负有照护职责人员性侵罪的司法适用刍议

邹子铭　陈玮均

摘要：负有照护职责人员性侵罪的增设，是我国刑法适应时代变迁的表现之一，符合宪法精神的同时亦为未成年少女的权益提供了坚实有力的保障。但刑法在惩戒犯罪人的同时亦需放宽入罪标准，不仅需要对法益范围作出界定，而且需要对主体、实行行为进行限缩解释，此外，还必须对出罪空间进行构建。事实上，并非所有符合《刑事修正案（十一）》第二十七条罪状表述的行为都为犯罪，在精确打击犯罪的同时仍需放宽入罪标准，从而实现法益保护机能与自由保障机能之间的平衡。

关键词：未成年少女;性侵;身心健康发展;性关系;特殊职责

中图分类号：D924.34文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）06-0098-06

负有照护职责人员性侵罪作为鲍毓明案①激情立法的产物，在《刑法修正案（十一）》（草案二）中才突然被提出，虽然在一定程度上平息了民愤、顺应了民意，但情绪化立法往往在执法和司法层面上存在诸多难题。为此，应当如何理解本罪罪状对保护未成年少女和保障行为人的合法权益起着鳌头独占的作用。本文将从司法解释的角度出发，对本罪的法益、犯罪主体、危害行为和违法阻却事由发表刍议，为准确理解、适用法律提供参考。

一、解释视角：本罪的法益为何

《刑法修正案（十一）》第二十七条增设“负有照护职责人员性侵罪”并与之规定“对已满14周岁未满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责等人员，与该未成年女性发生性关系的，处……”犯罪客体对于一个罪名的设与废具有不可替代的意义，若要明晰本罪的增设目的，则必须厘清本罪所保护的法益为何。现阶段，学界上主要为两家争鸣，一派以罗翔教授和张义健教授所主张的“性同意年龄提高说”[1][2]，另一派以多数学者所主张的“性同意年龄不变说”。但实质上，立足于“性同意”视角下的法益设计，无疑会陷入性自主权之“黑洞”而无法逃逸，在司法解释上亦难以避免教义学的僵化之中。倘若以“性自主权”作为本罪所保护的法益，与之而来的问题是：1.为什么只能是已满14周岁未满16周岁而不能是已满14周岁未满18周岁的未成年女性？2.未满14周岁的人是否拥有性自主权？3.负有照护职责的人员确实不知道对方不属于本罪年龄区间段的该如何处理（如对方为14周岁以下）……因此，以性同意年龄作为本罪法益——性自主权证成，显然不具备逻辑上的科学性，故而必须脱逸传统性犯罪体系所保护的法益，彰显本罪法益设计的新颖之处，这是亟须明晰的问题之一。

其一，本罪与性犯罪体系主流法益并不契合。性犯罪体系，是指以强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、引诱儿童聚众淫乱罪、强制卖淫罪、引诱妇女卖淫罪等部分犯罪所组成。分析众罪之法益，除了聚众淫乱罪以外，其他罪名所保护的法益最大公约数为“性自主权”，此类犯罪均侵犯了被害人的性处分自由，即在主观层面自主决定性交的时间、性交的地点、性交的对象、性交的方法等，性自主權作为法益所涵摄的深层意思为行为人在完全自愿的意志下所从事的性行为并不成立相关犯罪，只有在违背意志的情况下才实质性地侵害法益。可以确认的是，“负有照护职责人员性侵罪”从字面意思上看，也应当归属于性犯罪体系的范畴;但从法益分类上看，本罪是否与性犯罪体系之契合？寻找该问题的答案，首先必须探寻本罪是否违背14—16周岁未成年少女的意志，尔后才能分析本罪法益是否与性犯罪体系之“最大公约数”相契合。反观本罪，立法者将相关行为入罪时并无考虑是否违背被害人的意志，那么从规范立场的角度分析，性犯罪体系以违背意志作为立场，而本罪既可以违背被害人的意志，也可以征得被害人的同意而入罪，显然，这种“一刀切式”入罪并不契合性犯罪体系下的违背意志之立场，进而无法对“征得被害人同意”进行评价。

其二，性自主权顾名思义，为当事人自主决定性的权利，从刑法解释学的角度上看，所侧重保护的是主观层面的意志自由。那么待以解决的问题是，究竟多少岁的人才能拥有性自主权？根据刑法通说，14周岁以下的未成年人属于幼女，当然地不享有性自主权，但笔者不同意这个观点。通说观点认为14周岁以下的幼女不享有性自主权，在司法解释上并不支持这一观点：根据强奸罪的司法解释，“14—16周岁的未成年人与14周岁以下的幼女偶尔发生性行为，未造成严重后果的，不构成强奸罪;其他人确实不知道对方未满14周岁而自愿发生性关系的，一般不宜以强奸罪论处。”本条司法解释具有两个含义：1.承认14—16周岁的少男与未满14周岁的少女偶尔发生性行为时，后者拥有性自主权;2.附条件（男性确实不知情+双方自愿）承认成年男性与未满14周岁的女性发生性行为时，后者拥有性自主权。综上，可以推断出已满12周岁未满14周岁的少女相对拥有性自主权。虽然14周岁以上的行为人享有性自主权，但也并不能反推14—16周岁的行为人拥有完全的性自主权。性同意年龄决定刑法保护多少岁对象的性自主权，本罪中立法者的初衷是为了保护14—16岁这一区间段的人稍有欠缺、尚未成熟的判断意志、认识因素、经验水平，这个区间段的行为人处于一种不对等的关系之下而不能完全合理、充分地行使性自主权。因而，从刑法解释学的角度分析，之所以设定本罪是因为更好地保护14—16周岁女性身心健康的安全发展，而非主观层面的意志。

其三，性自主权作为客体与条文设计相悖。《刑法修正案（十一）》第二十七条规定“……负有照护职责的人员与该名未成年女性发生性关系的，处……”通过文义解释，可得知入罪事由并不考虑被害人的主观意志，即使系被害人自愿也构成犯罪。若本罪以性自主权作为客体，那么立法目的则与客观实际相悖逆——既然通说认为14周岁以上的行为人享有性自主权，那么在其自愿的情况下与负有照护职责的人发生性关系，系对性权利的自由行使行为。也就是说，本罪的客体——性自主权显然没有受到实质性侵害，“犯罪的实质是对法益的实质侵害”[3]，此时无法解释第二十七条中后者主观层面上所包含的“自愿主动”因素，凸显法律上的漏洞，既然没有对客体造成实质性的侵害那必然不成立犯罪。实际上，法律并非否认14—16周岁的人不享有性自主权，而是基于家长主义视角下认为未成年少女不能充分认识、正确处分所享有的权利。因此，若立法者的立法初衷是为了保护14—16周岁少女的性自主权，那么务必将“负有照护职责的人员与该名未成年女性发生性关系”之入罪事由进行限缩解释，亦即在满足女方自愿且照护人员并未利用职务便利之两个条件成为出罪事由，只有在利用职务便利与之发生性关系才构成本罪;但本罪的设计初衷非基于如此，而是本着家长主义立场之下对未成年少女身心健康安全发展的保护。gzslib202204041953

其四，本罪客体应当与强奸罪之奸淫幼女形式、猥亵儿童罪所保护的法益相对应，这是因为，在主观层面上，本罪与奸淫幼女都无需得到被害人的同意，只要进行了性行为即成立相应的犯罪;在法益层面上，本罪与猥亵儿童的立法初衷相近似，亦是为了保护未成年人的身心健康。幼女是指14周岁以下的行为人，前文已述，虽然14—16周岁的未成年人拥有相对的性自主权，但基于家长主义②的背景之下，立法者保护的侧重点并非在于性自主权而是在于身心健康的安全发展。“一般认为，奸淫幼女型犯罪所保护的法益为幼女的身心健康”[4]，卢映杰教授论道，“在未采取明顯压制被害人意愿的情况下与幼年人性交，根本无需将客体意愿作为要件，难以认为规定该类犯罪是对性自主权的维护，而是基于国家保全幼年人身心健康的考虑。”[5]处于该年龄段的未成年人，其世界观、人生观、价值观处于形成与发展阶段，此时对未成年人所造成的侵害必然会带来不可逆转的影响甚至一生的心理阴影。

综上所述，性同意年龄只是引出本罪法益的导火索，本罪设计目的在于对性自主权的一种风险预防，但本质上亦非对性自主权的保护，“负有照护职责人员性侵罪作为一种抽象危险犯，刑罚的提前介入可以实现对性自主权的类型性、预防性保护。”[6]性自主权并非为实质法益，立法者所考虑的，是现阶段年龄的未成年女性被发生性行为后造成对未来身心健康发育所带来的风险，为了更加充分地使刑法设计符合宪法精神，故而本罪的客体为“未成年女性的身心健康安全”。

二、分析视角：“所发生的性关系”该如何解释

在性文化多元发展的时代，本罪中“发生性关系”可以作广义的理解，即包括边缘性行为在内的口交、肛交、乳交、鸡奸、帮助手淫等行为。同时，亦可以作狭义的解释，即仅指生殖器与生殖器的结合。回归本罪而言，如何理解“发生性关系”将会对出罪入罪产生十分重要的影响，学界中主要存在两种观点[7]：1.性器官结合说;2.边缘性行为说。倘若将“性关系”作广义理解，虽然有益于周延法益的保护，从而更加全面充分地保护未成年人的身心健康安全，但是否与性犯罪体系解释发生冲突仍是立法者应当予以考量的问题。倘若将“性关系”作狭义解释，是否会造成法律纰漏，这也是立法者亟须探究的问题。

笔者认为，本罪中的“发生性关系”应当作狭义解释，理由如下：

其一，从体系解释的角度分析，在强奸罪中，通说认为被强奸的对象为妇女时采用“插入说”[8]（阴茎与阴道结合）;被奸淫的对象为幼女时，采用“接触说”（阴茎触碰阴道外表）;综合而言，强奸罪的“性关系”解释均为狭义的性行为。在猥亵儿童罪、强制猥亵罪中，具有一个最大公位数——猥亵，即只要实施了性器官结合以外的口交、乳交、肛交等边缘性行为即为既遂;简言之，上述两罪的“性关系”解释均为广义的性行为。此外，《关于严惩被拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子决定》第三条第二款③与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第二十一条④的规定相一致，即“发生性关系”为强奸行为（性器官的结合）。再者，《刑法》第二百四十一条二款规定“收买被拐卖的妇女并强行与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”;最后，在“拐卖妇女、儿童罪”中结果加重情形之一为“与被害人发生性关系”，本“性关系”与强奸罪中的彼“性关系”别无二致。

有学者认为，将“性关系”作狭义理解将不能针对对未成年人的猥亵行为以本罪入罪，根据罪刑法定原则只能做无罪处理[9];实然不此，虽然将本罪中的“性关系”作狭义解释的确无法全方位多层次保护未成年人的法益，也不能以本罪定罪量刑，但这并不意味着侵害人就此逃脱了法律的制裁而高枕无忧。即便负有照护职责的人员对未成年少女实施了广义的性行为，那么也可以依照《刑法》第二百三十七条二款之“猥亵儿童罪”定罪处罚，同样的是，前罪与后罪都无需考虑被害人的意志因素。故而遵照体系解释之下，“发生性关系”应当理解为狭义的性行为，即生殖器的结合;“性侵、猥亵”应当理解为广义的性行为，即除去生殖器结合以外的其他性行为。如此之做法既充分贯彻罪刑法定原则，防止随意入罪，同时亦不会造成立法纰漏，维护了性犯罪体系的平衡性与协调性，抑制失衡现象的发生[10]，一举两得，何乐而不为呢？综上，为了与体系解释相契合，将性关系作狭义解释是目前最为时宜的方案。

其二，有学者认为，本罪之性侵应与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第一条一款⑤相对应。但这显然陷入了以小见大的怪圈，根据价值位阶原则，司法解释的效力必然次于刑法条文的效力，上位阶可以推导出下位阶的结果，但不能以下位阶的理论指导上位阶的发展。因而，本罪之性侵与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》之性侵并非“本是同根生”的关系。

综上所述，虽然，性关系仅作狭义解释势必震撼国民对性的认知水平——不仅包括生殖器结合在内还包括其他的边缘性行为，也不利于全方面保护未成年少女的法益;但是，性关系这一概念的判断不仅受到主观因素的支配，同时亦会受到客观环境的影响;不同的个体对性关系的定义具有天壤之别的差异。譬如，生活在经济较为发达地区的人们对性概念的理解较为多元，生活在偏远地区的人们对性关系的定义可能仅仅是生殖器的结合;不同国家、不同地区的性文化观念、性道德标准的差异亦左右着对性关系的定义。因而，性关系作为一种弹性概念，自然而然随着社会生活的变迁而发生改变。鉴于中国传统性道德观念与司法实践之大背景之下，将性关系仅作“生殖器的结合”属于是一种“不得已而为之”的方法。

三、比较视角：“负有特殊职责”如何认定

“负有特殊职责的人”表明本罪为身份犯，那么，“负有特殊职责”应当如何认定？第二十七条规定“监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责等人员”采用“列举与概括并行”的立法模式，条文所列举的前5种人员较为容易认定，与之而来的问题是立法者采用了兜底性条款——“等特殊职责等人员”，虽然开放性立法使刑法稳定性跟上社会发展多变性的步伐，为刑法寻找弹性化开辟了通道，但与之而来产生了相应的副作用——过于宽泛、扩大惩处范围。笔者认为，如何认定“特殊职责”则需要与前5种人员作同义解释。回答何为“特殊职责”，首先需要解答的问题是立法者为何将本罪的犯罪主体限定为身份犯？根据人格心理学观点，当人们处于一种不均衡的关系中，如老板与雇员、老师与学生、长辈与晚辈，后者会产生“遵从效应”，即前者在关系中往居于主导地位、后者往往居于从属地位，前者相对应指导、干预后者的发展。同理，在照护人员与被照护人员中，前者亦在生活、教育等方面对后者具有支配作用，并对后者形成了“隐性控制”[11]。基于这种不均衡关系之下所发生的性行为，即使征得后者的同意，也并不意味着出于真实的意思表达;且加上年龄区间段认识因素的不完全性，在家长主义的视角下将后者的承诺视为非真实有效的表达。gzslib202204041953

二十七条之所以并没有明文规定行为人必须利用地位优势发生性关系的才成立犯罪，是因为《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第二十一条规定了“利用优势地位与未成年少女发生性关系的以强奸罪论处”，因而本罪不再需要以利用地位优势作为入罪的充分必要条件;双方只要处于不均衡关系状态之下，即构成既遂。如此严苛的入罪标准就决定了对“特殊职责”必须限缩解释，否则会将很多本应属于“一般职责”而纳入“特殊职责”范畴中，扩大处罚范围。定义“特殊职责”，则必须从“特殊”之形容詞进行解释，但值得注意的是亦不能脱离名词“职责”对形容词的限制而单独解释。与“特殊”相对应的词汇为“一般”，是指不同于一般的职责，根据比较解释，可以推理出一般职责可能为“私人家教、学校中的保安、学校中的教职工人员”等不能形成控制关系、后者对前者并无依赖性的类型。据此分析，不难发现“一般职责”并不符合条文规定所蕴含的潜台词“地位优势”。例如，总不能将一位偶尔兼职补习私人家教的大学生与少女发生性关系而认定为“特殊职责”，虽然形式上具有教育本质，但不具有时间上的持续性;再如，虽然学校对学生负有照护职责，但也不得将学校里的教职工，如保安、饭堂大叔等与未成年少女发生性关系而认定为“特殊职责”，因为二者之间不具有支配性和依赖性。

探究“特殊职责”，则必须剖析背后深层次的特征，笔者认为，对于“特殊职责”的定义并不能以某种职业形式一概而论。同样例举上面的例子，一位常兼职为未成年少女补习的大学生，时间为每周两次，持续时长为两年，尔后该大学生与少女发生性关系，那么可以认定其为“负有教育职责”的人员吗？与前述例子不同的是，本次例子存在时间上的延续条件，但我们仍不能清晰地认定这名大学生属于“特殊职责”的人员，双方地位是否平等仍是亟须探究的问题。显而易见的是，某种职业形式并不能很好地明晰“特殊职责”这一定义，它只是入罪的充分条件，但并非必要条件，只是立法者为了使司法者更加充分了解立法用意所列举的形式。综上所述，笔者认为成立“特殊职责”必须满足以下条件：1.二者必须共同从事某种活动;2.具有时间上的持续性;3.前者对后者形成了支配力;4.后者对前者具有依赖性，包括经济方面或精神方面的依赖。分析“特殊职责”背后所蕴含的特征，对于司法者认定何为“特殊职责”之问题自然而然迎刃而解。

值得注意的是，利用“特殊职责”所形成的地位优势从而发生性行为的时间如何判断？笔者认为，本罪为身份犯，亦决定了犯罪行为行为时的特点。换句话表达，只有正处于优势地位之时，与未成年少女发生性行为的才属于入罪事由;尚未处于优势地位与之发生性行为尔后处于优势地位的或二人先前处于不对等关系中，随着法律原因或事实原因而归于平等关系并发生性行为的，都不能被囊括本罪之中。

四、探究视角：违法阻却事由

二十七条并未规定本罪的出罪事由，在司法实践层面将带来诸多不可估量的难题。虽然刑法“但书”可以适用于本罪中，但“情节轻微”这一抽象的概念在本罪体系之下的界定则更为空洞，故而亟需司法解释对出罪空间进行拟定，缩小惩处范围的同时又节省司法资源。

笔者认为，本罪的出罪空间可以参照强奸罪之司法解释进行拟定：其一，年龄相近制度;其二是年龄认识错误。首先对其一进行分析，《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第二十七条⑥所规定的出罪年龄为14—16周岁，但笔者认为本罪的出罪年龄可以放宽至18周岁;例如，父母双亡的两兄妹相依为命，其中依靠劳动能力维持生活来源16岁的哥哥被法院指定为妹妹的监护人，并与其偶尔发生性关系的，可以认定不为犯罪。出罪事由的设计理念与《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》基本一致，都是为了更加保护好未成年人的身心健康成长，展现出刑法的谦抑功能。此外，如何查明被害人的年龄状况亦是司法机关的一大难题;笔者认为，鉴定被害人年龄时可以参照《民法典》第十五条⑦与《刑事诉讼法解释》第一百四十六条⑧的规定，并且根据存疑时有利于被告的原则，当无法排出合理怀疑时即应当认定被害人年满16周岁。综上，行为人与被害人的年龄相近完全可以成为本罪的违法阻却事由。

其二，倘若效仿《关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》之年龄认识错误的出罪事由，则需要区分不同的情况进行对待：笔者认为，根据《刑法修正案（十一）》第二十七条可以归类为两类职责的人员，第一种是血亲关系负有特殊职责的人员，第二种是非血亲关系负有特殊职责的人员。在第一种类型中，负有特殊职责的人员大体存在于监护、收养关系中，即他们知道也应当完全知道被照护人的真实年龄，也即血亲关系中是不可能存在年龄认识错误的情形，那么年龄认识错误自然不能成为本罪的出罪事由。对于第二种类型，如老师、医生等非血亲关系人员，由于其并不与被侵害人共同生活、居住，极有可能因为客观因素所存在偏差而导致年龄的误认。例如，行为人误以为一名身材发育完好的少女年满18周岁，但实际为16周岁;再如，患者谎报大数年龄导致医生信以为真而与之发生性行为……所以，年龄认识错误可能成为第二种类型人员的出罪空间。

此外，有学者认为，未利用职责便利，即未利用地位优势与未成年少女发生性行为的亦可以参照上述规定，即血亲关系职责的人无需考虑是否利用地位优势，非血亲关系职责的人未利用地位优势的可以成为出罪事由[12]，对此笔者持赞同意见。由于在血亲关系中，照护人与被照护人系共同生活、共同居住的关系，即使前者并未利用地位优势与后者发生性关系的，在司法实践中亦难以举证认定;这种关系所形成的持续影响性、波动作用性与支配性都是非血亲关系不能媲及的。在非血亲关系的照护职责人员中，如师生恋而产生的性行为，可以认定为并未利用地位优势之条件而发生，显然属于本罪的出罪事由。再者，有学者认为，取得被害人的同意也是本罪的出罪事由，但笔者并不认同;这是因为，探究是否基于被害人真实意思表达的深层次根基是行为人是否利用的地位优势从而征得被害人同意，即回答意志因素的前置条件是解答是否存在“隐性控制”，否则，则会陷入解释循环学的困扰之中。gzslib202204041954

前文已述，成立“特殊职责”条件之一为“时间上的持续性”，那么短暂的负有照护职责的人与未成年少女发生性行为的，不属于“特殊职责”，同样可以成为本罪的出罪事由;例如，偶尔兼职补课的大学生、非慢性病的医生、临时托管照护的人员等。值得注意的问题是，被害人故意陷害也应当考虑入出罪事由中，虽然处于该年龄段的未成年人并无多大可能实施陷害行为，但不能就此推断出不存在。例如，一位经常实施家庭暴力的爸爸与妈妈离婚后，后者为了报复而唆使其女儿引诱与前者发生性行为而使得前者被定罪量刑，此时，并不能认定前者具有触犯本罪的罪过。

综上所述，违法阻却事由可以归纳为以下几点：

1.行为人与被害人年龄相近似，为18周岁以下;

2.非血亲负有照护职责关系之下的年龄认识错误;

3.非血亲负有照护职责关系之下的未利用地位优势所发生的性关系，如恋爱关系;

4.短暂性的照护职责;

5.被害人故意陷害行为人。

结语

《刑法修正案（十一）》增设“负有照护职责人员性侵罪”，脱逸出传统性犯罪体系之下以“强制手段”作为构成要件的立法惯性，将一只侵害少女“看不见的手”纳入刑法的规制范围，不仅在形式上符合保护未成年人健康发展的宪法精神，而且在司法实质层面上迈出了伟大的第一步，这是充分值得肯定的价值。值得注意的是，刑法具有法益保护和自由保障机能，立法者和司法者仍需谨记机能平衡，将理论条文转化为实践活动仍是难题，决定着刑法打击范围的限度;故而立法解释需要对本罪各方面进行适当“限缩”，在周延法益的同时又保障被告人的权益，既符合宽严相济的刑事政策又满足严而不厉的刑法架构。

注释：

①鲍毓明案：2020年4月，一段6分钟的短片被媒体曝光，一名女孩自述“被烟台上市公司高管性侵四年”的事件随之成为舆论的中心。4月9日，被害女孩对新京报记者表示，从2016年起，她和“养父”鲍毓明一起生活，3年时间里遭到多次性侵，其自述“第一次被性侵时刚滿14周岁”。当年4月9日烟台公安局芝罘分局发布公告：“2019年4月8日，一女子到我局报案称，其三年多来被“养父”鲍毓明多次性侵，我局于次日立案，并商请检察机关提前介入。经侦查，综合各种证据，认为鲍毓明不构成犯罪，遂于2019年4月26日决定撤销此案，并通知了当事人。后根据当事人及其律师提供的一些新的线索，我局于2019年10月9日决定再次立案，并在本地及其他涉案地做了大量调查取证工作。侦查工作仍在进行中。”鲍毓明，华裔美国人，1972年6月出生，原籍天津，1994年获天津大学工学学士学位，1999年获天津大学管理科学与工程专业硕士学位，2001年获美国桥港大学计算机硕士学位，具有美国联邦最高法院出庭律师资格，曾获全国十佳总法律顾问。曾任美国思科和美国新闻集团等跨国企业资深法律顾问，中兴通讯独立非执行董事、杰瑞股份及其附属公司（合称“杰瑞集团”）副总裁兼首席法务官。2020年4月9日下午，针对媒体报道的《烟台上市公司高管涉嫌性侵养女》事件，杰瑞集团发布声明已经与鲍毓明协商解除了劳动合同。4月10日，中兴通讯董事会已收到鲍毓明辞去独立非执行董事职务的申请。4月13日，最高检公安部联合督导鲍毓明涉嫌性侵案。6月19日，鲍毓明辞任中兴通讯独立非执行董事、薪酬委员会等四项职务。当年9月17日，最高人民检察院、公安部联合督导组通报鲍毓明涉嫌性侵韩某某案调查情况。经全面深入调查，现有证据不能证实鲍毓明的行为构成性侵犯罪。9月17日，经司法行政部门调查，美国人鲍毓明在华期间违反律师执业管理有关法律法规，情节严重，北京市司法局依法吊销其律师执业证书。根据《中华人民共和国出境入境管理法》第三条、第八十一条之规定，公安部决定对鲍毓明驱逐出境。山东省烟台市公安局依法执行对鲍毓明驱逐出境决定。

②家长主义：即父爱主义（paternalism），它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像家长对待孩子一样。当然，这里是指具有责任心和爱心的父亲或家长。这是匈牙利经济学家亚诺什·科尔内提出的理论，学界在使用父爱主义概念的时候，存在着诸多分化和歧义，有的将任何带有“善意”的法律行为都归结为父爱主义，有的将带有“善意”和“强制”规定的法律都归结为父爱主义式的。

③《中华人民共和国关于严惩被拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子决定》第三条第二款：“收买被拐卖、绑架的妇女，强行与其发生性关系的，依照刑法有关强奸罪的规定处罚。”

④《中华人民共和国关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第二十一条：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

⑤《中华人民共和国关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第一条第一款：“本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。”

⑥《中华人民共和国关于依法惩治性侵未成年人的犯罪意见》第27条：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”

⑦《中华人民共和国民法典》第十五条：“自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据的时间为准。”

⑧《中华人民共和国最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条：“审查被告人实施被指控的犯罪时或审判时是否达到法定责任年龄，应当根据户籍证明、出生证明文件、学籍卡、人口普查登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。”

参考文献：

[1]罗翔.性侵儿童犯罪的司法认定[J].人民司法，2020（17）.

[2]张义健.《刑法修正案（十一）》的主要规定及对刑事立法的发展[J].中国法律评论，2021（1）.

[3]切萨雷·贝卡利亚.犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国方正出版社，2004.

[4]陈家林，吕静.负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界[J].中南大学学报（社会科学版），2021（5）.

[5]卢映洁.“愿不愿意”很重要吗——评高雄地方法院九十九年诉字第四二二号判决暨“最高法院”九十九年第七次刑庭决定[J].月旦法学杂志，2010（168）.

[6]付立庆.负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型[J].清华法学，2021（4）.

[7]张欣瑞，陈洪兵.负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用[J].青少年犯罪问题，2021（4）.

[8]刘明详.日本刑法中奸淫幼女犯罪及对我国刑法的启示[J].河南省政法管理干部学院学报，2003（6）.

[9]唐攀.负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的与解释适用[J].江西警察学院学报，2021（4）.

[10]李立众.负有照护职责人员性侵罪的教义学研究[J].政法论坛，2021（4）.

[11]周详，孟竹.隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据[J].南通大学学报（社会科学版），2021（2）.

[12]唐攀.负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的与解释适用[J].江西警察学院学报，2021（4）.

作者简介：邹子铭（1998—），男，汉族，广东韶关人，单位为苏州大学王健法学院，研究方向为刑法学。

陈玮均（2001—），男，汉族，广东东莞人，单位为电子科技大学中山学院，研究方向为刑法学。