论生态环境损害赔偿磋商制度优化路径

赖德斌 黄擎

(湖南工商大学 法学院，湖南 长沙 410205)

生态环境损害赔偿磋商是国务院授权的省、市级政府或其指定部门，根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实、修复时间、生态责任等具体问题与损害赔偿义务人进行协商的生态环境法律救济制度。2015年，在中共中央办公厅和国务院办公厅《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的推动下，磋商制度在生态环境修复领域中得以初步尝试。尽管磋商制度在改革实践中取得了一些效果，但制度构建层面仍存有不足之处，专家学者对此也不乏探讨，但多聚焦于制度内部的特定环节，未从整体视野对磋商制度的实践样态进行审视。为提高生态修复效率以及优化磋商制度，应对磋商制度实践进行系统研判，结合内外部优劣势及机会风险进行分析，最终得出制度完善的方法路径。

1 现实样态：生态环境损害赔偿磋商制度的建立与发展

磋商是我国生态环境损害修复、损害赔偿的一项新制度。2013年，党的十八届三中全会提出“用制度保护生态环境，实行生态补偿制度”。2015年，中共中央办公厅和国务院办公厅依据十八届三中全会精神指示，制定了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)，首次对“磋商”进行了规定，并于湖南、江苏等7个省进行改革试点。2017年，我国为进一步加快生态文明建设，基于试点省份两年实践的经验总结，出台《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)将试点工作由7个省扩大至全国范围。其中，《改革方案》对“磋商”进行了制度设计修改，将试点方案中“赔偿权利人可以磋商或直接提起诉讼”的“平行路径”规定修改为“赔偿权利人应先进行磋商，未达成磋商时依法提起诉讼”的“阶梯范式”，自此正式确定了“磋商”在生态环境损害赔偿制度中的“前置”定位。

磋商制度的发展与地方规范、诉讼规则息息相关。为落实《改革方案》，提升磋商制度实践效果，我国大多数省、市以及直辖市所属区、县因地制宜地制定了磋商制度的地方规范性文件。据统计，截至2021年9月，我国共制定了磋商规范文件100余份，[1]相关配套文件300余份，[2]涉及磋商调查、鉴定评估、资金管理等具体内容。另一方面，诉讼规则的制定又为磋商制度实践提供了司法保障。2019年5月，最高人民法院颁行《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》，在诉讼规则中突出了磋商“诉前”地位以及制定了磋商协议的司法确认规则。基于最高院司法解释的理解以及地方实践经验的反馈，天津、上海、江苏、山东等地方高级人民法院分别颁布了《天津高级人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件若干问题的审判委员会纪要》《上海市高级人民法院关于审理政府提起生态环境损害赔偿民事案件的若干意见(试行)》《江苏省高级人民法院关于生态环境损害赔偿诉讼案件的审理指南》以及《山东省高级人民法院印发关于加强生态环境损害赔偿案件审理工作的意见》等地方法院指导性文件，进一步细化了磋商司法保障规则。

2 问题检视：生态环境损害赔偿磋商制度的实践不足

尽管地方政府积极适用磋商制度开展生态环境破坏索赔，但在具体案件适用中，磋商制度还存在诸多探索空间。

磋商是损害赔偿诉讼的前置程序，损害赔偿诉讼案件数量占全国环境资源案件比例不高意味着磋商未实现全面运用。据最高人民法院发布的《中国环境资源审判》的数据统计，2019年全国法院审结损害赔偿诉讼案件36件(司法确认23件、诉讼案件13件)，2020年审结62件，两年合计审结损害赔偿诉讼案件98件，平均至每个省级行政区不足3件，可见案件总量、均量微少。

与其他环境法律救济制度相比，实践中运用到磋商制度的案件数不多。2019年，全国法院共审结环境资源一审案件26万件，2020年审结25万件，而适用磋商的司法确认和赔偿诉讼数量却未能突破三位数，在整体基数中占比微小。同时，与2019年的数据相比较，环境民事公益诉讼审结103件，审结率上升77.6%；检察机关提起的环境公益诉讼审结3 454件，审结率上升82.3%；损害赔偿诉讼在只有62件案件审结的情况下，审结率虽上升了72%，但案件审结数量和审结增长率的统计数据都未能超过环境公益诉讼。

与美国自然资源损害赔偿的磋商制度相比，我国磋商制度应有更广阔的适用前景。据美国学者对美国联邦磋商案件的相关统计，在美国仅内政部就提起了超过500起磋商索赔，全国95%以上的自然资源损害索赔是由磋商完成的。[3]相比之下，我国从2017年12月全国试行开展磋商工作，到2020年1月共计完成赔偿案件945件，以磋商方式结案的案件比重不到70%。[4]

3 法理分析：生态环境损害赔偿磋商制度的实践症结

3.1 适用范围不大限制了磋商制度的广泛运用

党的十八大将“生态文明建设”列入执政方针，构建实施磋商制度是十八大以来治理环境、修复生态的重要创新举措。与依靠民事侵权法律实现救济的个人人身损害和财产损害赔偿以及依靠海洋环境保护法实现海洋生态损害赔偿救济不同，《试点方案》和《改革方案》规定磋商制度适用于“较大及以上环境突发事件” “省级以上功能区划产生生态损害”和“其他环境污染后果严重”等三种情形。这些事件具有两个特点：一个是磋商制度的适用集中在环境污染发生的事后阶段，另一个是磋商制度针对的是情况较为严重的污染情形，即“事后性”与“严重性”的环境污染才能够以磋商方式进行救济。

“预防为主”是《环境保护法》的基本原则。《环境保护法》作为生态环境法律救济体系的基础性法律，相关制度应当对《环境保护法》的基本原则进行充分考量与具体设计安排。磋商作为实现环境法律救济的关键制度却仅局限于“事后”，暴露了预防机制的“阿喀琉斯之踵”。

另外，从发起磋商权利来源机制为视角出发或更能凸显磋商制度的使用范围宽泛性的不足。《试点方案》《改革方案》以国务院授权的方式将赔偿权利授予省、市级政府及其指定部门，一般为地方生态环境部门，其背后蕴含了职能赋职责、职责赋职权的机制逻辑——生态环境部门具有治理环境的职能，负有生态修复的职责，以授权的方式将磋商发起权利赋予生态环境部门更能够实现其职能职责。生态环境部及各级部门都具有各类与环境相关的职能，其中指导实施损害赔偿制度属于“负责重大生态环境问题的统筹协调和监督管理”的职能范围，但要注意的是生态环境部门还具有“负责环境污染防治的监督管理”的职能要求，其具体指向为污染防治，更侧重于对环境污染的“预防”。因此，仅在生态污染“事后”范围适用磋商制度只能覆盖生态环境部门的部分职能。此外，这亦会使其对其他职能的制度支撑不足。

同样，“严重性”也限制了磋商制度的适用范围。一是以突发事件分级标准来确定启动赔偿磋商，但“较大及以上”等级的突发事件往往涉及到因污染导致多人死亡、转移多人以及较大的财产损失情况，虽然这些重大环境突发事件时有发生，但整体趋势逐渐减缓并且数量保持在相对较少的区间内。二是以主体功能区规划作为区域标准来确定启动磋商，但仅局限于重点生态区和禁止开发区，对于其他功能区是否纳入其中缺乏充分考量。三是以“其他严重情形”进行兜底来确定是否启动赔偿磋商，但是何为“其他严重情形”在《改革方案》中并未明晰。实践中大多援引最高人民法院和最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，以司法解释作为“严重情形”的认定标准。例如，长沙首例生态环境损害赔偿磋商案，尽管赔偿数额只有5万元，但在认定是否为严重情形时，根据“两高”司法解释认定其达到环境污染罪的入罪条件，从而确定涉污主体的生态责任。不可否认，刑事司法解释在缺少衡量标准时确定涉污主体是否承担赔偿确有可借鉴之处，但刑事规范具有谦抑性，其作为法律体系的底线确定的入罪条件应较对应的民事行为严格。因此将刑事司法解释作为确定严重性的依据虽无可厚非，但由此可能会导致部分环境污染无法通过磋商来进行生态修复。

3.2 监督机制不完善限制了磋商制度的实践展开

监督机制是保障磋商有序、修复有效的重要基础，监督机制不完善容易肇致试点实践难以放开手脚。

目前，磋商制度主要依据《试点方案》《改革方案》等政策文件、各地规章办法以及《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》和相关党内规章来落实生态修复的监管，但是效果不理想。

首先，尽管《试点方案》《改革方案》都对环境修复和损害赔偿的监督进行了规定，但由于政策性文件的模糊性，在监督方面的规定不够清晰，缺乏明确性。同时，《试点方案》《改革方案》对监督方面的规定仅限于修复效果和赔偿款项使用，对于如何达成磋商协议、修复方案等重要细节尚付阙如。

其次，地方规范性文件在政策衔接与地方实践结合时，虽对监督机制进行了考量，但未进行整体性设计，多是着重强调了磋商中的公众参与机制。另外，从各地方的磋商实践报告来看，地方部门多是围绕“首例”“第一案”等进行宣传报道，对于磋商协议、修复效果等内容则少见于网上公示。

最后，通过《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》及其他党内条例对部分违反职责人员进行了处分，但该办法中仍有一些不足。其一是该办法虽然规定了不同的责任追究情形，但多是强调“违法性”和“有责性”，对于衡量标准以及处理方式较少涉及。例如，该办法第五条：“应当追究相关地方党委和政府主要领导成员的责任：‘(四)作出的决策严重违反城乡、土地利用、生态环境保护等规划的；……’”而对何谓“严重”，在缺少先例参考时则没有明晰的量化指标，容易产生诸多歧义，造成适用不便。同时，“追究责任”在该办法中没有进行直接规定，往往需要借助党内法规来进行进一步的判断。二是该办法多是对行政程序性事项进行规制，对实体内容规定较少且兼具抽象性。磋商制度不同于命令型行政，强调平等协商，行政部门与涉污主体达成磋商协议的过程并未涉及制定、审核、批准等行政程序，因此该办法对磋商中损公肥私的失职人员难以起到监管作用。

3.3 法律间衔接不畅制约磋商制度的普遍适用

法律间衔接不畅在一定程度上制约了制度实施的效果。当前，磋商制度与其他司法制度存在一定冲突，即与司法确认和环境公益诉讼之间存有不相协调的问题，这与磋商制度尚处试点阶段有关，但这也导致了磋商在实践上未能得到普遍适用。

一方面，磋商制度与司法确认在地方实践中存在认识分歧。尽管《改革方案》对磋商制度设计了“进行磋商—磋商完成—司法确认”的程序范式，以此保证磋商结果能够得到有效落实。但与此不同的是，在各地实践中或有采取不同于司法确认的形式但取得同样强制效果的方式方法来保障磋商协议得以实行。例如在绍兴市的磋商规范文件中，直接以地方性法规的权威性赋予该制度以强制执行效力；桐乡市以公证的方式来保证磋商协议具有强制执行力。[5]从效果来看，不可否认这些探索对磋商协议的执行、生态损害的修复起到了至关重要的作用，但对于能否采取多元方式保障磋商协议的强制执行，国家层面的政策性文件中尚无明确说明。这使得不同地方的工作人员产生相应困惑，也是致使制度实施步子迈得不够大的原因所在。

另一方面，尽管为破除生态环境损害赔偿诉讼与环境公益诉讼的叠床架屋之弊，提高修复效率，最高人民法院出台了相关的司法解释，对赔偿诉讼与环境公益诉讼的顺位问题进行阐释说明；但是，磋商作为赔偿诉讼的前置程序，其与赔偿诉讼关系自然不言而喻，然而在司法解释中并未明确指出磋商制度与环境公益诉讼的顺位关系如何，导致实践中存在三类情况：第一类情况，权利人先行磋商，之后产生公益诉讼，磋商与公益诉讼如何处理？第二类情况，法院先受理环境公益诉讼，权利人在其之后进行磋商，两者如何衔接？第三类情况，在同一时间里磋商与公益诉讼一并产生，权利人与法院又该怎么办？因此，由于缺乏明确规定，导致磋商制度的适用难免有所束缚。

4 策略建议：生态环境损害赔偿磋商制度的优化路径

4.1 扩大磋商制度的适用范围

当前，磋商制度仅适用于“违法性+严重性”的环境污染事件。但是解决环境污染问题不仅要重视这些“大污染”，还要“大小兼顾”，否则当“小污染”演变成“大污染”，此时造成的损失与治理成本投入将大为增加。对此，各地方在试点实践中可以有针对性地对存在环境风险或一般性污染进行磋商，谨慎地开展磋商活动，对出现制度不适的情形及时中止磋商，待制度完善或时机合适再采取相应行动。

另外，当前以刑事司法解释作为“其他严重情形”标准的依据亟需改变。刑法具有谦抑性，磋商作为民事手段，其衡量标准应当宽于刑事司法标准。同时，宽于刑事司法解释中的标准能够将更多环境污染事件纳入磋商制度之中，以便更好地实现生态修复、生态补偿。因此，各地方行政部门可以结合当地实际情况和污染标准规定，因地制宜、量体裁衣地制定出适合本地情况的“其他严重情形”标准，以此扩大磋商制度适用范围。

4.2 加强磋商监管的制度保障

强化磋商制度监管是优化磋商制度的关键。应对当前磋商制度监管保障不足之弊，可以从提供磋商救济和明确权利人失职责任两个方面出发。

首先，围绕磋商协议为当事人提供相应的救济渠道。一是对未公布调查结果、修复方案等主要内容的磋商协议，公民可以要求行政部门及时公布，行政部门应当及时公布并作出合理说明；对未能作出合理说明的行政部门给予警示，要求其今后在第一时间内公布磋商协议。二是对磋商协议影响其合法权益的公民或组织可以向司法部门提出撤销之诉，由司法机关对磋商协议进行裁量审判，以决定是否继续履行。三是磋商协议未影响其合法权益，但对协商协议内容中赔偿数额、修复方案有所质疑的，可以向行政机关或鉴定评估机构提出复议申请，由后者对其进行回应，对复议不服的可以向上级机关进行申诉。

其次，明确权利人的失职责任。一是充分考量磋商制度中权利人可能出现的失职情形，根据失职的严重程度对其进行梳理分类。二是参考《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》中对相关失职情形的惩处规定，对未明晰的违法情形、适用惩处措施进行具体明确并纳入各地方磋商规范文件或相关法律规范中。三是补充《党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)》未列明但实际中可能出现的失职情形，同样纳入相应规范文件和法律条款当中。

4.3 明确磋商制度的衔接关系

磋商制度的广泛适用必须处理好法律之间的衔接关系，包括磋商与司法确认之间的关系以及磋商与环境公益诉讼的顺位逻辑。

对于磋商与司法确认之间的关系，要认识到司法确认是磋商协议的执行保障，两者是目的与手段的关系——采取司法确认是为了让磋商协议中涉及到生态修复、损害赔偿的内容得到司法保障。同样，采取立法赋强、公证赋强等方式也可以保证损害磋商协议得到强制性履行保障。因此，应当通过多元化方式保证磋商协议得到实施。

另外，明晰磋商与环境公益诉讼的顺位逻辑可以从效率原则视角进行考虑。最高人民法院以效率原则为基本考量出台了损害赔偿的司法解释，按照相同逻辑应一以贯之地适用于磋商制度。[6]对于磋商先于环境公益诉讼发生的情况，应考虑到磋商属于赔偿诉讼的前置程序，具有效率优势，并且在程序逻辑中应优先于环境公益诉讼得到处理。对于磋商发生在环境公益诉讼之后以及两者同时发生的情形，按照相同逻辑可以中止环境公益诉讼或先行磋商，以最大程度节约司法成本，提高生态修复效率，待磋商结束后再决定其是否继续。

除此之外，在明晰上述司法关系外，应当制定相应规范文件予以明确。所以，最高人民法院可以修改相关司法解释，对允许磋商采取不同强制性保障方式以及对磋商和环境公益诉讼顺位进行明确规定。

5 结语

磋商具有提高修复效率和减少治理成本的制度优势，立法机关、司法机关可乘环境治理模式转型以及全国范围内推广试行磋商制度之机，吸收各地实践经验和理论研究成果对磋商制度进行优化。尤其是针对各地关于磋商规范文件中对主体、内容、程序等关键要素规定不一的情况，立法机关应站在全局的高度，考察各地方的规范性文件及其实践反映出的修复效率、法律效果，进行系统性地梳理与针对性地优化改善，宜制定出适应全国普遍性情况、具有更高层级效力的法律来满足当前的实践需要，以促进生态环境修复更加有效。