论亚文化元素商标评审标准的完善

王文汇 胡彬素

摘要：随着亚文化的发展与商标市场定位的变化，亚文化元素被广泛运用于商标中，该类商标评审标准的完善已经成为实践中亟待解决的问题。在以《商标法》的“不良影响”条款以及《商标审查审理指南》为主要评审法律依据的背景下，通过对与亚文化元素相关的25份商标评审文书的分析，发现目前亚文化元素商标的评审机理及其缺陷，故建议从亚文化元素商标与其商品或服务的整体性出发，将审查标准解释为“网络时代一般社会公众心理的认同与接受程度”，并对“贬损”的含义进行扩充。

关键词：亚文化元素;商标;不良影响;评审标准

中图分类号：F27文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.07.029

1问题的提出

随着我国社会文化生活的逐渐丰富，公众对于不同文化也有了更加包容的心态，更愿意接受新思想、新文化，这为亚文化营造了良好的发展环境。与此同时，商标也逐渐演化为市场经济领域文化交流与沟通的载体。为了获取竞争优势，商标注册申请人常常通过将亚文化元素融入商标标志设计，以此传达亚文化的理念与价值，从而依托文化提升产品的附加价值，使商标所依托的产品或服务获得相关群体的认同。但亚文化毕竟不同于主流文化，难免会与社会弘扬的主流价值观发生矛盾与冲突，因此，亚文化元素商标的出现进一步加剧了经营者市场经济利益、相关群体文化消费需求与社会公共利益的失衡。

如何完善亚文化元素商标的审查机制，促进商标领域亚文化的良性发展，平衡商标利益链上申请者、消费者、社会公众等多元主体的利益，促成文化与价值共识与知识产权文化的多元发展，已经成为当下商标领域知識产权文化治理的重要话题，对于亚文化元素商标的评审标准的完善也已经成为实践中亟待解决的问题。

2当下亚文化元素商标的评审依据

我国现行《商标法》中与对含有亚文化元素的商标的评审标准有关的条款只有《商标法》第10条第1款第（8）项，即“不良影响”条款;其余的规范性文件中对此的相关规定有国家知识产权局所发布的《商标审查审理指南》中的相关规定，但是这些规定的边界模糊、可操作性低，在法律适用中易被进行扩大化解释，并不足以应对亚文化对商标文化秩序的冲击。

《商标审查审理指南》中将“不良影响”界定为了“标志的文字、图形或者其他构成要素具有贬损含义，或者该标志本身虽无贬损含义，但由该申请人注册使用，易对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响”，并指出应当“考虑标志的构成要素及其指定的商品和服务”。对于“贬损”含义的具体认定，现行法律规范中并未有过多的解释。

《商标审查审理指南》将对“不良影响”的审查认定标准界定为“根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书、权威文献，或者相关领域人士的通常认知”，并指出应当参考申请人的主观意图、使用方式、社会影响。《商标审查审理指南》更将审查标准的时间范围框定在“以审理时的事实状态为准”。

现行法律规范中并没有直接针对亚文化元素的商标的具体的审查标准，因此对于含有亚文化元素的商标的审查，大多依靠《商标法》的“不良影响”条款以及《商标审查审理指南》的相关规定，而相关规定中的审查标准仍然存在不合理之处：

第一，商标标志的构成要素以及其指定的商品或服务应当作为认定亚文化元素商标具有不良影响的直接审查要素，而不应作为参考要素、辅助要素。与主流文化不同，亚文化是一种偏向小众性的文化，往往只被某类群体所理解，而与其他群体之间形成认知隔阂。而亚文化元素商标的亚文化含义的表现往往就要依托于特定的商品与服务之上，因此商标标志的构成要素以及其指定的商品或服务应当作为认定亚文化元素商标是否具有不良影响的直接审查要素。

第二，审查认定标准不应只局限于“公众日常生活经验、辞典、工具书、权威文献”。随着互联网技术的发展，互联网环境已然成了亚文化成长、发展的摇篮，对于亚文化元素商标的审查认定标准，不能只局限于实体生活中的生活经验与工具书中的认知，更要将“网络时代大众心理的认同与接受程度”纳入审查标准之中。

3亚文化元素商标的评审机理——基于25份评审文书的实证研究

3.1以无差别的整体性驳回为主要方式

以“老司机”商标为例，“老司机”一词现多用于调侃之意，其贬义色彩与程度早已大大降低，且在现实生活中，一般只有将“老司机”用于成人用品的商标时，才容易使人联想到其本意。但在检索到的关于“老司机”的商标评审文书中，仅1份申请类别为“皮革皮具”的商标获得了“予以初步审定”的评审结果，其余申请类别为“啤酒饮料”“运输工具”“科学仪器”“通讯服务”等的商标却均被驳回注册申请，而绝大多数被驳回的申请类别与“老司机”的本意毫不相关。且商标评审文书中说明的驳回理由均为“用在指定产品上易产生不良影响”，却并没有结合具体的申请类别指明为何会产生不良影响。因此，就商标评审文书看来，商标评审委员会对于亚文化元素商标的评审并没有对其事实中的情感色彩以及结合申请类别进行考虑，而是以无差别的整体性驳回为主要方式。

3.2对于主流文化中使用广泛的亚文化元素商标更倾向于其本意

以“叫个鸭子及图”“绿茶”“草”这3个商标为例，这3个商标的主要特征均为其在亚文化环境中虽然有格调较低且具有“贬损”的含义，但其在主流文化中依然使用非常广泛且其主流文化含义难以被替代。因此，该3个商标均被予以维持或予以初步审定。商标评审委员会在“叫个鸭子及图”的商标评审文书中说明了“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义，因此一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，所以该商标使用在指定服务上并未产生不良影响。因此可以看出，对于主流文化中使用广泛的亚文化元素商标，商标评审委员会的评审标准为“社会公众的通常理解”，更易倾向于其本意。

3.3由第三人提出无效宣告请求的比例偏低且效果不明显

在研究的25份商标评审文书中，由第三人提出诉争亚文化元素商标具有不良影响且要求对其进行无效宣告的仅有4例，占比16%，且仅有50%的成功率。而亚文化元素的意义往往处于动态变化之中，某一个商标的元素往往在不知不觉间就被赋予了亚文化含义，从而使得其无法继续在某一产品或服务类别上继续使用，否则其亚文化含义会使其的使用具有“贬损”效果，继而侵犯到某一群体的利益而产生不良影响。

且由第三人提出无效宣告请求的成功率仅有50%，一方面在于由自然人提出相关申诉的比例为75%，说明绝大多数的无效宣告请求均由自然人发现并提出，自然人在对“不良影响”的取证和举证等方面具有一定程度的劣势，因此其请求不易得到支持;另一方面在于商标评审委员会对亚文化元素商标的审查标准更倾向于社会公众的普遍理解，因此单人提出的请求没有有力的证据支持往往缺乏代表性，难以得到商标评审委员会的支持。

4亚文化元素商标评审标准完善

4.1将亚文化元素商标置于相关商品或服务的环境中进行审查

亚文化元素商标的亚文化含义的表现往往就要依托于特定的商品与服务之上才得以显现，因此亚文化元素商标所指定的商品或服务应当作为认定亚文化元素商标是否具有不良影响的直接审查要素。有些亚文化元素仅仅凭借其字面含义往往难以认定其具有不良影响，但其依托在某类商品或服务中，则会产生某些负面影响。

4.2审查标准不单是“相关领域公众的一般认知”，更应是“网络时代一般社会公众心理的认同与接受程度”

亚文化元素“熟女”的商标评审文书中，商标评审委员在说明该商标不具有不良影响时提出“我国公众对‘熟女’的含义并未形成普遍认知”，亚文化元素商标“MLGB”的商标评审文书中同样提出“难以证明该含义已为社会公众所广为认知”，对亚文化元素商标的审查以一般社会公众的认知为标准;但是在“绿茶”商标的评审文书中，提出“上述文字作为争议商标不致误导相关公众的认知”，此处却使用的是“相关领域公众的认知”为标准，因此现在商标评审委员会对于亚文化元素商标的审查标准存在不一致、不统一的情况。亚文化元素商标虽说只使用于特定的商品或服务上，但是其面向的却是社会公众。即使并非作为亚文化元素商标依附的商品或服务的使用主体的社会公众，也应当具有评判该商标的亚文化元素是否具有不良影响的权利，因此，亚文化元素商标的评审标准首先应当以“一般社会公众的认知与心理认可、接受程度”为准。

网络环境是亚文化发展的重要载体，在网络技术飞速发展，互联网普及程度大幅提升、网络流行语大范围普及的情况下，亚文化元素的商标评审标准更应结合网络环境，即以“网络时代一般社会公众心理的认同与接受程度”为准。

4.3对于“贬损”含义的具体内容应当加以扩充

《商标审查审理指南》中对“不良影响”的界定使用了“贬损”一词。“贬损”意为“贬低损毁”，但对于亚文化元素商标具备何种要素才为“贬损”，《指南》中并未有进一步的规定。目前对于“贬损”含义的界定，大多依靠商标评审委员会的自由裁量，主观性较强且标准不够统一，因此对于“贬损”含义的具体内容应当进行扩充。

日本《商标法》第4条第1款第（7）项规定：“可能损害公共秩序或善良风俗的商标属于不能进行商标注册的商标。”日本的《商标审查基准》对该项做了进一步解释，指出相关商标即本身为不道德的、淫秽的、歧视性、令人不可接受或憎恶的文字或图形，以及商标本身虽无前述情形，但如果使用于指定商品或服务时，则违反社会公共利益或一般道德观念。日本法中的前述规定与我国《商标审查审理指南》中的相关规定较为类似。

美国《兰哈姆法》第1052条a款规定了包含不道德、欺骗或诽谤性内容;或含有对生者或死者、机构、信仰或国家象征有贬损或引起错误联想的内容，或包含使之蒙受鄙视或破坏其名誉的内容的商标申请，不得在主注册簿上获得注册。这便是美国法对于“贬损”含义的列举性规定。而关于“机构、信仰与国家象征”的相关商标不得注册为商标的相关规定在我国《商标法》第10条中已有规定，因此我国《指南》中的“貶损”含义不应包括“机构、信仰与国家象征”。

“贬损”含义偏向于情感，而亚文化元素根据情感色彩大致可分为贬义、中性和善意调侃。贬义色彩即可用美国法中的“不道德、欺骗或诽谤性内容”进行解释，中性亚文化元素多应当根据其使用的商品或服务来判定其情感色彩，如果构成对他人（包括自然人、法人）的侮辱、破坏他人名誉的，即该亚文化元素商标当然构成“不良影响”。因此，对于《指南》中亚文化元素商标的评审标准中的“贬损”含义可以解释为“具有不道德的内容、构成欺骗或诽谤的或者构成对他人（包括自然人、法人）的侮辱、破坏他人名誉等具有贬义情感偏向的”。

4.4亚文化元素商标的审查与商标的知名度无关

在亚文化元素商标的评审文书中，许多申请者会在申请理由中写明“商标经使用多年已经具有一定的知名度”。但亚文化元素商标是否具有知名度，是否已经投入使用多年，与其亚文化含义是否会产生不良影响，是否能被一般公众所接受无关，即使一个商标已经注册甚至成为驰名商标，仍有可能因为其亚文化含义产生的不良影响被撤销。因此，不能以商标使用多年、具有一定知名度为由对抗亚文化元素商标的亚文化含义无法为一般公众所接受的事实。

5结语

具有独特精神主张和价值取向亚文化对青年学生的吸引与影响逐渐赶超社会主流文化，与亚文化有关的产业也逐渐兴起，但与之伴生的则是社会观念与法律制度的相对滞后。亚文化元素商标评审标准的不完善一方面压抑了亚文化正面价值表达，另一方面也让危害社会文化秩序、挑战公众道德底线的不良文化进入市场。完善相关的评审标准只是亚文化法律治理的一小步，在去封闭化、全球化的浪潮中，如何借力亚文化的发展，提升国家文化软实力，是我们必须直面和重视的问题。

参考文献

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