英美刑法中的共谋罪及其借鉴

高永明， 王 佼

（扬州大学法学院，江苏 扬州 225127）

我国近年来开始关注英美刑法中的共谋罪，学界对是否引入共谋罪一直存在争议。晚近国际社会经常发生恐怖袭击，我国也同样面临打击恐怖主义和极端主义犯罪的问题。从英国共谋罪的产生来看，最初的共谋罪是政府为了巩固统治、禁止结党以及对付滥用法律程序或者妨害诉讼的恶意诉讼行为而设置的，并且在17 世纪初期，共谋成为普通法上的犯罪。星法院在1611年判决的家禽案中指出，尽管协议的目标没有实现，但协议本身应受到惩罚[1]。但在部分美国法院看来，如果过分扩大共谋罪的范围，一个人的行为与对其行为的惩罚之间的关系就会被削弱，从而使这种惩罚变得任意，这违反了宪法规定的正当程序原则。换言之，只有参与共谋者才对推动共谋犯下的所有合理可预见的实际罪行承担替代责任，否则将违反实质性正当程序原则[2]。因此美国刑法学界的许多学者都批判了共谋论，甚至有学者提出废除共谋[3]。这种观点还反映在美国刑事立法的实践中，导致“在过去的几十年中，美国的联邦法律和美国各州的法律限制了共谋犯罪的数量和适用范围”[4]。这种限制始于20 世纪70年代中期和80年代初美国联邦第五巡回法院的若干判例。然而，超过四分之一的联邦刑事案件，以及许多州的判例，都包括了共谋罪[5]，而且每个州都承认了这种罪行[6]。迄今为止英美法系的普通法中有关共谋罪所秉持的基本立场是：共谋者之间达成的非法协议是共谋罪的实质，而共谋本身就是应受惩罚的犯罪。犯罪未遂的确定要求犯罪者至少朝目标犯罪实施了强有力的行动，以证明自己的意图并接近目标犯罪。如果没有创造共谋罪，那么某些危险行为必须等待它们达到未遂状态，然后才能受到惩处。显然，这将导致刑罚权启动滞后。因此，共谋罪完善并维护了英美法系的严格责任，它提供了提前启动刑罚权力所要求的合法性，并且有利于扼杀常见的反社会危险行为于萌芽当中，因而共谋罪的立法基础就不成为问题。

从我国恐怖主义、极端主义犯罪的现实看，不参与犯罪行为而参与共谋是常见的客观现实。当前，随着国际社会恐怖犯罪活动日益凸显，共谋罪也陆续出现在一系列打击恐怖活动犯罪的公约中。打击恐怖主义、加入国际条约的现实也使得我们有必要研究共谋罪的适用条件等，从而为完善我国反恐刑事立法提供有益的启示，这也是本文研究的重要目的和研究意义。

一、英美刑法共谋罪的成立条件

（一） 主体和犯意要件

一个人的谋划不能犯有共谋罪，但是根据共谋罪主体中“单方主义理论”的观点，共谋罪的成立并不要求全体共谋者都具备责任能力。因而，犯罪的主体应为复数，这是构成共谋的前提。

同时需要犯罪者有特定意图。犯罪者不仅需要了解特定的犯罪目标，而且还应具有追求和希望实现犯罪目标的特定意图。这就意味着，行为人要想构成共谋罪，就只有故意与他人合作共同促成共谋目标的实现。比如，甲以开玩笑的真实态度和语气邀请乙跟自己一同实施抢劫，乙严肃地同意，这种情况下甲和乙均不会构成共谋罪。除此之外，行为人仅仅具备概括的故意也不构成共谋罪。如甲对乙说，咱们一起犯罪吧，而乙本身就有此意，于是同意了。此时甲和乙都仅有概括故意，也不能成立共谋罪。在极为特殊的场合，诸如《美国模范刑法典》还要求共谋者在共谋被起诉之前至少实施一项外部行为以推进共谋。

（二） 协议要件

成立共谋罪还需要行为人之间达成了不法协议。惩治共谋罪的实质在于惩处协议者之间达成的不法协议。不法协议是共谋罪在行为要件方面的表现，但这并不要求必须实施不法行为或者必须实施作为协议对象或目标的犯罪。协议是指犯罪者为实施犯罪或非法行为达成的协议。共谋是要求每个共谋者与他人交换意愿和想法，并通过有共同意图和同意的有形手段发起共谋以达成共谋。以此能够认定，协议是一种有意识的联合和从事共同计划的意志的持续[7]。同时，作为共谋罪的协议也不要求一定是正式的协议，行为人之间在形成了犯罪同盟关系后所达成的“心照不宣的理解”就可以构成协议。除了达成协议外，犯罪者为促进非法协议而进行的任何外在行为都不是共谋罪的必要组成部分。普通法和制定法所达成的共识是，协议是成立共谋犯罪的本质。当然进而言之，不法协议的实质是一种通过共同的思维所实现的反社会的意志联合和沟通。

协议的构成要素大体分为以下几个方面：第一，协议的主体为两人以上。协议一定是两人或者两人以上达成的，而这些人一定是朝着共同的目标而联合行动的[8]。换句话说，合意不可能由单一的个体形成。第二，协议的目的是促成或便于实质犯罪的实施，是为了犯罪行为的推进而达成的。第三，共谋者之间达成犯罪的合意。假如其中一人只是假装达成协议，那么不管对方有多么的确信，在事实上就不是在与他人共谋，即便对方虽可能具有必要的犯意。

协议可以用有形的形式表示，也可以用无形的形式表示。在通常情况下，协议以无形形式表达，并且共谋者之间达成的行事协议不需要同时也不太可能会用书面的形式来写下。犯罪者之间达成的行事协议，可以采用诸如语言之类的明确形式，同样也可以采用诸如身体行为之类的隐含形式[9]。

只要参与共谋的每个成员都知道他正在参加一次共同的冒险，即使他没有参加为推进共谋而进行的所有行为，或者他不知道其他成员的身份，甚至当事人之间没有进行必要的接触，也可以认定他们之间存在着不法协议。但是，如果说当事人之间彼此都没有意识到对方的存在，那就没有办法达成协议。因此，共谋并不需要知道同伙的身份以及合伙者的数目，但必须知道至少一个同伙的存在。比如，甲和丙达成了协议，他愿意同乙和丙一起合作，共同来实施抢劫。与此同时，乙和丙达成了协议，愿意跟甲和丙一起合作共同实施抢劫。那么，这时甲乙丙这三个人就形成了一个可以用单一的共谋罪追诉的群体。丙在与乙达成协议的时候，不单是代表自己的行为，同时也传达了甲的协议。如果甲最终和丙达成了协议，表示其同意和丙还有其他的人一起实施抢劫，那么同样地可以认定甲与丙还有其他的合作者之间达成了协议，从而认定共谋。此时甲不仅不知道合作者的数目，同样也并不知道合作者的身份。这就意味着控方在证明成立共谋罪时没有必要证明存在着一个正式的协议，可以从被告人的行为或者是通过间接性的证据推导出存在一个协议[10]。

同样有可能继承共谋者之间的非法协议。一个人可以充当共谋罪的继承人，并在共谋罪确立之后加入共谋罪。这时，应承担共谋罪的责任。允许通过使用间接证据（通常包括当事方的唆使、协助或协调行动） 来证明先前协议的存在，并进一步推断证明参与者知晓不法协议，并且具有参与共谋的故意。

二、英美刑法共谋罪适用范围的扩张

（一） 共谋罪适用的扩张

共谋罪的缘起是为了应对滥用法律程序的虚假诉讼而设立的，此时的共谋罪只存在于制定法中，其适用范围仅限于滥用司法程序的犯罪。一直到17世纪初，共谋罪才成为普通法上的罪名之一。法官在特定案件中所界定的共谋罪，认为将一些人组合起来，以产生一个不受欢迎（至少到目前为止） 的犯罪体，这本身就是对社会、商业和道德的危害，其适用范围包括旨在实施任何性质罪行的联盟，由此法院扩大了共谋罪的适用范围。法院一方面把对实施直接危害社会的共同行为的刑罚扩大到共谋罪的适用范围，另一方面，法院已逐渐将各种诽谤性联合行为、勒索链行为等视为犯罪。随后法院不断地扩张对共谋罪的适用范围，进而推导出通过不法的手段来损害他人作为目标的共谋是一种犯罪这一宽泛的原则[11]。这种规则一直延续发展到现代社会。

（二） 共谋罪针对有组织犯罪的扩张适用

随着犯罪活动和犯罪组织变得越来越精密、复杂，有组织犯罪正呈现不断蔓延和日益严峻之势，其严重性引发世界各国的普遍关注。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第五条第一款规定，各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，规定为直接或间接获取金钱或其他物质利益而与一人或多人达成协议实施严重犯罪的为刑事犯罪行为，其中一人（如果国内法有此要求） 为促进实施上述协议而实施一项行为或参加有组织犯罪集团，这种犯罪不同于未遂或已完成的犯罪。第六条规定，各缔约国均应根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将下列故意行为定为刑事犯罪：“……根据本国法律制度的基本概念：……参与、合伙或共谋实施、企图实施，以及协助、教唆、便利和建议实施本条所确立的任何罪行。”根据上述规定，公约要求缔约国至少确立共谋实施有组织犯罪和共谋实施洗钱的罪行。同样《联合国反腐败公约》第二十三条第一款规定，各缔约国均应根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，对“……参与、协助或教唆、便利或纵容实施或企图实施本条所确立的任何犯罪，以及协助、教唆、便利和建议实施这些犯罪”的行为采取立法措施。因此公约要求缔约国以符合其国内法的方式将共谋洗钱定为刑事犯罪。另外，联合国《防止及惩治种族灭绝罪公约》第三条和《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》第三条第一款也吸收了英美刑法中共谋罪的概念，要求缔约国分别创制“种族灭绝共谋罪”和“非法贩运麻醉品和精神药物共谋罪”。这样，共谋罪在打击有组织犯罪方面逐渐扩张适用。

在英美法系国家中，共谋罪已然演变为对付有组织犯罪的重要利器，被用来对付他们认为危险或者是道德上不可取的未完成形态的有组织犯罪。在有组织犯罪中，经常负责具体实施的反而是集团中不重要的小人物，而负责谋划的才是集团中的核心人物，他们在整个犯罪活动中所起到的作用甚至超过实施者。这为共谋罪在打击有组织犯罪方面的适用提供了事实依据。共谋罪将共谋者与具体实行人同等看待，有利于彻底打击犯罪集团，从而将刑法的惩戒作用发挥到最大。同时共谋罪可以为提前威慑犯罪提供合法性基础，从而不要求惩罚应达到未遂罪所要求的行为水平，对构成犯罪而言有一个较低的入罪门槛，因此可以起到更好的预防作用。“传统的惩罚理论侧重于惩罚、威慑、剥夺权利和改造。惩罚不采取干预行动的旁观者的建议是以威慑为前提的，那就是，对一个不采取干预行动的旁观者实施惩罚，目标在于威慑未来类似不采取行动的旁观者。”[12]共谋罪对于潜在的犯罪集团来说也是一种强力的警示，可以将犯罪组织扼杀于萌芽中。另外，共谋罪为了满足实体法上要求的早期化处罚，其具有宽松的证据规则，控方不需要证明被告知道共谋的所有目的或细节，也不需要知道所有参与共谋者的身份[13]。同时，共谋罪在实践当中不受传闻证据规则的限制。根据这项规则，共谋者在共谋过程中或为推动共谋而做出的陈述，不会被视为传闻证据，亦可同样用作对付其他共谋者。这些都为检方指控犯罪集团提供了便利。原因是共谋的特征之一是具有秘密性的，其他很少有能够证明共谋的证据，因为一般的人对于共谋的细节都无法知悉。除此之外，达成共谋协议的地点和共谋外部化进一步推进的地点，都会由于共谋罪具有独立于实体犯罪的可罚性而成为犯罪地。这时候控方就能够选择便利追诉的管辖地。起诉方可以起诉整个共谋，并规避对实体犯罪的时效规定。共谋罪在适用时效规约方面也具有灵活性。共谋罪是一项持续的犯罪，仅在共谋罪终止后方可开始诉讼时限。普通法认为，检控共谋罪行的时限是在所有目标罪行完成后，或在所有共谋者放弃所有目标罪行后。但是，如果起诉方以共谋罪起诉被告，则可以等到目标犯罪超过起诉时限，但起诉共谋罪的时限仍然有效。此外，如果共谋者试图隐瞒共谋罪，则将扩大对共谋罪的时效规约，因为此时应认为共谋仍在进行中，而时效规约尚未生效，尚未因共谋罪被激活[14]。从规制有组织犯罪和其他复杂犯罪的角度来看，“共谋条款可能满足检方对起诉大型犯罪组织方便性的考虑，并在一定程度上使它们具有实用性”[15]。

三、英美刑法共谋罪对我国的启示

（一） 作为预备犯处罚的不力

我国刑法第二十二条规定:“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”在我国，行为人仅参与犯罪共谋而未参与犯罪实行的情形在很大程度上会被按照犯罪预备处理，而预备犯的处罚程度很低甚至没有。例如甲乙丙三人共谋杀害丁，他们共同策划了杀害丁的具体过程，而最终只有甲乙两人具体实施了杀害丁的行为。丙的行为实际上只是预备行为，最终丙可能就仅是预备犯，比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。而根据共谋罪的规定，丙与甲乙都成故意杀人罪既遂，按照故意杀人罪既遂来处理。在集团犯罪中，共谋罪的存在更具合理性。在集团犯罪中实际实施犯罪行为的，完全可能是毫不起眼的小人物，而策划者往往是集团之中的核心人物。将共谋描述为犯罪准备是非常片面的，因为它忽略了“共谋而不参与执行”的特征。

尽管学者们在处理群体犯罪时可以在刑事责任和社会伤害之间取得平衡，但不可避免地会暴露出对幕后经营者刑事责任的调查不足。如果认为共谋者只是为犯罪做好准备，那么幕后的经营者只能被视为准备犯罪，而那些被操纵进而行动的人将被视为完成犯罪，这样就会轻纵犯罪分子，违背了刑法的立法初衷和目的，对于打击与预防有组织犯罪是不利的。虽然传统上我国不存在英美国家典型的共谋罪立法，更不能否认中华优秀传统文化是增强文化自信的重要根基[16]，但基于共谋罪具有打击特定犯罪的针对性实效，适当借鉴英美国家共谋罪立法是必要的。我国文化自信的底气来源于在历史进程中沉淀出的文化精髓——优秀传统文化，来源于鲜明独特、奋发向上的革命文化以及引领风尚的社会主义先进文化[17]，但这并不能排斥对我们有用和优秀的其他法律文化。

（二） 对于打击有组织犯罪的借鉴意义

基于全球范围内有组织犯罪日益多发、趋重这一基本事实，最近几十年，国际社会及众多国家普遍完善并强化了惩治有组织犯罪的防控系统和法律制度。20 世纪90年代初以后，我国内地有组织犯罪出现了快速发展的严峻形势。21 世纪以来，我国的有组织犯罪呈现了滋生蔓延加快、犯罪行为多样、组织形态升级以及社会危害加重的严峻态势。但对有组织犯罪的基本观念，仍然是注重犯罪集团和其他低端犯罪组织发展成高端犯罪组织的特征，对其特殊危害尚未得到充分认识，对有组织犯罪危害的理解仍仅处于危及社会稳定的通常水平[18]7。从1983年至今的近四十年的时间里，我国基本上是在“严打”“打黑除恶”“扫黑除恶”等专项执法行动中打击有组织犯罪。虽然我国在实体法方面，2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》对有组织犯罪的立法规定作了较多的修改和改进，并加强了对黑社会性质组织犯罪的惩处，但这仍然是一直以来的刑事政策的刑法落实，在基本刑事立法方面仍欠缺针对有组织犯罪的特别立法设计，乃至有学者指出，“严打”了这么多年，但严重犯罪还是呈现上升趋势[19]15。我国应当适时引入共谋罪立法，以便对恐怖活动犯罪进行更好的惩治，进一步加强我国的反恐能力[20]。在我国刑法学界，关于我国是否应该引入共谋罪一直存在着很大的争论。根据我国刑法的规定来看，“从共谋而未参与犯罪实行的行为人的刑事责任问题得以解决的角度以及对我国共犯理论的进一步完善的目的出发”[21]，引入共谋罪这一罪名是具有合理性和可行空间的。同时，也十分符合我国当前加大力度打击恐怖活动犯罪等有组织犯罪的政策。

日本的做法有波折，但也可以给我们提供一定的启示。为了应对有组织犯罪，日本国会于1999年通过了《关于处罚有组织犯罪及犯罪收益的规制等法律》。然而，当法律通过时，并没有关于共谋的条款。日本内阁在2003年提出了一项关于共谋罪的法案，但该法案第三次被废除了。2015年，安倍晋三的内阁受到在法国巴黎发生的一系列恐怖袭击的影响，再次把共谋立法提上议事日程。国会继而在2017年的《修正〈关于处罚有组织犯罪及犯罪收益的规制等法律〉 等的一部分的法律》 （法律第67号） 中，创设了共谋罪。日本国会认为，国际社会频繁发生恐怖袭击事件，也有恐怖组织试图想要发动对日本的恐怖袭击，对共谋罪的增设，有利于防患于未然，使日本社会更为安定。至此，日本刑法正式确立了共谋罪以应对有组织犯罪。

有学者认为我国法律中目前已经规定了共谋罪，认为我国刑法第二十六条、第一百零三条第二款、第一百零四条第一款，以及第一百零五条第一款、第二百九十四条第一款均是共谋罪的规定，这些条文中与TOC 条约的内容高度呼应，表明我国已经确立了共谋罪。但是，刑法中的上述条文，并不是处罚共谋行为、共谋中的不法协议行为。这些立法在理论上被认为是预备行为正犯化，实际上处罚的都是犯罪预备行为，而不是共谋中的协议行为。共谋罪作为特殊的共同犯罪类型，其与我国的共同犯罪无可比性，我国目前尚不存在典型的共谋罪。

另外从国际角度而言，有效惩治有组织犯罪需要制定有针对性的法律，包括特别的刑事实体法和程序法。绝大多数国家都或早或晚地制定了反有组织犯罪的特别刑事实体法以及程序法。我国已经加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，那么贯彻实施公约，不仅要求充分理解公约所规定的法律规范，更需要深入认识公约所体现的加强刑事立法、刑事司法、预防犯罪以及国际合作的刑事政策[22]28。相比于该公约的要求以及英美国家的立法状况，我国有组织犯罪立法在犯罪化范围、刑罚处罚、刑事诉讼制度等方面还存在一定差距，作为对该公约相关规定的回应，我国刑法也有必要进行共谋罪的具体立法。是否强化对有组织犯罪立法，世界上诸多国家也有经验教训。由于没有及时认识到有组织犯罪的严重危害性以及特别立法的必要性，美国曾经在很长一段时间里，打击有组织犯罪的司法实践都明显滞后，也因此未能及时有效地将有组织犯罪的严重势头加以遏制。此外，即使在对有组织犯罪立法初期，配套的组织机构和运作机制未能及时建立，使得已有立法的执法效果大打折扣。实际上，在美国引入共谋罪惩治有组织犯罪后的相当一段时间里，配套的组织机构和运作机制未能及时跟进，很大程度上妨碍了法律的有效实施。美国的经验教训充分说明：为了有效惩治有组织犯罪，必须加强惩治有组织犯罪的立法，同时需要配套的程序机制，才能构建起惩治有组织犯罪的常态刑事法治。

但是，正如阿莫斯·吉亚拉所说:“在提出立法建议时，确定不干预的罪行是轻罪还是重罪，以及什么适当的惩罚……”，“在建议将旁观者共谋在法律上规定为犯罪时，必须谨慎。涉及范围过广的做法危险且适得其反。”[12]从刑法谦抑性的角度出发，为了防止共谋罪的引入造成我国共犯概念的肆意扩张[21]，我国刑法在判断共谋者的责任范围时，应当做出实体判断，即全面判断共谋者参与共谋的程度、共谋者参与实体犯罪与共谋者参与犯罪的密切关系、共谋者的犯罪意图的程度、共谋者在共谋中的地位等[9]，从而在成立范围上对共谋罪进行适当的限制。恐怖活动犯罪与普通的刑事犯罪相比，具有自身的特殊性，这种特殊性也就决定了共谋罪适用于恐怖活动犯罪的必要性。因此我国可以根据恐怖活动犯罪的具体情况进行共谋罪的立法。具体而言，根据共谋罪中对于不法协议的要求，我国可以将不法协议的内容严格限定在仅仅针对危害国家安全、公共安全的不法合意中，在我国刑法分则中危害国家安全罪、危害公共安全罪的章节首先进行共谋罪立法的探索，运用共谋罪对严重危害国家安全、危及公共安全的严重暴力性人身伤害、危害公共设施、交通设施等一系列行为的有组织犯罪进行立法。例如分则法条中，在这些罪名后增加第二款“本罪处罚共谋”的规定。这样不仅不会与我国现行刑事立法体系相排斥，同时也符合我国当前集中力量打击恐怖活动犯罪的方针政策，解决参与共谋但未参与实施共谋行为的行为人的刑事责任问题，从而进一步丰富和完善我国对有组织犯罪打击的立法体系。