刑罚正当性理论的梳理与思考

摘要：自近代西方刑法产生以来，关于刑罚思想的理论渊源、哲学基础、功能评价、价值分析等问题向来为古往今来的法学家们所津津乐道。报应刑理论、一般预防、个别预防分别表达了各自的刑罚主张，体现了道德主义和功利主义的不同价值追求。报应刑理论受到的批评焦点在于其脱胎于野蛮的复仇主义思想;一般预防论刑罚思想的渊源是重刑威吓论，因缺乏对正义情感的重视而受到否证;个别预防论是基于行为人的危险人格来施以刑罚，故而无法准确把握用刑尺度，评判犯罪人的人身危险性存有疑问，矫治康复的效果也不确定。建议：中国现代刑事政策的制定应以预防论为主，报应论为辅，而具体应以一般预防为主还是个别预防为主，应根据刑事政策的不同阶段分别对待。

关键词：刑罚思想;功利主义;刑罚报应论;一般预防论;个别预防论

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）04-0089-04

在所有规制社会的手段中，法律无疑是最有效的一种。通过科学的分类，不同的法律深入社会生活的方方面面进行有效的规制。在所有的法律中，刑法是最为严厉的一种，其不仅关系到人们的尊严和自由，而且关乎人们的生杀予夺。而这一切都是通过刑罚实现的，可以说没有刑罚，刑法将是一纸空文。如果说刑法是社会正义的最后一道防线，那么刑罚则是坚守在这条防线上的尖兵，手持保卫社会正义的武器。所以如何进行刑罚，其正当性来源于何，不同历史时期的法学家有不同的看法。对不同历史时期的刑罚正当性理论进行梳理与思考不仅有学说史上的意义，在全面建设法治社会的今天，为刑罚正当性正本清源亦有重要的现实意义。

一、报应刑的危机

（一）野蛮的复仇主义

报应刑理论在近代受到的批评最集中的焦点便在于报应刑理论脱胎于野蛮的复仇主义思想。“以牙还牙，以眼还眼”是人在受到不法侵害时最直接最本能的反应，此种对犯罪行为最自然的刑法广泛体现在古代各个国家和地区的法律法规中。例如，《汉谟拉比法典》中对伤害他人眼睛、折断他人骨头、击落他人牙齿的自由民，应分别处以伤害其眼睛、折断其骨、击落其齿的规定[1]。

诚然，将报应赋予一种与复仇相当的意味是对刑罚报应理论的一种误读。尽管报应刑与复仇习惯有着深厚的不解之缘，并且从外形上看报应刑也与复仇习俗十分相似，但从内在构造上来看，复仇与报应刑还是有着本质的差异的。首先，从发动的主体来看，复仇的发动主体还是个人，复仇行为本质上还是一种私对私的行为，个人在受到侵犯之后动用自己的力量来对侵犯者予以打击。但报应刑则是一种公对私的救济方式，报应刑将“复仇”由个人的私权收归由国家、社会所有的公权。对犯罪人的打击不再由私人来施行，而是通过国家机器来施行。其次，复仇是一种无序的、混乱的行为，并且复仇极易陷入由复仇到复仇、再复仇的无限循环中去。“在无法官和无法律的社会状态中，刑罚经常具有复仇的形式，……在未开化的民族，复仇永不止息。”[2]而报应刑则具有有序、稳定、终局性，“复仇”的权力收归国家之后便不会再像私力那样混乱、无序发动，也不会陷入一种永不止息的循环状态。最后，二者的出发点也不同，私力的复仇是就是为了满足被害人的复仇心理而存在的，复仇即是复仇者的目的，但报应刑则不同，国家确立报应刑是为了惩治犯罪，维护社会的稳定，“复仇”只是统治国家的手段。

（二）神意与道义的选择

最早期的报应刑论者主张刑罚是神授予君主的权力。在我国古代，“替天行道”是历来为国民所深信不疑的价值准则。不单单是在古代中国，国家的刑罚权来自神的旨意亦是在欧洲国家所奉行的真理。特别是欧洲中世纪以来，宗教神学的空前鼎盛造成了教会实际是欧洲社会的统治主体，大量的宗教国家遍布欧洲各地，刑罚权是来自神的旨意更是为欧洲民众所深信不疑。

神罚论是对刑罚权的正当性最原始的解释论，虽然其已被现代社会所抛弃，但是在古代，受限于落后的科学技术，人类的认识能力亦十分有限，也很难对具体的社会问题给出科学的解释，所以，仍然不可否认神罚论是人类从原始社会进入文明社会后重要的精神文明成果，神罰论在特定历史时期仍然对人类社会的发展起到了积极的作用。但随着科学技术的进步，人类认识水平的提高，以神为中心的世界观逐渐倒塌，以此为中心作为社会制度大厦的根基也开始逐渐被动摇。神的存在被科学否证了，于是思想家们根据人类长期社会生活的经验所总结出的道德规范便被法学家们注意到了。

所以在面对功利主义预防论者的如下诘问时，道义刑罚论者便显得有些窘迫：（1）如果说刑罚的正当性来源于道德，那么继续追问下去的话，道德的正当性来源于何？道德是一种具有很大不确定性的概念，之前被认为是合乎道德的行为现在未必是道德的。不同国家和地区由于不同的历史文化因素，各自的道德标准是不同的，甚至有着不同生活经验的人们，心中关于道德的准则也是不尽相同的，文化和社会观念是不断变化的。如此一来，法的稳定性如何保障？况且，抽象的道德标准如何定义实在确定的法是道义刑罚论者难以回答的。（2）道德责任过于倾向于行为人的主观恶性，对于过失犯似乎很难认定其道德上的恶性，并且过于强调主观上的恶也很难完整评价犯罪结果，如行为人基于极大的主观恶意却由于意志以外的种种原因只导致了很小的犯罪结果，抑或是行为人基于很小的主观恶性却造成了严重的犯罪后果，道义刑罚论便很难给出令人信服，让人接受的答案，重罪轻罚或是轻罪重罚往往成为道义责任论很难规避的风险。

二、一般预防论的勃兴

（一）从重刑威吓论走向古典功利论

之所以说一般预防论所蕴含的刑罚思想源远流长就是因为重刑威吓论的存在。即使是在一般预防还未形成体系的古代刑法世界，以重刑威吓为内核的一般预防的思想就已普遍体现在各国的刑事法律中了。中国自西周至清末，西方自罗马法时代至刑法近代化止，整个刑罚体系都处于重刑威吓理念所主宰的时代[3]。

虽然说较之于原始的以等害复仇为中核的报应刑理论，重刑威吓是相对进步的。它表明人类刑罚政策不单单局限于对犯罪人施以报复的情感上的满足，或者说是对已完成的犯罪行为被动的惩治，而是转向对规范的社会治理的理性探索，并且是对未发生的犯罪行为的积极预防。但是，其历史局限性和落后性仍是十分明显的。首先，重刑威吓理所当然地会导致严酷的刑罚，在重刑威吓的时代，生命刑、身体刑、耻辱刑是屡见不鲜的;其次，重刑威吓对量刑的尺度也是难以准确把握的，为了追求更大的威吓效果，自然便会倾向于追求更重的刑罚，这是重刑威吓论的内在要求，但这就很容易导致为了追求最大的刑罚效果，任由轻罪重罚、刑及无辜与行刑恐怖的泛滥;最后，由于过分追求重刑的效果，而忽视刑罚的效益，即以最小的刑罚来换取最大程度上扼制犯罪的考量。

（二）多元的一般预防论

重刑威吓论和古典功利论固有的理论缺陷导致其不能很好地指导刑事政策，并且也招来了报应论和特殊预防论对其的共同否定，逐渐退出了历史舞台。特殊预防论在一段时间内成为主导刑罚思想的主要理论，但是特殊预防论虽然是一种美好的理论，其在刑事政策的效果上是极其失败的。这就使得法学家们将目光重新投向一般预防论，导致了一般预防论的复苏和发展。多元的一般预防论就是这个时期的产物，并且至今都保有旺盛的生命力。其基本主张是：首先，多元的一般预防论并不否认刑罚的威吓作用，并且认为其是刑罚的首要功能，但不再将其看成是唯一功能，刑罚对社会一般人的犯罪预防作用只是其诸多功能之一;其次，多元的一般预防论不再将人假定为理性的，也不再认为所有犯罪是行为人权衡利弊之后的结果，这就克服了功利主义的片面性，从而能对犯罪行为有一个全面准确的评价;最后，多元的一般预防论并不排斥刑罚作为对犯罪施以报应的正当手段，功利主义者否认刑罚的报应意义，认为只是为了对已经发生的犯罪行为施以惩罚是没有意义的，刑罚的作用应着眼于对未来犯罪的预防保障上。

（三）一般预防的否证

其一，关于重刑对犯罪的惩治和预防效果，一般预防论的当然逻辑是刑罚越重，则对犯罪的威慑和预防效果越好。但是，如果过度地追求重刑可能会导致与扼制犯罪相反的初衷，当刑罚的严重程度超过一定量的时候，民众对刑罚的恐惧可能就不随之提升了，甚至可能会导致对轻罪与重罪的恐惧相同，让本打算只实施轻罪的行为人转而去实施重罪。这不得不说是一种一般预防论的价值悖论，是一般预防论者需要警惕的局面。

其二，一般预防论强调对社会秩序的保护，却缺乏对正义情感的重视。一般预防论认为，刑罚只要以预防犯罪、保护社会秩序为目的并能服务于这一目的就是正当的，而不需考虑除此之外的任何因素。由此可见，一般预防论过于强调预防犯罪维护社会秩序的意义，而忽视对犯罪本身的恶的惩治，但社会秩序的维护恰恰离不开社会普遍正义感的保障，缺乏对社会正义感的保障也很难说是从根本上维护了社会秩序。

三、个别预防论的发展与衰落

（一）个别预防论的繁荣

个别预防论的兴起是在19世纪末20世纪初，此时恰逢资本主义的发展由自由资本主义转入垄断资本主义时期，在刑罚思想上也体现出了对国家权力扩张的警惕和对个人自由保护的重视，个别预防论就是对此种社会思潮的体现。个别预防论的具体主张为：（1）否认国家刑罚权的正当性，即不认为国家对国民发动惩罚是正当的;（2）反对刑罚的报应和警示功能，认为刑罚发动的正当性仅在于避免犯罪人再危害社会;（3）反对自由刑、身体刑，认为刑罚的手段应该仅仅是为了矫治犯罪人，或剥夺犯罪人的再犯罪能力。

总体而言，个别预防论立论于社会责任论，个别预防论者否认犯罪人的自由意志，他们认为人之所以犯罪是由先天的性格因素和具体的社会环境所共同支配的，李斯特把犯罪理解为“是在素质、环境支配下，必然的，不得不陷入犯罪的宿命论的、决定论的存在。”[4]

（二）个别预防论的衰落

尽管个别预防论曾是刑罚思想史上极其辉煌的存在，但是由于其先天的缺陷或者说是人类认知水平的欠发达导致其在刑事政策上是失败的，这也导致了其理论的衰落。下面笔者拟就个别预防论在刑事政策上失败的原因做简要梳理。

首先，个别预防论无法准确把握用刑尺度，由于个别预防是基于行为人的危险人格或者说是犯罪可能性来施以刑罚。那么就不可避免地导致重罪轻罚、轻罪重罚以及刑及无辜的情况，有犯了重罪的行为人可能由于其主观犯罪性格弱，或是再犯可能性低而受到了较轻的处罚，反之亦有可能行为人只犯了轻罪，因为被认定具有犯罪的危险人格被判处有罪。其次，如何具体、准确地评判犯罪人的人身危险性是存有疑问的。最早关于犯罪人危险人格的学说是由意大利刑法学家龙勃罗梭提出的，他主张天生犯罪人论，通过对犯罪人的外貌特征进行归纳总结得出其相同的特点，于是就主张通过外貌特征来判断一个人是不是具有犯罪性格的人。但是限于人类认知手段，认知能力的局限性，仍然难以准确地认识到性格等内在的抽象内容。最后，是对个别预防的效果的存疑，即矫治康复，剥夺犯罪能力能否真正起到效果从而使犯罪人不再危害社会。由于人的内心是复杂的会伪装的，所以在接受矫治康复之后，即使行为人仍有犯罪的想法，也可以伪装成没有犯罪意图，并且既然认为行为人的犯罪性格是被决定的，那么这种危险人格能否被正常化仍是存疑的。

四、对我国刑罚政策的思考

（一）我国现阶段刑事政策的主要问题

笔者认为，我国现阶段的刑事政策主要问题是过于偏重对犯罪人的惩治和对社会整体的一般预防，而缺乏对犯罪人或犯罪嫌疑人的特别预防和合法权益的保障。其显著特点就是我国的刑事拘留适用率长期保持在一个较高的水平，基于无罪推定的理念，任何人未被法院判决有罪前，应被推定为无罪，刑事司法应以取保为常态，羁押为例外。但有学者调查显示我国刑事拘留适用率在90%以上[5]。究其原因便是过于重视惩罚和一般预防，而忽视对犯罪人或犯罪嫌疑人个人因素的考量和个别预防，从而导致对刑罚发动的必要性缺乏考虑，对犯罪人或犯罪嫌疑人个人权益的损害，最终使得刑罚权得到了不当扩张。另外有学者指出，刑事强制措施的不当扩展将使其实质异化为打击犯罪、严控犯罪、维护社会稳定的工具[6]。这背后实质上还是过当的报应刑论和一般预防论在做祟。

（二）我国刑事政策的应然状态

在人类文明高度发展的现代社会，笔者认为虽然不能否认报应刑论对惩治犯罪的正当性和对社会正义情感的满足，但由于其对待犯罪行为过于简单的态度和精神内核的野蛮，导致其已不符合现代文明社会治理和人文关怀的需要。故笔者认为现代刑事政策的制定应以预防论为主，报应论为辅，而具体应以一般预防为主还是个别预防为主，应根据刑事政策的不同阶段分别对待。

在立法阶段应以一般预防为主。个别预防论注重的是个人正义，对法律正义不屑一顾，因此个别预防论是否定罪刑法定的，但罪刑法定原则是现代刑法的灵魂，是不容被抛弃的。况且在立法时，立法者应该考虑的是社会一般人，不应也不可能将所有个体的不同考虑到刑法中。因此在立法阶段应考虑的是社会一般准则，即只要足以对社会一般人形成警戒和预防作用就足够了。

但是在司法阶段则应该以个别预防为主。需要注意的是人权保障仍然是现代刑法的主要价值所在，每次审判活动针对的都是具体的犯罪个体，因此对不同犯罪人不同情况的考量应成为审判活动的重点，如果只是依据法条机械地定罪量刑，那便没有法官所存在的必要性了。所以在司法阶段应充分考虑犯罪人的不同情况，在法条的范围内尽可能地选择有利于犯罪人不再犯罪和回归社会的刑罚方式和剂量。

结语

不同时期的刑罚思想有着不同时代社会思想、政治的烙印，但都是人类文明的重要成果，体现了不同历史时期人类社会治理的智慧。通过对不同时期刑罚思想的梳理和解析，尽管有的理论因其自身的局限性与落后性已被淹没在历史长河，有的则因体现着人类社会不变的价值追求而保持着旺盛的生命力，但更重要的是我们要从历史中得到启发，从理论中走向现实。尽管我国的法治建设已取得了辉煌的成就，但我国的法治现实仍有许多需要改进的地方，因此从不同的理论中汲取精华和养分就显得尤为重要。希望本文通过对不同刑罚理论的梳理能够对我国刑事政策的进步提供一点有益思考，那便是本文最大的价值所在。

参考文献：

[1]邱兴隆.刑罚理性辩论[M].北京：中国检察出版社，2018：8.

[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1996：107.

[3]邱兴隆.刑罚理性辩论[M].北京：中国检察出版社，2018：68.

[4]马克昌.近代西方刑法学说史略[M].北京：中国检察出版社，1997：185.

[5]谢小剑.审前未决羁押率下降：基本特点与成因解析[J].中国刑事法杂志，2021（4）.

[6]梁玉霞.逮捕中心化的危機与解困出路——对我国刑事强制措施制度的整体检讨[J].法学评论，2011（4）.

作者简介：李鑫涛（1998—），男，汉族，河南平舆人，单位为长江大学法学院，研究方向为刑法。