论境外投资规制中可持续发展理念*

龚柏华

(复旦大学法学院，上海 200438)

可持续发展这一理念已逐步为世界多数国家接纳为国际经贸规制中的一项重要原则。可持续发展的目的是发展，前提是可持续，两者必须融为一体。一国既不能以环境保护为借口来否定经济发展，也不应以发展经济为理由来牺牲环境保护，正确的做法是在保护环境与发展经济二者之间找到一个比例的平衡。就国际投资规则语境而言，跨境投资可持续发展强调跨境投资既要促进东道国形成健康有序的营商环境，又要符合资本输出国和境外投资者的基本利益，求得境外投资活动当事各方“共赢”利益。跨境投资可持续发展原则不仅适用于资本输出国与资本输入国之间的国与国的关系，而且也适用于境外投资者与东道国之间的投资者与东道国之间的关系。可持续发展原则是境外投资者主体与东道国建立合作共赢关系的平衡器。中国将来进行系统性境外投资立法时应融入可持续发展原则。

一、 可持续发展理念和原则的演进

可持续发展理念在起始阶段主要涉及资源的可持续利用与环境保护，但随着全球化进程的推进，可持续发展成为全球关切的均衡发展问题，可持续发展成为世界多国和以联合国为主导的国际组织关注的焦点，其内涵与外延在不断深化和扩大，并逐渐发展出一个庞大而复杂的体系。可持续发展随着时代前行而被赋予了新的含义。

一般认为，可持续发展这一理念落入世人眼帘可溯源到第二次世界大战后关于如何合理利用公共海域渔业资源的争论中。①人们在对海洋资源的利用过程中逐渐意识到人类的经济活动不能超越生态环境所能承受的限度，人类整体的生活应该与自然环境保持和谐平衡。②1980年联合国环境规划署(UNEP)③等三大国际机构共同发布了名为《世界保护战略：为可持续发展保护生物资源》的文件，人们通常认为该文件首次使用了“可持续发展”一词。可持续发展的国际法理论基础源自发展权的要求④。1986年联合国大会通过的《发展权利宣言》第3条指出：“各国有义务在确保发展和消除发展的障碍方面相互合作……”⑤，将发展提升为一种国家权利。1987年世界环境与发展委员会即布伦特兰委员会⑥在题为《我们共同未来》报告中首次正式定义了可持续发展概念⑦，赋予其简明扼要的内涵：“既能满足当代需求的同时，不危及下一代满足其需求的能力。”⑧布伦特兰报告的主要结论可归纳为：第一，环境和发展等领域的一系列问题是相互关联的，不能单独而应该整体性地去解决；第二，地球上的资源并非用之不竭，其在满足人类发展的需求方面是有限的；第三，为了当代人和后代人的利益，必须改变现有发展模式，采纳一种有别于传统的可持续的发展模式。自此，可持续发展作为强调代际公平(Intergenerational Equity)的原则概念沿用至今。1992年在巴西里约热内卢召开的联合国环境与发展大会将可持续发展定为国际社会的根本目标。2002年在南非约翰内斯堡举行的联合国可持续发展世界首脑会议上明确了《联合国可持续发展执行计划》，将可持续发展的基础进一步阐释为“环境、社会与经济政策”、“法治”以及“有利的投资环境”。⑨该次会议旨在促进全球可持续发展伙伴关系的进步。与此同时，2002年国际法协会在印度新德里提出了“可持续发展有关的国际法原则”的宣言，列举了可持续发展原则的七项具体内容。⑩《新德里宣言》是可持续发展国际法发展进程中的一项重要的文件，它为可持续发展原则在国际法中的原则地位进一步巩固和发展奠定了法理基础。

2012 年于巴西里约热内卢再次召开联合国可持续发展会议(Rio+20)。此次会议集中讨论了“绿色经济在可持续发展和消除贫困方面作用”和“可持续发展的体制框架”两个主题。中国积极参加了本次会议，并且早在 2011 年 4 月就成立了由 29 个部门组成的联合国可持续发展大会中国筹委会，编写发布了《中华人民共和国可持续发展国家报告》。

2015年联合国首脑会议达成了《可持续发展2030议程》，提出了17项可持续发展目标，涉及可持续发展的社会、经济、环境、和平、正义和高效机构相关的重要方面。联合国这一议程目的在于统筹人类与自然的和谐共处，并同时兼顾当代人类与后代人类之间的发展需求。为此，联合国提出了协调推进经济增长、社会发展和环境保护这三大任务，旨在为全球发展描绘了新的愿景。

从前述可持续发展有关的国际文件演进可以得知，可持续发展的理念已经渐渐扩展到了人类生活的多重领域，从初期主要适用于河流、海洋、水资源、生物多样性和跨界资源等国际环境法相关的领域，又逐渐扩展到了国际经济法以及国际人权法等国际法领域，成为国际法具有普遍性质的全局性原则。可持续发展已演进成了一个多元包容的概念，涉及经济、环境、社会方面的可持续发展，还涉及到保障人权、反腐败、建设公正和谐的社会方方面面。可以说，可持续发展逐渐从一项泛化的抽象理念演变为含有具体内容的国际法原则。在国际经贸条约中关注可持续发展符合国际法发展的人本化需求。

目前还没有形成一个被普遍认可的“国际可持续发展法”。位于加拿大的一所专门研究机构即国际可持续发展法中心(CISDL)认为，“可持续发展法”是新兴的国际法律原则和文件的体系，以解决国际经济、环境和社会法律方面的交叉问题，达到可以持续造福人类今世后代的发展。尽管存在不同的观点，但可持续发展构成一项国际法原则的论点已经获得了国际社会实践的支持，这既包括国家间订立条约及国际司法机构的裁决，也包括国际政治类宣言、声明等软法性国际文书的主张所体现的精神。

绿色发展与可持续发展概念是紧密关联的。绿色发展所追求的价值包括效率、和谐和持续的社会发展及经济增长模式。这儿的绿色发展思想与可持续发展思想一脉相承，绿色发展一方面是对可持续发展价值理念的继承，另一方面律师发展也是结合中国国情将可持续发展理念在中国实践中的理论创新。绿色发展是2015年10月29日中共十八届五中全会首次提出的新发展理念(创新、协调、绿色、开放、共享)中的重要环节之一。绿色发展可以说是永续发展的必要条件。2015年9月28日，习近平在第七十届联合国大会一般性辩论时的讲话《携手构建合作共赢新伙伴同心打造人类命运共同体》，强调“我们要构筑尊崇自然、绿色发展的生态体系”，“把人与自然和谐相处作为努力目标”，来“实现世界的可持续发展和人的全面发展。”

与绿色发展相关的概念是实现碳达峰、碳中和。这是当今中国政府经过反复研究、深思熟虑而作出的一项重大的国家战略性决策，力图解决资源环境约束而突出的问题，以企求实现中华民族的永续发展，归根结底是构建人类命运共同体的庄严承诺。2020年9月22日，在联合国第七十五届大会上，中国政府庄重地向世界宣布二氧化碳的排放力争在2030年前达到峰值，努力争取在2060年前实现碳中和。 2021年10月24日，中共中央、国务院印发的《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》，宣布到2060年，“碳中和目标顺利实现，生态文明建设取得丰硕成果，开创人与自然和谐共生新境界。”2021年11月11日《中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议公报》宣布，中国经济将朝着“更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全的发展之路”前行。

2021年12月15日，商务部副部长兼国际贸易谈判副代表王受文就WTO《塑料污染和环境可持续塑料贸易非正式对话部长声明》表态，希望建立贸易、环境和发展之间的纽带，以应对当前的环境挑战，并为全球的可持续发展共同努力。

作为全球治理的中国方案，“人类命运共同体”思想与可持续发展原则相辅相成，它们目标相近、理念相通。作为构建“人类命运共同体”国际法基石的“三共”原则(即共商、共建和共享)，一方面是对传统国际法和平共处原则的继承。另一方面又是对当代国际法可持续发展原则的提升。“三共”原则强调的是一种共同发展的可持续，是强调世界各国在谋求各自发展道路的同时，还应该积极促进其他国家的共同发展，从而让发展成果更多更好惠及各国人民。在过去的全球化过程中，出现了部分国家越来越富裕，而与此同时另一些国家长期则处于贫穷落后状态，这种局面应该说是属于不可持续状态。“三共”原则中的共建是实现可持续发展的路径手段，即各国要追求同舟共济、权责共担，携手应对全球气候变化、能源资源安全危机、网络安全风险、重大自然灾害突发等日益增多的全球性问题，共同维护人类赖以生存的地球家园。当然，中国的可持续发展目标落实仍然任重道远。根据2021年6月联合国发布的《可持续发展报告2021》统计，在165个国家中，可持续发展指数得分最高的国家是芬兰，其次是瑞典和丹麦。中国排名第57位，美国第58位。

二、可持续发展理念在国际投资规制中的体现

跨境投资可持续发展是一种责任投资。责任投资通常由三大价值理念构成，即环境、社会责任和公司治理。通称为ESG投资。这是一种实现经济效益和社会效益有机统一的投资。国际投资协定(双边、区域、多边)内容的变化体现了当前国际投资规制对可持续发展的重视。早期的国际投资协定鲜有将可持续发展纳入其实质条款之中的，但新近一代的国际投资协定已经出现了处理劳工、环境等典型可持续发展内容的条款。

可持续发展已然成为国际贸易法和国际投资法交叉领域的一条纽带，受到学术界和国家实践者的关注。2012年联合国贸易和发展会议 (UNCTAD)发布了《2012年世界投资报告》，其主题为“迈向新一代投资政策”，制定了《可持续发展的投资政策框架》(IPFSD)，这是联合国第一个正式将可持续发展列入国际投资协定制定要求的指导性文件，表明国际社会就国际投资政策的路径取得了初步共识。《可持续发展的投资政策框架》从“偏重保护外资权益”转向“促进东道国可持续发展”。《可持续发展的投资政策框架》由三部构成：《可持续发展投资决策的核心原则》；《各国投资政策指南》和《国际投资协定要素: 政策选项》。其中，《可持续发展投资决策的核心原则》是《可持续发展的投资政策框架》的法理基础，也是《各国投资政策指南》和《国际投资协定要素: 政策选项》的设计准则。《可持续发展的投资政策框架》中的可持续发展概念涵盖环境、社会发展、企业社会责任等内容，强调境外投资应被纳入东道国的可持续发展战略之中，倡导各国签订国际投资协定要纳入“可持续发展友好型”条款。《可持续发展的投资政策框架”》强调“为可持续发展而投资”，明确投资决策的首要目标是促进包容性的可持续发展。《可持续发展的投资政策框架”》还强调“投资促进与便利”，要求投资促进与便利政策应符合可持续发展目标。《各国投资政策指南》从三方面强调了“可持续发展”: 第一，将投资政策融入国家发展战略；第二，将投资政策与可持续发展目标相结合；第三，确保投资政策的相关性和有效性。

2014年《世界投资报告》的主题为“投资可持续发展目标(SDGs)：行动计划”，特别提出了一组促使私营领域投资可持续发展的计划：(1)新一代的投资促进和便利化措施；(2)基于可持续发展目标的投资激励措施；(3)区域性可持续发展目标投资合同；(4)可持续发展目标投资的新合伙方式；(5)让创新性金融机制发挥作用，并且改变金融市场的定位。

近年来，国际投资协定中有关可持续发展的实践日益丰富。更多的双边投资协定在其序言中表明，双边投资协定不会为了促进和保护投资而牺牲他重要价值(如健康、安全、劳工保护及环境)。可持续发展在国际投资协定中已经由完全的外部性议题逐渐演变为内生性议题。我们可以看到，不少双边投资协定在以下几个方面融入了可持续发展的理念：第一，写入目标条款。将可持续发展作为其条约目标内容，平衡投资者的权利与责任，促进负责任的投资并增强获得母国的支持。第二，平衡条款。主要通过保障东道国政策空间和限制国家责任条款来体现。当然，也有一些学者认为，双边投资协定还需要进一步对标联合国《可持续发展2030议程》的目标。

《欧盟—韩国自由贸易协定》是欧盟在其签订的经贸协定中首次纳入贸易与可持续发展章节的协定。其后欧盟在与加拿大、日本、新加坡、越南等国所签的自贸协定中均包含该内容。2016年，欧盟与加拿大签订的《综合经济与贸易协定》(CETA)为可持续发展设立专门章节(第23章)，在可持续发展、劳工和环境方面承诺有效的执行国内环境法，寻求高标准的劳工保护并实施劳动法。由于这个协定是欧盟自《里斯本条约》取得对外直接投资专属权能以来缔结的首部包含投资章节的自由贸易协定，被学者们视为了解欧盟新一代双边投资条约范本的窗口。

2016年在中国杭州举办的G20峰会制定了《G20全球投资指导原则》，其中将可持续发展作为其核心原则之一，明确规定：“以促进投资为宗旨，与可持续发展和包容性增长的目标相一致”。

2017年12月30日生效的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(英文缩写CPTPP)，是《跨太平洋伙伴关系协定》(英文缩写TPP)的调整版本。CPTPP作为一个开放程度高、涵盖领域广、参与国家多、地域范围大的区域性自贸协定，在多个方面代表了国际经贸规则的发展方向。CPTPP在序言中提到：“本协定缔约方，决心缔结一项促进经济一体化的全面区域性协定……减少贫困并促进可持续增长”。CPTPP投资章第9.16条就“投资与环境、卫生和其他监管目标”作出规定，“本章中任何内容不得解释为阻止一缔约方采取、维持或执行在其他方面符合本章且该缔约方认为对保证在其领土内的投资活动以积极考虑环境、卫生或其他监管目标的方式开展所采取的任何适当的措施”。第 9.17 条就“企业社会责任”规定，“缔约方重申每一缔约方鼓励在其领土内经营或受其管辖的企业自愿将该缔约方赞同或支持的企业社会责任的国际公认标准、指南和原则纳入其内部政策的重要性”。CPTPP设立了“劳工章节”，要求缔约方不得弱化劳工法中对劳工的保护，以此来关注投资对发展的促进作用并提升企业的社会责任感。

2017年12月13日，在70多个成员代表的提议下，WTO第十一届部长级会议发布了《关于促进投资便利化的部长联合申明》。为构建更加透明、高效、可预测的跨境投资环境提供规则保障，会议正式将WTO投资便利化的结构化讨论列入议程，以期形成一份发展多边投资便利化的框架性协议。2021年披露的WTO投资便利化协定综合文本将投资对促进“可持续发展”的重要性列为首要原则。也有专家就投资便利化协议谈判如何融入可持续发展理念提出了具体建议，如提出“被承认的可持续发展投资者”(Recognized Sustainable Investor)。

2022年1月1日生效的区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)，与境外投资有密切的关联性。RCEP协定由序言、20个章节(包括第十章投资章)、4个市场准入承诺表附件(包括：关税承诺表、服务具体承诺表、投资保留及不符措施承诺表、自然人临时流动具体承诺表)组成。RCEP在序言中提及了“可持续发展”，并陈述了可持续发展的三大支柱，即经济发展、社会进步和环境保护是相互依存和促进的。RCEP第十八章附件一为RCEP联合委员会的附属机构的职能，其中之一就是可持续发展委员会，将就中小企业、经济技术合作方面提供相关职能服务。

三、中国现行境外投资立法中可持续发展理念的贯彻

可持续发展理念对中国的经济发展产生了深远的影响。1994年3月在国务院常务会议正式通过中国国务院环境保护委员会编制的《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》。《议程》根据我国情况制定了可持续发展战略、计划和对策，成为世界上第一个编制出本国21世纪议程行动方案的国家，表明了中国坚定实施可持续发展战略的决心。1995年9月，中共十四届五中全会正式将可持续发展战略写入《关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》，提出“实现经济与社会相互协调和可持续发展”。具体提出了可持续发展各领域的阶段目标，并专门编制了生态建设和环境保护重点专项规划，在社会和经济的其他领域也全面体现了可持续发展战略的要求。这是在党的文件中第一次使用“可持续发展”的概念。在之后的“十二五规划”(2011-2015)中，中国强调了“人口、环境和资源可持续发展”这一实现小康的重要立足点，这也是国家层面对发展问题的认识不断成熟的体现。中共十八大报告中明确强调要深入实施可持续发展战略。十九大报告指出“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计”。近年来，中国把应对气候变化作为推进生态文明建设、实现高质量发展的重要抓手，中国基于实现可持续发展的内在要求，来推动构建人类命运共同体理念的责任担当。

境外投资与国际投资、对外投资或海外投资属于近义词。由于中国特有的“一国两制”制度，“境外”一词不仅统称中国领域之外的国家及地区，还可包括作为单独关税区的“关境外”的香港、澳门特别行政区和台湾地区。因此，本文在论述境外投资时，在一定语境下会与国际投资、对外投资或海外投资重叠使用。境外投资可分为境外直接投资和境外间接投资。广义的境外投资不排除任何形式的境外投资，包括境外间接投资，而狭义的境外投资将境外间接投资剔除在外，仅指境外直接投资。境外直接投资，是指母国的投资主体实施了对境外投资企业造成影响力的投资，此处的影响力包括所有权、控制权和经营权。中国境外投资立法指中国作为母国对境内投资主体及境外投资企业，就其境外投资的一系列行为进行的立法，包括国内立法和国际立法。根据2018年3月1日起正式施行的国家发展改革委公布的《企业境外投资管理办法》(即俗称的“第11号令”)规定，境外投资是指：“中华人民共和国境内企业，直接或通过其控制的境外企业，用投入资产、权益、提供融资、担保等方式，来获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的活动。”就列举来看，境外投资活动可包括下列八大类情形：“第一，获得境外土地所有权、使用权等权益；第二，获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；第三，获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；第四，获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；第五，新建或改扩建境外固定资产；第六，新建境外企业或向既有境外企业增加投资；第七，新设或参股境外股权投资基金；第八，通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。”

可持续发展既是一种哲学理念，但逐步转化为中国国内立法的价值趋向。可持续发展理念最密切相关的法律领域应该是环境法。1979年中国颁布了《中华人民共和国环境保护法》，这是中国首个针对环境评估和规划的政策，后面多次修改，与时俱进。2015年正式实施的新《中华人民共和国环境保护法》第1条规定要“保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展”。世界多国也“不约而同”地选择了可持续发展作为其环境法典的价值目标。1998年修订的中国《土地管理法》中也首次明确提出将“促进社会经济的可持续发展”作为其立法目标。2021年12月公布的《公司法》修订草案第19条规定，国家鼓励公司参与社会公益活动，公布社会责任报告。2018年3月，中国将“生态文明”正式写入宪法，提出了推动“五大文明”(物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明)协调发展，使生态文明这一理念从政治概念跃升为法律概念，成为宪法上的基本价值理念，为可持续发展提供了根本的法律保障。

中国现有的境外投资法规中已有对可持续发展的零星规定。自 2007 年以来，中国政府颁布了一系列政策和指导文件，旨在推动中国企业境外投资的可持续性。2007年国家林业局发布了《中国企业境外森林可持续经营利用指南》，致力于全球森林资源保护、恢复和可持续发展。2012年银监会颁布了《绿色信贷指引》，要求银行业的金融机构董事会或者理事会树立并推行绿色信贷理念(如节约、环保、可持续发展)，促进经济社会全面、协调、可持续发展，建立企业与社会可持续发展共赢模式。2013年商务部与原环境保护部共同印发了《对外投资合作环境保护指南》，希望境外投资企业秉承环境友好、资源节约的投资理念，建立低碳、绿色经济，可持续发展的战略，以实现自身盈利与环境保护的双赢。2013年商务部印发《规范对外投资合作领域竞争行为的规定》，要求境外投资合作业务健康和可持续发展，对境外投资企业的经营行为进行规范，鼓励和保护公平竞争，打击不正当竞争行为。2013年商务部等6部委联合发布《对外投资合作境外安全事件应急响应和处置规定》，要求建立健全对外投资合作境外安全事件应急响应和处置机制，促进对外投资合作健康可持续发展。2015 年，人民银行、财政部、国家发改革委、生态环境部(原环境保护部)、银监会、证监会、保监会共同发布《关于构建绿色金融体系的指导意见》，使中国成为建立绿色融资机制的先行者，实现向可持续增长经济体的过渡。2017年国家发展改革委公布了《企业境外投资管理办法》，由总则、境外投资指导和服务、境外投资项目核准和备案、境外投资监管、法律责任、附则6章66条组成。其第1条提出了“促进境外投资持续健康发展”的要求，将“促进境外投资持续健康发展”作为其宗旨之一；第41条进而倡导投资主体创新境外投资方式，“履行必要社会责任、注重生态环境保护”。明确要求境外投资企业履行必要的社会责任、注重生态环境保护。2017 年生态环境部(原环境保护部)、外交部、国家发展改革委、商务部联合发布《关于推进绿色“一带一路”建设的指导意见》，指出在“一带一路”建设中要突出生态文明理念，推动绿色发展，加强生态环境保护，共同建设绿色丝绸之路。同年，生态环境部(原环境保护部)还发布了《“一带一路”生态环境保护合作规划》，确定了 2025 年和2030 年目标及关键任务，包括加强生态环境政策沟通，促进国际产能合作与基础设施建设的绿色化，发展绿色贸易，加快绿色投资，推动生态保护项目和活动，推动人员交流，加强能力建设。2017年国家发展改革委等部门印发《民营企业境外投资经营行为规范》，鼓励民营企业境外分支机构。2017年国家发展改革委等部门共同发布《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，要求推动境外投资持续健康发展，实现与投资目的国互利共赢、共同发展。2017年国务院国有资产监督管理委员发布《中央企业境外投资监督管理办法》，要求中央企业应当正确树立正确的义利观，坚持互利共赢原则。2021年商务部、生态环境部发布《对外投资合作绿色发展工作指引》，提出绿色发展是可持续发展的必要条件。该文件列举了推动绿色生产和运营推进绿色技术创新、防范生态环境风险、遵循绿色国际规则、优化绿色监管服务和提升绿色发展信誉等十项新时期推动对外投资合作绿色发展的重点工作。该文件旨在推动企业积极履行环保责任，严格遵守东道国法律法规，促进当地经济社会和生态环境协调发展；推动企业在遵守联合国气候变化框架公约、生物多样性公约、2030年可持续发展目标、“一带一路”绿色投资原则等要求的条件下，开展对外投资合作。2021年12月，国家开发银行也发布了《实施绿色低碳金融战略支持碳达峰碳中和行动方案》，持续为绿色低碳循环发展提供高质高效的金融服务。

中国境外投资的可持续发展理念不仅体现在相关部委的规范性文件中，还体现在中国近期对外商签的双边投资协定及相关的区域经贸协议中。例如，在2014年生效的中国与加拿大双边投资协定前言部分就提及：“需要依据可持续发展的原则促进投资”。又如，2014年生效的中国与坦桑尼亚双边投资协定也有类似的规定：“促进经济健康稳定和可持续发展”。“一带一路”沿线国家中有58个国家同中国签订了双边投资协定。然而，中国与“一带一路”沿线国家所签订的双边投资协定总体上缺少可持续发展条款，仅2011年重新签订的中国—乌兹别克斯坦 BIT(2011)的序言部分明确协定旨在：“促进经济健康稳定和可持续发展”。

从近期中国对外签订的双边投资协定内容看，《中欧投资协定》(简称中欧CAI)较好地反映了中国对国际投资协定中可持续发展理念的基本立场和认可程度。2020年12月30日，中欧领导人共同宣布《中欧投资协定》)完成谈判。2021年1月22日，欧盟委员会公布了《中欧投资协定》的部分文本，文本由序言和六大章节组成，其在序言部分确立了可持续发展的重要地位，序言部分明确了可持续发展的原则性地位，要求在可持续发展目标的框架下加强缔约双方之间的投资关系，并要求在遵守相关国际标准和条约的前提下促进投资，并支持高水平的环境与劳工权益保护，其中包括应对气候变化措施和避免强迫劳动。《中欧投资协定》专设第四章“投资与可持续发展”，该章节对如何采取可持续发展的投资进行了具体的规定。该章节与欧盟新一代 FTA 中的可持续发展章节具有高度的相似性。《中欧投资协定》首次将双方建立在可持续发展原则基础上的投资关系。促进缔约方之间的投资活动是《中欧投资协定》的根本目的，但投资促进必须满足可持续发展的大前提，缔约双方只有充分承诺和执行与环境气候和反对强迫劳动的国际公约(如有效执行《巴黎气候协定》，加入国际劳工组织的基本公约等)，才能从国家层面有效强制跨国公司履行环境、人权等国际义务，平衡东道国与外国投资企业的权利义务关系，最终实现合作共赢。从以往中国与其他国家(地区)缔结的投资协定来看，中国从未将可持续发展置于如此高的地位。《中欧投资协定》第四章为“投资与可持续发展”，分别从背景与目标、投资与环境、投资与劳工等对可持续发展原则做了具体规定。《中欧投资协定》将投资与环境挂钩来体现可持续发展。具体体现在：(1)要求提高环境保护国内法律级别。缔约各方不得通过降低其国内的保护标准、不得采取积极或消极的方式阻碍其环境法的正常实行，以此吸引外国投资。但该协定也规定了缔约各方国内的环境法不得构成对外国投资的限制或歧视，以达到“保护主义”目的。(2)倡导绿色投资。缔约双方应促进和鼓励对环境商品和服务的投资，并且同意加强合作，交换对环境产生重大影响投资的环境影响评估的经验和良好实践。(3)投资联系气候变化。缔约双方应致力于投资对减缓和适用气候变化的贡献，努力实现《联合国气候变化框架公约》和《巴黎协定》的目标和宗旨。

《中欧投资协定》将投资与劳工挂钩来促进可持续发展。具体体现在以下几个方面：(1)就与投资有关的劳工问题进行对话与合作。缔约各方就本节项下共同关心的与投资有关的劳工问题进行适当对话与合作，以补充现有双边及多边机制下的共同努力。(2)履行作为国际劳工组织成员的义务。缔约双方应根据国际劳工组织《关于工作中基本原则和权利宣言》及其后续措施，尊重、促进和实现有关国际劳工组织基本公约的基本原则。有效执行已批准的国际劳工组织公约，并努力批准其他基本公约(如国际劳工组织第29号和第104号基本公约)。缔约各方还将考虑批准国际劳工组织列为现实公约的其他公约。(3)提倡有利于体面工作的投资。缔约各方同意根据2008年世界劳工组织《促进公平全球化社会正义宣言》和2019年《劳工组织工作未来百年宣言》，促进进一步实现《体面工作议程》目标的投资策略，包括未来以人为本的工作方式、适足的薪酬、社会保障以及工作中的健康安全。

《中欧投资协定》为中国将来的境外投资立法提供了指导方针，在促进境外投资的同时，要求建立以可持续发展为基调的境外投资法律制度。通过对投资主体进行有效的审查、防止对东道国环境有害的、或者未达到劳工保障标准的企业“走出去”。

总之，可持续发展理念指导下的境外投资规制，一方面要求尊重东道国基于公共利益和可持续发展目标对境外投资进行规范的权力；另方面对东道国的规制权需作出合理规范和限制。国际投资协定谈判约定中，中国需要明确可持续发展条款的实施以实现公共利益为目的，同时又不得被扩大解释或滥用而损害投资者利益，更不能以可持续发展条款为名从事间接征收。另外，可持续发展条款实施应是非歧视的。

四、 “一带一路”投资背景下中国境外投资规制可持续发展理念的规则化

2013年9月7日，习近平主席在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学发表题为《弘扬人民友谊，共创美好未来》的演讲，其中提出了共建“丝绸之路经济带”的倡议。2013年10月3日，习近平主席在印度尼西亚国会发表的另一场题为《携手建设中国—东盟命运共同体》的演讲，提出共同建设“21世纪海上丝绸之路”的倡议。国内一般将上述两次倡议并称为“一带一路”倡议。“一带一路”倡议是一项开放包容的经济合作倡议，是中国向世界提供的一个国际合作平台和一项全球公共产品。2015年3月，国家发展改革委、外交部和商务部联合发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，提出了“一带一路”具体建设方向“五通”思路，即“政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通”。“共商、共建、共享”即“三共”原则是“一带一路”境外投资需要遵循的国际法基本准则。

具体而言， “一带一路”国家可分“一带一路”沿线国家、涉“一带一路”国家和“一带一路”项目合作国家。 “一带一路”沿线国家(除中国外)，目前包括64个国家。截至2021年12月年底，中国已经与32个国际组织、145个国家签署了200多份共建合作“一带一路”的文件。一般可将这145个国家可简称为涉“一带一路”国家。

“一带一路”倡议是中国向世界推送的国际经贸合作平台，目的在于推动形成中国与世界互相联动发展的新格局。近年来，中国企业已经通过在“一带一路”沿线国家创办了一些产业园区开展直接投资，这种模式已经成为中国境外投资活动的重要组成部分。

中国与“一带一路”沿线64个国家中的56个国家已经签署了双边投资协定。但中国与这些“一带一路”沿线国家所签订的双边投资协定中，只有少数协定仅涉及到环境保护问题，并且在条款的规定上也存在着不足之处。“一带一路”境外投资的环境保护问题也引起了海外学者的关注。有的学者还系统地探讨了“一带一路”可持续发展的路径。2021 年中国与 28 个国家共同发起“一带一路”绿色发展伙伴关系倡议，呼吁各国“应按照公平、共同但有区别的责任、各自能力原则，并结合各自国情，来采取气候行动应对气候变化。”此外，中国同有关国家一道实施“一带一路”应对气候变化南南合作计划，成立“一带一路”能源合作伙伴关系，促进共建“一带一路”国家开展生态环境保护和应对气候变化。

中国在“一带一路”建设过程中，应当坚守国际可持续发展法的原则及相关制度，实现经济发展方式转型。2017年4 月26 日，环境保护部、外交部、发展改革委员会、商务部联合发布了“一带一路”投资环境保护纲领性文件《关于推进绿色“一带一路”建设指导意见》。绿色丝绸之路是“一带一路”走出去的中国企业境外投资行为的必然要求，要体现并达到可持续发展标准。2019年11月6日，中国国家开发银行和联合国开发计划署在共建“一带一路”合作框架下，共同形成了《融合投融资规则促进“一带一路”可持续发展——“一带一路”经济发展报告》。报告基于“一带一路”倡议与促进可持续发展目标之间的协同效应，重点研究“一带一路”投融资规则、促进包容性发展、助力可持续发展等，从客观、理性视角总结梳理各方参与共建“一带一路”的投融资经验。2021年11月，中国投资有限责任公司制定发布了《可持续投资政策》。该政策阐明了践行可持续投资是公司贯彻新发展理念的集中体现，明确了投资管理中应遵循的原则理念，并提出具体执行方式。

虽然“一带一路”倡议和《2030 年可持续发展议程》的性质和范围不尽相同，但二者目标都是支持全球经济可持续发展，其共同的愿景可以将二者互相协同增效来搭建广阔的空间。可持续发展已经成为中国“一带一路”沿线投资应贯彻的重要理念目标之一。中国政府已然决心推进绿色“一带一路”的建设，促进“一带一路”投资合作向绿色环保转型，共建“一带一路”国家开展清洁能源开发利用。2021年11月19，习近平总书记在第三次“一带一路”建设座谈会上强调要以高标准、可持续、惠民生作为目标，推动共建“一带一路”的高质量发展。

中国的国民经济和社会发展进入了第十四个五年规划(2021-2035)，中国政府已然认知“独善其身”不能满足参与全球治理体系所需的改革和建设效果。在国际经贸规则重构与完善的大背景下，中国提出了要“积极落实联合国2030年可持续发展议程”，在医疗卫生、科技教育、绿色发展、减贫，人力资源开发、紧急人道主义等领域加强域外合作及援助；在具体的境外投资立法方面，要求“引导企业加强合规管理，以此抵御和化解境外政治、经济和安全等主要风险。”2021 年 9 月，习近平主席出席第七十六届联合国大会一般性辩论时提出，中国将大力支持发展中国家能源绿色低碳发展，不再新建境外煤电项目，展现了中国负责任大国的责任担当。

中国的境外投资规制不能忽视当前国际投资法的转型趋势以及与世界各国投资合作的客观要求。中国政府要从可持续发展角度出发，在将来双边投资协定谈判中尽量把可持续发展的内容从条约笼统序言文本转到具有实体内容条款中，如规定透明度要求、公司社会责任承担、遵守国家管制权以及例外规定等，体现可持续发展的法律属性。2021年11月4日，中国与美国正式同意加入世界贸易组织(WTO)有关贸易与环境可持续结构化的讨论(TESSD)倡议，表明了中国愿意就国际经贸规则中可持续发展问题与各国共商共建。中国企业境外投资立法不能忽视可持续发展。前述中国诸多与境外投资有关的规范性文件均提及可持续发展或近似概念，中国目前的境外投资法律框架仍处于较分散状态，且大多数规范性文件位阶不高。中国现有的境外投资法律规范还无法适配当前东道国施加给中国境外投资企业越来越多可持续发展方面的义务要求。中国亟需在今后的境外投资立法及完善的过程中确立可持续发展的法律原则地位，并始终将可持续发展理念贯穿于境外投资法律规范中，特别是要处理好投资与环境保护、劳动权益等方面的兼顾关系，以防范和应对由此可能产生的法律风险问题。境外投资可持续发展理念落实的一项重要前提是，东道国在建立吸引外资的良好法律政策环境的基础上确保东道国公共利益监管权，特别是那些敏感领域。从境外投资可持续发展的视角看，东道国减轻对境外投资者法律政策的约束的同时，不应以损失合法的公共利益为代价。

总之，将可持续发展理念落实为中国境外投资的一项立法原则，既是顺应国际经贸规则要求境外投资者在东道国开展可持续发展投资的使命与责任，亦是为了避免由于境外投资者未履行可持续发展项下的义务而造成各类损失。这就要求作为母国的中国国内立法进行主动监管，引导境外投资企业进行可持续和负责任的境外投资。促进东道国发展，特别是经济、环境、劳动标准的提高和发展，这些是可持续发展作为中国企业境外投资立法原则的核心内涵。中国境外投资立法中确立可持续发展原则将有利于确保中国的境外投资企业与东道国的共同发展，在互利互惠的基础上实现合作共赢。

注释：

① 也有观点认为，美国 1893 年在有关太平洋海豹争议仲裁案中就提出可持续利用渔业的主张。Alhaji B.M. Marong, From Rio to Johannesburg. Reflections on the Role of International Legal Norms in Sustainable Development [J].16 Geo. Int’l Envtl. L. Rev. 21, 76 (2003).

② 蒋小红.双边投资协定谈判与可持续发展.[N]中国社会科学报.2018 .11.28.第 4 版。

③ 联合国环境规划署(简称 UNEP)成立于1972年，总部设在肯尼亚首都内罗毕。https://www.unep-wcmc.org/

④ 1986年 12 月联大通过了《发展权利宣言》，明确指出“发展权利是一项不可剥夺的人权”。参尼科·斯赫雷弗 (Schrijver，N.))(汪习根、黄海滨翻译).[M]可持续发展在国际法中的演进.社会科学文献出版社.2010.6.

⑤ 联合国：《发展权利宣言》，第3条，https://www.un.org/zh/events/righttodevelopment/declaration.shtml。

⑥ 为了应对环境和自然资源的日益恶化及其造成的严重经济与社会后果，1983年第 38 届联大设立“世界环境与发展委员会”(WCED)，世界环境与发展委员会的主席为挪威前首相格罗·哈莱姆·布伦特兰，因此，该报告又称为《布伦特兰报告》。

⑦ 从字面看，“可持续发展(sustainable development)”指长期保持发展。另一相关概念是可持续性(Sustainability)。我国台湾地区将英文sustainable development翻译为“永续发展”。在大陆语境中，“永续发展”更倾向为“可持续发展”的终极目标来使用，如作为国家政策的最高指针，中国共产党的全国代表大会报告对可持续发展给予了充分的重视，十九大报告指出“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计”。

⑧ Humanity has the ability to make development sustainable to ensure that it meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs. Gro Harlem Brundtland, Our Common Future: The Report of the World Commission on Environment and Development, Oxford University Press (1987). p.43. https://sustainabledevelopment.un.org/content/documents/5987our-common-future.pdf.

⑨ United Nations, Plan of Implementation of the World Summit on Sustainable Development, New York and Geneva: United Nations (2002)．

⑩ 这七项具体内容：(1)国家有确保自然资源的可持续利用的义务；(2)公平和消灭贫困原则；(3)共同但有区别的责任原则；(4)对人类健康、自然资源和生态系统采取预防措施的原则；(5)公众参与以及有机会获取信息和司法公正的原则；(6)良治原则；(7)人权和社会、经济与环境目标的一体化和相互关联的原则。

available at https://www.icj-cij.org/files/case-related/135/135-20100420-JUD-01-00-BI.pdf。又如，WTO 的“虾龟案”(Shrimp-Turtle Case)中就条约序言中的目标与正文条款的关系以及对“可耗竭”(exhaustible)一词的解释也与可持续发展有关。See WTO, United States- Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products- Report of the Appellate Body, WTO Doc. WT/DS58/AB/R (1998), paras. 127-131.