耐心地倾听反对加梯业主的意见，并适时地、策略性地告知加装电梯的相关政策、居民诉求信息等，每一位“加梯小组”成员都有自己的工作策略。二是“宽容-互动”策略。协商沟通是一个漫长的过程，D社区居委会陈书记坦言：“（沟通跨度）长达两年的也有，个别业主的电话（沟通）也打了五、六百通。”加梯小组对业主意见进行收集与归纳后还会进行“会审”，然后通过再协商提出解决方案。三是“补偿-承诺”策略。回应型软法工具的策略是尊重、理解不愿意签约业主的意愿表达，对采光、噪音、公共空间等个体关注也给予充分尊重。但是，软法治理更要解决因不签约而影响本单元其他业主享有电梯的权利的问题，对不合理诉求的正当性进行解析、批评与教育。总之，依靠非强制手段达到公共利益、公共福祉、公众权利的目标，尽管存在治理成本高、有效性不足等弊端，但能够规避问题反复等现象。

2.“倡导性工具”的应用策略与创新

D社区是一个老旧小区，居民间的熟人关系较为浓厚，因此社区工作者对倡导性工具应用策略的运用更为娴熟，志愿者的一个电话或一次聚会就可以起到事半功倍的作用。他们的经验大体有以下几种方式。一是精心规划与理性设计。加梯成本、楼层费用摊派、时间安排等，无不需要事先准备，加梯小组不仅手里有纸本资料，手机里也存储大量信息，以便工作之用。二是时机把握。倡导性工具说到底是一种动员策略，因此对反对户业主的心理倾向与理性状态的把握程度直接影响到工作效果。当尊重、宽容、协商、示范对于反对户业主的影响效果显现时，何时推动共识达成就十分微妙。D社区的很多志愿者和加梯小组成员都有心得，也都积累了不少成功的经验和失败的教训。

3.“人文精神工具”的应用策略与创新

首先，大张旗鼓地声明法治立场。习近平总书记指出：“公平正义是政法工作的生命线。”[10]（p.148）社区干部的所有行动都能够做到“于法有据”，其在对话、协商与沟通过程中也时时保持“（软）法”的在场。可以说，法治精神熏陶是D社区的成功经验之一，社区居委会十分注意在市民中樹立法治信仰，使法治精神内化为人们的自觉行动。其次，在柔性与灵活性之间“做道场”。例如，一家业主并不热衷加梯，总是以“不在国内”为由推脱。经过反复沟通后，该业主虽勉强同意加梯，但以自己不在现场为由拒绝签字。“加梯联建工作小组”在征得法律专家意见后，以视频签约的方式巧妙化解了难题，同时挽回了业主“面子”。最后，以尊严和尊重的“人格工具”推动工作落实。“加梯”本来就是一个新生事物，没有现成的解决方案，但基于尊重和尊严的工作方法体现出对人格的呵护，D社区总体上实现了自决、自主、声誉和能力的统筹兼顾，因而高签约率自然在情理之中。

四、案例比较中的共性问题

（一）基层（社区）软法结构并不平衡

突出问题是传统软法占据主流，体现现代城市精神的软法不足。表面上看，很多社区软法是针对“一老一小”群体，但根本上是因为社区“物理公共空间”的使用者多为老人和孩子，鲜有青年群体参与。在大数据、区块链和人工智能日益进入基层治理实践的背景下，如何吸引青年人参与社区公共生活是软法建设的一个值得思考和展开的现实问题。

社区软法结构失衡的另一个表现是制度的约束性大于激励性。这同软法的特质存在一定张力，软法固有的特征是创制方式与制度安排更富弹性、实施方式的非国家强制性、实现法律效力的非司法中心主义、法律位阶的不甚明显，以及开放程度更高、更重商谈-论证、法律文本的叙事方式更加灵活等[11]。也就是说，约束性并非软法的优势，社区软法之治应该体现约束与激励的均衡，否则违反软法而无惩罚并不利于在居民中树立法治的权威性。A社区的“孝心第5条”体现了激励性，因而取得了很好的效果，但大多数社区的软法仍然沿袭了硬法的强制性“威慑”属性。这种现象甚至反映在立法技术上，比如，在社区软法体系中，“指南”“告知”“倡议”等带有温情色彩成分的表述不多，而“制度”“规定”等硬邦邦的文本表达则较为普遍。

（二）软法制定的规范性问题

调研发现，上海基层软法制订大体有两类。一是“规定动作”，为自上而下的立法，如《居民公约》。二是为解决社区实际问题而进行的立法，如A社区的《规约》等。我们调研中也向社区提出类似问题：制定软法的时机是什么？技术技巧有哪些？是否需要一些形式？是否需要特定的仪式？对此，各个社区的回答不一。这在一定意义上也表明，社区（基层）软法立法需要处理好“授权”与“赋能”之间的关系，需要进行规范，必要时需要出台全市性的统一标准，由社区法律顾问和街道具体指导。

（三）软法相对较多，而软法治理相对较少

调研发现，几乎所有社区都有种类不同的成文软法，有些居委会办公室、活动室等墙面上贴满了各种“规定”“制度”“办法”等。但是，四个社区都存在将软法等同于软法治理的现象，片面认为有了制度就是依法治理。例如，有些社区的软法条文繁多，几乎想穷尽以往社区治理中遇到的全部问题，一个“图书室阅览制度”洋洋洒洒一个版面，不易引起注意，实施效果并不理想，结果更加不利于监督。

调研发现，上海基层软法治理中存在程度不同的碎片化现象，表现有二。一方面，“有制度而民不知”。大多数社区的《居民公约》很完善，含纳了从个人到国家、从思想道德到行为举止等不同层面，但很多居民并不知晓，更说不出“文辞优美”的公约内容。此类“两张皮”现象在很多领域都存在。另一方面，“上下级”各自为战。在政府层面，街道对社区的软法指导不到位，区、街道在授权、负责、监督等方面是缺位的;在社区层面，有些“规定”“办法”没有完成合法程序，有些只是走程序，还有些“该备案而无备案”。这些问题一定程度上迟滞了软法治理的整体进程。

五、完善软法治理的几点对策

（一）以党的领导整体推进基层软法治理走向深入

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“必须坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。”软法也是社会主义法治体系的有机组成部分，在软法治理中坚持党的领导是法治建设的最本质特征。根据《中共中央国务院关于加强基层治理体系和治理能力现代化建设的意见》，党领导下的基层软法治理须加强如下几个方面的工作。

首先，社区层面的软法建构和实施，需要由基层党组织统筹协调，压实街道、社区党组织的“三治融合”责任，确保党在社区软法治理全过程中的领导地位。其次，社区党员干部须主动学习，不断提升法治素养和依（软）法治理能力。软法的起草、协商、制定、执行和评估等多个环节，需要党组织的全面引导，以保证相关软法规范的内容不违背硬法规定，同时真正反映居民的意愿和主张。因此，当前迫切的挑战是法治素养与法治能力建设，引导居民积极参与到社区治理中来。最后，领导社区公共法律服务工作，开展形式多样的（软）法律宣传教育活动。通过党建进行法律精神层面的意识建构，积极打造价值共识，构建利益共同体，保障参与主体之间较高的认同感和参与意愿，使得公共利益得以凝聚与表达，从而为软法的实施做好全面铺垫。尽快普及社区法律顾问制度，开展形式多样的（软）法宣传教育活动，完善基层社区公共法律服务体系，让软法成为居民耳熟能详的行动依据。

（二）社区公共生活优先

无论软法是以居民公约的表现形式出现，还是以行动指南、行为规范等调整社区居民间的社会关系、约束居民的行动规范，越是接近居民生活的软法，越能够在居民中达成稳定的共识。在人民追求美好生活的大背景下，公共生活优先的定位对于开发软法治理机制更具针对性。首先，软法要致力于解决居民公共生活中的“急难愁盼”问题，以法律的公正维护公共生活秩序。其次，软法制定和执行要从社区公共生活中汲取营养，提升法治效能。A社区的“孝心第5条”提供了可复制的典范。再次，软法治理过程要体现非强制性特征，营造软法在社区的生态，厚植社区法治因子。最后，要尊重社区公共生活的韧性，及时、有效、科学地进行软法调整或修法。

（三）实现硬法与软法的有效銜接

理论逻辑上，软法与硬法的法律关系较为复杂，在宏观上，两者都是独立的法律范畴，而从微观上来看，二者则呈现出了主从、依存、并列、包容等错综复杂的逻辑关系。作为一个法律体系的两个有机组成部分，软法与硬法之间彼此渗透、水乳交融、相得益彰。首先，解决硬法授权问题。软法的制定与实施必须在宪法、法律、行政法规等框架内进行，而不能与其相冲突，部分软法的制定和实施还应当获得硬法的明确授权。严格说来，没有授权的任何社区软法都是非法无效的，更不可能在执行中产生法律效力。其次，硬法转换为软法。在执法实践中，“硬转软”比较普遍，即更多的经验是探索如何通过软法在社区落实硬法。例如，《居民公约》就是执行《居委会组织法》的产物。最后，软法“向上”转化。一是将从基层治理实践中沿袭而来的成功“惯例”或不成文约定，率先转化为正式的、成文软法。例如，将非正式的社区共识转化为正式的社区公约。二是将已经成熟的软法提交有关部门，尽可能转化为“上位软法”。三是将成熟的软法提交有关部门，经过合法程序后转化为硬法。这些程序包括多主体参与、意见征询、民主协商和决议、执行反馈等步骤，软法一旦能够升华为硬法则能够避免硬法创制脱离社会现实的风险，有助于推动法治中国的建设进程。

（四）在居民中厚植法治文化，树立法治信仰

在国家法律体系现代化的今天，硬法已经受到人们的敬畏和遵从。尽管软法已经开始发挥治理效能，但尚未全面展开，远未达到硬法的程度。因此，有必要发掘软法的文化濡化功能，让法治信仰融入人们内心，促使人们自觉规范自己的行为。当前，迫切的工作是发挥政党文化在理想信念、意识形态、组织行为、制度规范和工作作风等方面的引领与导向作用，使每一位公民既有保护自己合法权利的能力，又有忠诚和坚守法治的信仰。同时，针对特定群体进行精准普法，在对象、内容、措施等方面精准施策，提供普法的针对性和有效性。公民守法不是被动服从，而是公民以法治主人翁的身份，积极参与到软法实施的相关环节，在参与中充分认知并接受法治价值，以此形成自觉守法的行动。

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[责任编辑：贾双跃]

Abstract： From the perspective of grassroots governance practice in China， soft law plays an irreplaceable role. Its unique mechanisms such as value orientation， governance interaction， collaborative cooperation， selfdiscipline provide legal guarantee for grassroots governance efficiency. An investigation of four community in Shanghai reveals that the creation of soft law， the implementation of hard law， community selforganization， and governance tools innovation at the community level work well. At the same time， there are some problems to be settled. The corresponding countermeasures are to strengthen the Party’s leadership， to give priority to public life， to build connection between hard law and soft law， and to imbue with law culture.

Key words： grassroots governance， soft law， legalization process