情节犯之情节要件中行为要素的类型与完善

张庆立

(1.华东政法大学 刑事法学院，上海 201620；2.上海市松江区人民检察院，上海 201620)

一、问题提出

所谓情节犯是指刑法分则明确规定以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必备要件的犯罪类型[1]。情节犯是我国刑事立法之特色，域外鲜有情节犯的立法例。我国的情节犯立法缘起于 1979 年《中华人民共和国刑法》，发展于1997 年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)，截至目前，情节犯的数量已经达到 135 个罪名，而且从历次刑法修正的趋势看，大有日益扩张之势[2]。然而，在比较研究日盛的大背景下，理论界对情节犯的研究并不深入，甚至对情节犯的内涵、特点等基本问题都没有形成一致观点，还存在不少错误认识。例如，有学者认为情节犯还包括数额犯、结果犯等概括性定罪情节的犯罪[3]，也有学者主张情节犯包括情节加重犯和情节减轻犯[4]。再如，理论界和实务界不少同志错误地认为情节犯不存在未遂，情节犯基本都是轻罪，情节犯都是故意犯罪，情节犯之情节要件都属于客观要件等。概言之，目前情节犯理论研究与情节犯立法司法现状存在冰火两重天的局面，理论研究供给严重不足[5]。在我国《刑法》中，何为情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”一直是困扰司法实践的难解之谜。但从现有各种相关司法解释对96个情节犯罪名的规定看，除具体的行为手段外，行为数额、行为次数、行为对象往往被视为刑法中危害行为方面的具体表现，成为情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”的常见解释要素，尤其是行为数额，据统计，行为数额已经成为“情节严重”中最普遍的解释要素。那么情节犯之情节要件中行为数额、行为次数、行为对象要素具体规定了哪些类型，司法解释的现有规定是否科学合理，未来司法解释修订中又当如何完善，都值得学界和实务界研究思考。

二、情节犯之情节要件中行为要素的类型梳理

(一)行为的数额要素

在司法解释中，就行为数额要素的表述主要包括数量、金额、比例、数量或金额以及“数量(或金额)+比例”五种模式。具体如下。

一是数量模式。司法解释所规定的数量主要包括：走私废物的数量(吨)，注册商标标识数量(件)，土地面积数量(亩)，非法获取计算机信息系统数据的数量(组)，非法控制计算机信息系统的数量(台)，公民个人信息数量(条)，野生动物数量(只)，制毒物品的重量(克)，接送不合格兵员的数量(人)，国家秘密或军事秘密的数量(件)，传播淫秽物品的数量(个)，林木的体积或数量(立方米或株)，警用装备数量(件或副)，武装部队服装的数量(件或副)，武装部队专用标志的数量(件或副)，非法携带枪支(支)、弹药(枚)、管制刀具(把)、爆炸装置(套)、危险物品(克、枚、米)的数量，同一诽谤信息被点击浏览数、转发数，以及淫秽电子信息被实际点击数。

二是金额模式。司法解释规定的金额主要包括以下内容。第一，金融金额包括账面金额、票证金额、票面金额和贷款、票据承兑、金融票证金额等四类。第二，交易金额包括证券成交金额或期货保证金金额，强迫交易金额或购买伪劣商品金额，贪贿金额(单位受贿金额、介绍贿赂金额、单位行贿金额、贪污金额、受贿金额、利用影响力受贿的金额)等三类。第三，经营金额包括非法经营额、违法所得额、获利或者避免损失金额、非法获利额等四类。第四，财物金额包括货值金额、中标项目金额、矿产品价值或造成矿产资源破坏的价值、军队房地产价值、财产金额、公私财物的价值、挪用特定款物的金额。

三是比例模式。司法解释规定的比例主要包括以下内容。第一，双比例模式，即交易流通股占流通股总量和同期总成交量的比例，期货合约数占限定持仓量和同期总成交量的比例。第二，单比例模式，主要有证券或者期货合约数占同期总成交量的比例，撤回申报量占总申报量的比例，虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额的比例，虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额的比例，未按照规定披露的重大事项所涉及的12个月的累计数额占净资产的比例。

四是数量或金额模式。它要求数量或金额之间只要具有其一即可。司法解释的规定主要包括发票份数或金额，水产品的重量或金额，武器装备数量或价值，以及非法经营的物品数量或业务金额(非法经营食盐、卷烟、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物数量，非法经营证券、期货、保险、资金支付结算、直接支付现金、去话业务金额，买卖外汇金额，居间介绍骗购外汇金额)。

五是“数量(或金额)+比例”的模式。它要求只有数量(或金额)与比例同时具备，方才符合情节犯的情节要求。在司法解释中，主要包括两类：第一，“金额+比例”型，即虚构金额且占实际金额比例。例如，在提供虚假证明文件罪中，既要求虚构的金额，同时要求这一虚构金额必须达到实际金额的一定比例后，方认定符合情节犯的情节要求。第二，“数量+比例”型，即土地面积达到一定数量且出让价额低于国家规定的最低价额标准的比例，如在非法低价出让国有土地使用权罪中，该罪情节严重的认定标准就必须同时满足土地面积达到一定数量和出让价额低于国家规定的最低价额标准比例的要求。

(二)行为的次数要素

行为次数要素，即在其他要素不满足的情况下，以次数的多少认定情节严重的要素。根据相关规定，情节犯之情节中的次数要素的表述主要包括如下几种。

一是“多次”规定，即司法解释直接表述“多次”，而不表述具体次数的规定。主要包括：多次利用未公开信息进行交易活动；多次背信运用受托财产；多次违规出具金融票证；多次逃避商检；多次寻衅滋事；多次违规披露、不披露重要信息；多次骗取贷款、票据承兑、金融票证；多次挪用特定款物；多次索贿。

二是“3次以上”规定，即司法解释直接规定“3次以上”的情形。根据司法解释，主要包括：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号)规定的“毁坏公私财物3次以上；损毁名胜古迹3次以上；拒绝或者故意延误军事订货3次以上；聚众扰乱军事管理区秩序3次以上”。《军人违反职责罪案件立案标准的规定》(政检〔2013〕1号)规定的“逃离部队3次以上；虐待俘虏3次以上；虐待部属3次以上”。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)的补充规定》(公通字〔2017〕12号)规定的“强迫交易3次以上；拒绝军事征收、征用3次以上”。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》规定的“偷越国(边)境3次以上”。《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字〔1999〕2号)规定的“介绍贿赂3次以上”。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字〔2006〕2号)规定的“放纵制售伪劣商品犯罪行为3次以上”。

三是“多次(3次)”或“次数较多”规定，即同时直接规定“多次(3次)”。“次数较多”规定，即直接规定抽象的“次数较多”的情形。根据司法解释主要是：内幕交易、泄露内幕信息多次(3次)的；虐待家庭成员次数较多的。

四是“期限+次数”的规定。根据司法解释，“期限+次数”的规定主要是指“2年内3次”或“1年内2次”的规定，具体为：2年内3次以上通风报信包庇的；1年内2次以上携带或者寄递禁止的动植物及其产品进境逃避检疫的。

另外，在对现有96个情节犯罪名司法解释的梳理中发现，情节犯之情节要件中还包含一种特殊的次数规定，即“人(起)次”要素。在司法解释中，该要素主要包括两类情形。一是规定 “3人(起)次以上” 的情形，包括战时窝藏逃离部队军人3人次以上的；徇私舞弊不移交刑事案件涉及3人次以上的；徇私舞弊招收不合格的公务员、学生3人次以上的；殴打或者体罚虐待被监管人3人次以上的；放纵走私3起次以上的。二是规定“大于3人次以上”的情形，包括传播淫秽物品300至600人次以上；非法进行节育手术5人次以上；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具20人次以上。

(三)行为的对象要素

所谓行为对象要素，既包括对象人的身份特殊，也包括对象人的数量众多，在部分罪名中甚至包括特殊犯罪行为。根据相关规定，情节犯之情节中的对象要素主要包括如下几种。

一是社会弱势群体，即精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人、哺乳期妇女、重病患者、生活不能自理的人、伤病俘虏或部属。主要有：针对精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人实施寻衅滋事的；虐待未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者的；遗弃患严重疾病或者生活不能自理者的；虐待伤病俘虏或部属的。

二是公务机关或人员，即司法机关、行政机关、有关主管部门，或者党政领导、司法工作人员、行政执法人员，以及有关指挥人员、值班执勤人员或者其他负有重要职责人员。主要有：向司法机关、行政机关、有关主管部门等隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员介绍贿赂或单位行贿的；煽动指挥人员、值班执勤人员或者其他负有重要职责人员逃离部队，或者明知是上述人员而窝藏的。

三是特殊犯罪行为，即集团犯罪行为、3年有期徒刑以上的犯罪行为或者制售伪劣商品犯罪、走私犯罪等情形。主要包括向组织、强迫卖淫犯罪集团通风报信进行包庇的；徇私舞弊不移交可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件的；放纵走私犯罪的；放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为，或伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪行为，或依法可能判处3年有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为的。

四是对象数量众多，一般是指对3人以上的对象实施不法行为的情形。具体包括：强迫交易3人以上；雇用未成年人从事危重劳动3人以上；煽动3人以上逃离部队；雇用逃离部队的军人3人以上；为3人以上介绍贿赂；单位向3人以上行贿；遗弃伤病军人3人以上；虐待俘虏3人以上；虐待部属3人以上；放纵3个单位或个人制售伪劣商品犯罪行为；毁坏名胜古迹3处以上。同时，也包括：背信运用多个客户受托的财产的；以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达200人以上的；招收公务员、学生过程中，徇私舞弊，利用职务便利，帮助5名以上考生作弊的。

五是其他特殊对象，即公众，境外的机构、组织、人员，重要军事管理区秩序，以及特定款物。主要包括：故意向公众泄露国家秘密或军事秘密的；擅自向境外的机构、组织、人员出卖、转让军队房地产的；聚众扰乱重要军事管理区秩序的；贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。

三、针对行为数额、次数、对象要素的质疑与回应

(一)针对行为数额要素的质疑与回应

刑法中的危害行为是否需要达到一定的数额方才成立犯罪，从我国传统刑法理论来看，这一点毋庸置疑，但随着比较刑法日盛，由于域外经典刑法理论并不承认罪量的概念，典型的刑事立法也无犯罪定量方面的要求，加之近年来我国犯罪圈不断扩充，以致部分学者对于刑法中的犯罪行为是否还需要以满足一定数额为前提偶有质疑。同时，在一些“或”型非纯正情节犯中，由于刑法将数额与情节并列规定，在情节认定时是否还有必要考虑数额，理论界也多有指摘，如有关贪污受贿犯罪的司法解释就规定，情节较重、情节严重、情节特别严重的认定仍需要考虑数额。对此，我们认为，首先，域外的国情与我国不同，域外关于犯罪的概念往往是形式化的规定，违反刑法规定的行为即犯罪，而刑事立法往往又采取了定性而不定量的立法模式，对不法行为的回应通常采用单一治理的结构，以致将保安处分、科料、拘留等均纳入刑事责任范畴也屡见不鲜。相反，我国关于犯罪的概念不仅是形式的，而且是从实质上肯定犯罪严重社会危害性的本质特征，进而根据社会危害性的严重与否，分别给予治安管理处罚或刑罚，实行二元的治理结构。因此不宜以域外刑事立法模式否定我国的刑事立法模式。其次，在“或”型非纯正情节犯中，即使数额与情节并列规定，在具体考虑情节时，也当然可以考虑数额，只不过此时情节并非指单一要素，而是较低的数额要求与其他要素的耦合。司法解释对情节要件做两种以上要素的耦合规定，完全是考虑到数额在这类犯罪中的重要地位。例如，贪污受贿犯罪，作为一种贪利性犯罪，如果仅有情节而没有“利”的数额就认定为犯罪，显然是不可接受的，而在情节与低数额的耦合情况下定罪，则符合严惩腐败的初衷。诚然，在实践中，也有学者看到了数额在犯罪成立条件中的重要地位，将数额划分为货币数额与物品数额、行为数额与结果数额[6]。然而，这一观点由于没有对现有司法解释进行全方位的系统考察，忽视了“比例”和“数量或金额+比例”的数额类型，显然是不完整的。

(二)针对行为次数要素的质疑与回应

在理论界，有观点主张“多次”入罪是将人身危险性间接导入罪量要素，但罪量体现的法益侵害程度，应当具有客观性，故在定罪功能上，罪量要素应无人身危险性的栖身之所[7]。对此，我们认为，一方面，从驳论的角度看，这一观点主张在定罪环节排除人身危险性要素的同时，也承认“多次”要素与“再犯”要素不同，是夹杂着行为的客观社会危害性与主观人身危险性的复合要素，并且主张将人身危险性进入罪量的通道外化为客观情节。这就意味着这一观点既认为定罪环节的罪量难以容纳人身危险性要素，又力求为人身危险性进入定罪环节的罪量寻找通道，岂不自相矛盾。另一方面，从立论的角度而言，定罪环节的罪量要素是否果真只能限于客观要素的范畴，并非毫无疑问，事实上，在定罪环节，无论是从犯罪构成四要件看，还是从三阶层犯罪论体系看，定罪要件不仅包括客观要件，而且包括主观要件，单纯的主观归罪或客观归罪早被丢进了历史的垃圾堆，这在理论界绝对是普遍的共识。可见定罪环节的罪量要素包括主观要件并无障碍，在定罪环节对“情节严重”内涵做多样化设置也被众多学者所认可[8]。同时，刑法关注的中心究竟是行为还是行为人，历经新旧两派的争论，基本走向了融合的趋势，行为决定责任的限度，行为人方面的情状决定了施加刑罚的必要性，而人身危险性就是预防必要性中重要的参考因素。另外，从现行多次盗窃、多次敲诈勒索行为的单独入罪立法看，人身危险性要素作为定罪要素考量已为立法者所接纳[9]。实际上，我国情节犯之情节要件的内涵复杂，清楚认识到其中所包含的人身危险性要素、主体主观要素，对于揭开情节犯情节要件的面纱，展露其真容，无疑具有积极的意义[10]。

(三)针对行为对象的质疑与回应

根据有关学者对罪量要素的划分，罪量分为当罚性罪量和要罚性罪量，其中，当罚性罪量又包括“作为犯罪结果本身的内置性因素的罪量要素”“由第三方的行为介入实现的罪量要素”“间接体现行为社会危害性程度的罪量要素”三类[11]。姑且不论当罚性与要罚性的划分是否妥当，仅从当罚性罪量的划分看，对象要素应属于作为犯罪结果本身的内置性因素的罪量要素。在司法实践中，有一种观点认为，司法解释将针对特殊对象的行为解释为“情节严重或情节恶劣”，从而将该行为作为犯罪予以处理，是对特殊对象的特殊保护，有违反法律面前人人平等的宪法原则和刑法基本原则之嫌。我们认为，这一观点可能存在对“法律面前人人平等”这一宪法原则和刑法基本原则的误读。《中华人民共和国宪法》第6条规定“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。现行《刑法》第4条规定“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。《中华人民共和国宪法》中的“法律面前人人平等原则”具体体现在《刑法》中的“适用刑法人人平等原则”[12]27-28上。可见这一原则所要求的“人人平等”并非是在立法上绝对平等，而是在司法环节、在法律适用上的人人平等，排斥的是“超越法律的特权”，而不是“超越其他人特权”。相反，如果有利于公共利益，立法上不平等不仅是允许的，而且已为立法所载明。例如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》中就规定，省、自治区每15万人可以增加1名代表，直辖市每2.5万人可以增加1名代表，可见不同行政区划的代表所代表的人口数是不同的，也就意味着不同区划下公民选举权的含义不尽一致，但这一设计使人民代表大会代表的结构更加合理，从而有利于国家治理。再如《刑法》规定了强奸罪，但仅限于对女子的保护，针对强行与成年男子发生性交的行为，则只能认定为强制猥亵罪，可见《刑法》对成年男子和成年女子性权利的保护存在明显差别。

四、行为数额、次数、对象要素具体解释中的问题

以往对情节犯的关注往往集中在情节要件的体系定位上[13]，对情节具体要素的解释究竟在司法适用中有哪些问题鲜有关注。通过对现有96个情节犯罪名司法解释的梳理，存在问题大致如下。

(一)数额要素解释中的问题

数额要素是情节要素中最为普遍的要素，其存在的问题主要包括以下三种。

一是在数量模式中，采用诽谤信息的浏览数和转发数、淫秽信息的点击数，并不能科学地判断诽谤信息和淫秽信息的传播数，可能存在放大或者缩小社会危害性之嫌。对于一人浏览或点击多次、错误点击后未浏览即关闭、行为人转发但未被他人接收或者接收后未浏览等情形，就存在放大社会危害性之嫌，但在一次点击供多人围观浏览的情形下，又存在缩小社会危害性之虞。另外，随着个人通信手段的改善，微信朋友圈、微信群、QQ群内的转发如何计算传播数也有待明确。

二是在金额模式中，存在获利金额与非法获利金额的不同表述，如内幕交易泄露内幕信息罪、利用未公开信息罪规定了“获利金额”，而倒卖车船票罪、非法生产买卖警用装备罪、非法进行节育手术罪、包庇罪中则规定了“非法获利金额”，“获利金额”和“非法获利金额”究竟有无区分的必要不无疑问。

三是在“数额或金额+比例”中，较之单纯的数额、金额、比例的规定，这一规定存在过分谦抑，导致刑罚处罚的犯罪圈过小，无法发挥刑法惩治和严厉打击犯罪的目的，不能有效地保护法益。当前社会处于风险高发的时期，从某种程度而言，正是由于中介机构人员提供虚假证明文件，方才促成部分类型的诈骗案件频频得手。另外，当前国有土地使用权作为一种市场经济条件下的稀缺资源，必须对其加强保护已经成为高房价背景下的一种共识。这些都要求对提供虚假证明文件的行为或非法低价转让国有土地使用权的行为加强打击。

(二)次数要素解释中的问题

次数要素在情节犯的情节认定中往往处于兜底适用的地位，只有每一次单独使用情节犯都不能成立的情况下，用多次来填充情节犯的社会危害性(或者称为不法性)才具有重要的意义。次数要素存在的问题如下。

一是“多次”的规定，尽管实践中往往将其理解为3次，但非法进行节育手术，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具等犯罪中还存在5次的规定，故“多次”规定尚不明确，应当澄清。

二是“内幕交易、泄露内幕信息多次(3次)”的规定不严谨，事实上，多次应当表述为3次以上，而不是3次。“虐待家庭成员次数较多”的表述也不明确，应当澄清。

三是目前“期限+次数”的规定存在“2年内3次”和“1年内2次”的不同规定，不同的罪名是否有必要规定不同的期限和次数不无疑问。

四是就人(起)次这一特殊的次数要素，实质上是“次数”和“对象”要素的合并，这一合并要素看似节省了解释资源，但实际上存在将“次数”要素和“对象”要素的地位相混同的风险，这与“次数”和“对象”要素本身在刑法体系内的客观地位迥异的现状是不契合的。

(三)对象要素解释中的问题

对象要素是情节要件解释要素中的重要组成部分，对象即危害行为所针对的人、物或者其他标的，对象要素解释中存在的问题如下。

一是对象为特殊犯罪行为的情形下，相应的情节犯与特殊犯罪共犯的认定如何区分的问题比较模糊，增加了司法适用的困难。

二是对招收公务员、学生徇私舞弊罪而言，“利用职务便利帮助5名考生作弊”或“招收不合格公务员、学生3人次”二者之间是否存在冲突。在实践中，合格的考生往往不需要作弊，需要作弊的往往都是某方面不合格的考生，而且在笔试、面试中通过作弊被招收为公务员、学生的，也难以区分合格与不合格。至于有同志主张“合格的考生也可能作弊”的观点，我们认为，在公务员招考和学生招生中作弊的人，必然是严重违反招考和招生纪律的人，而这种公务员招考和学生招生考试的严肃性是毋庸置疑的，其直接影响的是他人的就业权和受教育权，间接影响的是他人的一生，乃至他人一个家庭几代人的一生，从这一点来看，对在公务员考试和招生考试中作弊的人必须从严处理，如此将作弊者仍视为合格公务员、学生似有轻纵之嫌。

五、行为数额、次数、对象要素具体解释的完善建议

(一)数额要素解释的完善建议

一是数量方面，在规定诽谤、淫秽信息的浏览数、转发数和点击数的同时，增加规定有其他证据证明诽谤或淫秽信息的传播数多于或少于上述数量的，应当根据其他证据证明的传播数认定。原因在于：刑法中所规定的数量，尤其是定罪阶段所考虑的数量，必须是直接或者间接表明行为社会危害性程度的数量，如果某一数量类型不能表明行为的社会危害性程度，自然不能作为定罪要素，相应也不能作为情节犯中情节要件的解释要素。诽谤罪与传播淫秽信息罪的社会危害性主要体现为信息的传播数量，而浏览数、转发数、点击数并不能准确反映违法信息的传播数量，至多具有推定传播数量的功能。因此，考虑到网络犯罪的特点和降低取证的困难，即使按照浏览数、转发数和点击数定罪，也应当将其作为补充标准，允许反证。另外，对于微信群、微信朋友圈、QQ群的转发，虽然可以以成员的数量推定，但也应允许反证。需要说明的是：允许反证并不意味着举证责任的倒置，控方仍然负有举证责任，但辩方对于自己提出的主张也具有提供证据的责任。

二是金额方面，建议删除“获利金额”的规定，均代之以“非法获利金额”的规定。理由是：一方面，不法行为中的获利金额自然属于非法获利金额，二者在实践中含义是一致的，统一表述可以消除非法获利金额与获利金额之间的争论，避免刑法条文解释的文字游戏，从而维护刑法条文表述的一致性。另一方面，就交易金额的规定看，它包括了非法经营额、违法所得额，都存在非法或违法的表述，采用非法获利金额，可以与之相统一。至于违法所得额与非法经营额、非法获利额的关系，实践中一直存有争议，主要是存在“经营额说”和“获利额说”的争论。前者认为，基于违法所得额的概念分析，其是指因实行违法犯罪活动而取得的所有财物，既然是所有财物，就不应扣除成本。后者认为，根据司法解释的规定，对伪劣产品犯罪、非法经营出版物等非法经营犯罪中的“违法所得额”都采用了“获利额”的解释，可见，违法所得额的计算应当扣除成本。对此，我们倾向于“经营额说为原则，获利额说为例外，例外必须明确规定”的观点[14]。原因如下：第一，以经营额说为原则，有利于严惩犯罪，也有利于侦查办案，防止过分纠结于成本的计算，这主要适用于根本不存在与之对应的合法行为的情形。第二，以获利说为例外，主要是对那些存在与之对应的合法行为的情形下适用，往往属于法定犯，这就可以解释现有司法解释对伪劣商品犯罪和非法经营罪中违法所得额的规定了。第三，要求例外必须有明确规定，尽管例外有利于犯罪嫌疑人，但却超出了“违法所得额”的通常概念，对其进行违背常义的缩小解释，应当以有明确规定为标准。

三是建议删除“数量或数额+比例”的规定，将其修改为“数量或数额或比例”的规定。理由是刑法划定犯罪圈必须坚持适度的原则，既不能过小，使法益得不到有效保护，也不能过大，不当限制了公民的行动自由。上述修改有利于扩大提供虚假证明文件罪和非法低价出让国有土地使用权罪的犯罪圈，以有效保护法益，回应实践中对打击诈骗犯罪的呼声和稳定房地产市场的期许。

(二)次数要素解释的完善建议

一是明确“多次”“次数较多”的含义即“3次以上”，或者直接将司法解释中“多次”“次数较多”的规定修改为“3次以上”的规定。罪刑法定原则的要求之一就在于法律的明确性，诚然，由于文字往往存在核心含义与扩展含义之别，这就意味着期待司法解释做到完全不用再解释的程度往往并不现实，故而司法解释表达的明确性并非绝对[15]，但司法解释的明确性应当是尽力而为，是努力达到的目标，不能以“法律的相对明确”为借口不做任何努力。既然实践中往往将“多次”理解为“3次以上”，就没有必要在司法解释中再使用多次这种模糊性的表述。

二是将次数要素纳入情节要素考虑，本身就体现了刑法的严厉性，因为在每次的情节都不构成犯罪，且除次数以外的情节累加仍不构成犯罪的情形下，刑法将次数作为情节要素直接入罪，主要是从人身危险性的角度出发而进行的制度设计，这正是刑法严苛的体现。然而，在将次数导入情节考量后，考虑到人身危险性的判断应当是一段紧凑时间内的评价，而不能是长时期内的评价，故应当设定相应的期限。至于具体的期限，建议以“2年内3次以上”为宜。一方面，从多次盗窃的规定看，“2年内3次以上”已为司法实务部门所广泛接受，具有相当成熟的实践基础。另一方面，则可以相对合理地划定犯罪圈，既不使犯罪圈过大，也不会使犯罪圈过小，相对妥适。至于“1年内2次以上”的规定，由于社会上通常认为“一次为单、两次为双、三次成习”，将“2次”作为人身危险性较大的标准显然违反了人们的通常认识。

三是建议剔除“人(起)次要素”，将其内容拆分为对象和次数进行分类归属。理由是至少在犯罪成立条件的范围内，“次数”和“对象”要素所处的地位是完全不同的。近年来，有学者引进了德国“累积犯”的概念[16]，但次数要素并非“累积入罪”的要素，所谓累积入罪是指行为人的单次行为均达不到犯罪的程度，但累积的社会危害性达到了动用刑法的程度，如在盗窃数额较大标准为2 000元的地区，行为人先盗窃1 100元，1个月后盗窃900元，两次相加盗窃2 000元即构成犯罪，可见累积入罪往往属于数额要素。但次数要素是在所有其他要素均无法满足犯罪成立要件的情况下，主要从人身危险性的角度出发(必须承认也存在客观违法性在一定程度上的提升)，主要针对那些“小错不断、大错不犯”的行为人，将其纳入犯罪圈，可见次数要素是入罪的兜底性要素，主要是出于人身危险性的考虑，从预防必须性的角度出发对入罪条件的填补。与之不同，对象要素是直接体现行为社会危害性的要素，是直接从违法性的角度出发设定犯罪的成立条件，对象要素不仅不是情节要件中的兜底性要素，反而是情节要件中应该首先考虑的要素之一。

(三)对象要素解释的完善建议

一是对于包庇、徇私舞弊不移交刑事案件、放纵走私、放纵生产销售伪劣商品的行为，如果事前有共谋的，应当按照组织强迫卖淫等犯罪、不移交刑事案件犯罪、走私犯罪、生产销售伪劣产品犯罪等相应的罪名与前述罪名从一重罪处断。如果行为人在受贿后又实施上述行为的，由于上述罪名不能涵盖受贿行为，故应当数罪并罚(传统上往往按照原因与结果的牵连犯从一重罪处断，造成处罚偏轻，目前，通过将受贿罪中“为他人谋取利益”的要件解释为“承诺”说，从而实现了数罪并罚，并得到司法解释的肯定)。在事实上，在罪名交叉的定性问题上，应坚持“刑法全面而不重复评价”的原则，既不能遗漏应当评价的部分，也不能对评价过的部分再评价，以此做出准确的判断。由于上述罪名都系故意犯罪，因此对“特殊犯罪行为”的对象都存在主观明知，是否适用片面共犯的理论也值得讨论。

尽管实务界长期存在承认片面共犯并从一重罪处断的观点，但在当前“宽严相济”刑事政策、“认罪认罚从宽”制度、“慎捕慎诉慎押”刑事司法政策被广泛接受的背景下，以往的观点是否仍然成立值得怀疑。理由在于两方面：一方面，在我国是否应当承认片面共犯尚有争议，我国刑法明确规定共同犯罪即共同故意犯罪，而片面的故意不能理解为共同的故意，至于支持片面共犯的观点认为片面共犯行为也具有社会危害性，需要被处罚的问题，实际上完全可以通过另设类似“帮助他人犯罪行为罪”等罪名予以应对，没有必要在总则中予以突破。另一方面，即使承认片面共犯，片面共犯也仍然属于共犯的一部分，在共犯行为正犯化后，是按照正犯化罪名处罚，还是按照从一重罪处断，从现行刑法对协助组织卖淫罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的规定看，刑法立场看似摇摆，实则是采取了折中立场，即除刑法明确规定外，原则上按正犯化罪名处罚。刑法在非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪中均规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，这一规定并非是可有可无的注意规定，而是例外规定，正是这一例外规定使该二罪名突破了传统帮助犯正犯化的定罪处理原则。

二是考虑招收的公务员、学生在部分考试中是否合格往往难以判断，而帮助考生作弊则较为具体，同时，对象人数众多往往以3人为起点，故建议删除“利用职务便利帮助5名考生作弊”的条件，并将“招收不合格公务员、学生3人次”修改为“利用职务便利帮助考生作弊3人次以上”。事实上，公务员、学生的招考影响巨大，不仅仅体现在有形的物质层面，还包括了社会地位、受教育的机会等背后隐含的深层次利益，规范和降低入罪标准，可以严惩这类犯罪，对现实中屡屡出现的公务员考试和高考腐败现象可以起到明确的一般预防效果。

六、结语

我国刑法中规定了大量以“情节严重”或“情节恶劣”作为犯罪成立必备条件的犯罪类型。不仅立法随意性严重、规范性不足，一直饱受诟病[17]，而且究竟何为“情节严重”或“情节恶劣”也并不明确。新时代坚持“以人民为中心”的法治思想，根本目的是依法保障人民权益，基本内涵为坚持法治为了人民利益、坚持法治依靠人民力量、坚持法治保障人民权益、坚持公平正义法治价值[18]。从这一宏观的立场出发，我国刑法中情节犯立法亟待规范，情节要件不清，人民的行为自由必将受限，选择性司法和司法裁判不一的问题就可能泛滥，危害甚大。现行司法解释往往从危害行为方面将行为数额、次数、对象作为“情节严重”或“情节恶劣”的常见解释要素。针对有关质疑，必须明确：一是将数额要素作为区分罪与非罪的界限完全契合我国的二元治理结构，即使在数额与情节并列规定的情况下，考虑到数额在此类犯罪中的关键地位，在情节评价中混合考虑一定数额也并无不当。二是在当代刑法理论体系下，犯罪的成立不仅要考虑客观要件，而且要考虑主观要件；不仅要关注行为，而且要关注行为人。只要坚持这一立场，在定罪环节将“次数”注入情节要件就并非不可理解。三是刑法贯彻法律面前人人平等原则清楚表明了“法律适用”的前缀，即刑法适用上人人平等，至于刑事立法上的特殊保护规定则随处可见，并无不妥。目前，司法解释仍然存在部分数额类型无法反映行为的社会危害性程度、表述不统一、划定犯罪圈过小的问题，次数要素中“多次”内涵不明、期限限制不一、人(起)次并合不当的问题，以及对象要素中关于犯罪行为的规定容易导致定性困难、标准混同的问题等。对此，建议未来相关司法解释在以下方面予以完善。首先，将网络浏览数、转发数和点击数作为补充标准，统一非法获利金额的表述和认定，以“数量或数额或比例”取代“数量或数额+比例”的规定。其次，明确“多次”为3次，并做相应的期限限制，拆分“人(起)次要素”分别归属为对象和次数。再次，根据有无共谋分别按照从一重罪处断或正犯化罪名处断，以及规范和降低招收公务员、学生徇私舞弊罪中情节要件的标准。另外，值得注意的是，我国情节犯之“情节严重”或“情节恶劣”的内涵丰富，但其基本呈现的是“处于犯罪构成四要件向度之内又超出了犯罪构成四要件本身的那部分要素”[19]，也可以说是处于“犯罪构成四要件延长线上的那部分要素”，唯有把握这一本质，才不致在司法适用中有失偏颇。