论处分限制与宅基地三权分置

陈吉栋

从三权分置的政策设计和地方试点反馈的情况来看，所谓宅基地 “三权分置” 是将原有的宅基地所有权和宅基地使用权两权模式改为宅基地所有权、资格权、使用权三权分置模式，在宅基地仍为集体所有不变的前提下，资格权人与使用权人相分离。如此，去除宅基地使用权的身份属性，实现细分权利的处分，促进权利财产价值的实现。然而，《土地管理法》《民法典》均对宅基地三权分置保持了沉默。这反映出宅基地 “三权分置” 政策目标，即完善农民闲置宅基地和闲置农房政策、有效利用农村闲置建设用地，①2018年《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》指出： “完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”仍面临理论上的困境。

这一困境其实是我国土地法研究固有缺陷的又一次显现，即长期以来学理研究与土地改革实践的撕裂。②程雪阳：《土地法治四十年：变革与反思》，《中国法律评论》2019年第1期。探索农地的三权分置在《民法典》出台前后形成了学术热潮，然而相对于三权分置的蓝图设计，理解实践中宅基地使用权流转困境的真正根源尤显重要。横向对比，同为农地的承包地之使用权可自由流转，亦可三权分置；③刘禹宏、杨凯越：《中国农地制度之纷争： “三权分置” 的权利关系、法理冲突及其解决途径》，《安徽师范大学学报》（人文社会科学版）2020年第2期。同属建筑用地的建设用地之使用权可以自由流转，却并无三权分置的制度设计。相较之下，宅基地使用权原则上不可流转，亦不可三权分置。农村三块地命运殊途带来的启发是，探讨宅基地三权分置的焦点似乎不在 “分置” 更非 “三权” ，而在正确理解权利的 “客体” ——宅基地，准确地说，在于理解宅基地流转困境的原因——现行法关于宅基地使用权的处分限制。如果这一问题不予澄清，则对宅基地三权分置的理论分析既不能承接既有的农地改革实践，亦脱离了土地法制建设的现有基础，更易滋生悖离物权法基础理论的新风险。而准确理解处分限制，需要追溯我国土地改革的历史脉络，重新梳理用益物权本来的权利内容，扭转盲目赋予其处分权能的研究趋向，为此需要厘清所有权处分权能的基本内涵，在此基础上理顺宅基地上所叠加的诸权利之间的体系关系，为宅基地三权分置制度提供理论前提和重构可能。

一、三权分置与宅基地使用权处分限制

宅基地使用权是集体内部分配机制实现一种权利安排。宅基地使用权以农户的农村集体成员资格为前提。基于集体成员资格取得成员权，向本村集体经济组织或村民委员会提出申请，经其同意且经乡（镇）人民政府审核批准，始能取得宅基地使用权。

（一）宅基地使用权处分限制的历史原因： “二元土地所有模式” 的确立

1998年，《土地管理》修订时确立了 “一户一宅” 的政策。农户可无偿且长久地获得宅基地，①周其仁：《城乡中国》（修订版），北京：中信出版社2017年版，第308页。但一户仅能拥有一处宅基地，出卖、出租宅基地后不得再申请（《土地管理法》第六十二条）。长期以来，由于宅基地使用权只可以有限继承，不可以超出集体成员流转，②孙宪忠：《推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考》，《比较法研究》2018年第1期。其上所建的房屋所有权的实现也受到影响。③刘守英：《土地制度与中国发展》，北京：中国人民大学出版社2018年版，第38页。这就形成了宅基地使用权的 “处分限制” 。

宅基地使用权的 “处分限制” 是伴着我国宅基地权利演变逐渐形成的。在土地改革和农村合作社时期，宅基地私有，房屋所有权人同时也拥有宅基地所有权。到了人民公社化运动时期，房屋所有权仍由农民享有，但宅基地已归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。④1962年《人民公社六十条》、1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》。宅基地所有权与其上房屋所有权出现分离。改革开放后至今，我国农地改革的方向一直是在坚持二元土地所有制的前提下，将土地使用权和所有权分离，⑤刘守英：《土地制度与中国发展》，北京：中国人民大学出版社2018年版，第73页。促进土地使用权的流转。⑥韩长赋：《中国农村土地制度改革的历史变迁与创新实践》，《农村·农业·农民》（B版）2019年第1期。《宪法》第十条第4款第2句规定， “土地的使用权可以依照法律的规定转让” 。该句允许转让的 “土地的使用权” 并未区分国有土地和集体土地，农村集体土地应包括在内，可依法转让。至1988年修订的《土地管理法》第二条第4款依然规定： “国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让” 。然而，国务院于1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二条却仅规定： “国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度” ，将农村集体土地排除在外。1998年修订后的《土地管理法》第六十三条进一步明确 “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设” 。至此，集体所有的承包地和宅基地使用权的流转被原则上禁止，例外的流转被严格限制在本集体的成员之间。⑦胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社2007年版，第141页。

这种对宅基地使用权的处分限制客观上强化了宅基地使用权的身份属性，身份属性又反过来支撑处分限制规则体系的形成。由于宅基地客观上担负着集体成员基本住房和生活条件保障功能，具有社会福利的性质①宋志红：《宅基地 “三权分置” 的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。，为此，法律规定宅基地使用权不得单独转让、抵押、出租（《民法典》第三百六十三条、《土地管理法》第六十二条），更不能变相买卖。这一规则体系既限制了权利人对宅基地使用权的有效处分，也最终限制了宅基地的自由流转和市场化利用，极大压缩了宅基地财产属性的实现空间。随着农民对宅基地财产性价值需求的增长，实践中出现了大量 “违法” 利用宅基地的现象，制度与现实的张力加剧，近年来，宅基地使用权制度的改革出现了很大的松动迹象。②孙宪忠：《推进我国农村土地权利制度改革若干问题的思考》，《比较法研究》2018年第1期。在这种背景下，宅基地三权分置制度设计正式出台。

（二）宅基地三权分置制度症结在于 “处分限制”

宅基地 “三权分置” 是将原有的宅基地所有权和宅基地使用权两权模式改为宅基地所有权、资格权、使用权三权。用网络分层的观点来看，三权之中，所有权是底层基础，资格权是枢纽规则，使用权是核心应用。这一权利分置制度设计的核心支撑和逻辑主线其实是权利处分及其限制。

目前理论上对资格权的内容、法律性质及其权利来源均存在争议。③新分置的使用权究竟从何处分置而来，事关对三权分置的整体理解，应予探析。对此问题主要存在两种解释路径。其一，使用权源自所有权。其二，使用权源自资格权。相较之下，第二种解释更为合理，不仅体现了资格权的财产属性，还保障了农户自由流转宅基地使用权取得收益的权利，在根本上尊重了农户的意思自由，更符合三权分置的制度逻辑。按一般理解，资格权是集体经济组织成员获得宅基地使用权或者更广泛意义上住房保障的身份性条件。④宋志红：《宅基地 “三权分置” 的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。因此，资格权似乎是将作为宅基地使用权分配前提的身份性条件，后移作为权利的内容，置于权利内容配置之中，如此将造成成员权在宅基地使用权中的遗留。而且， “资格” 用词容易使人将其理解为身份性权利，但不带有财产权性质，不能顺畅解释资格权、使用权和宅基地所有权的关系。李凤章教授以 “剩余权” 解释资格权，认为该权利是在允许宅基地使用权人在为第三人创设新的用益物权之后权利剩余，⑤李凤章、赵杰：《农户宅基地资格权的规范分析》，《行政管理改革》2018年第4期。因此，将资格权认定为身份性和财产性权利的集合。⑥孙建伟：《宅基地 “三权分置” 中资格权、使用权定性辨析——兼与席志国副教授商榷》，《政治与法律》2019年第1期。但就中文文意来看，有权利分置才有 “剩余权” 之发生，因此 “剩余权” 似仅可发生于使用权分置之后，但依据权利分置的逻辑， “资格权” 在使用权分置出去之前即应存在，只不过此时资格权与使用权混为一体。总之，将身份性权利内容包含在宅基地资格权中，本质上是将作为权利基础的成员权后置于具体财产权利内容中，⑦有学者指出，所谓身份性实质上仅指权利主体的身份性并非权利本身的身份性。高海：《宅基地 “三权分置” 的法实现》，《法学家》2019年第4期。这一权利分置设计实际上变相扩大了资格权的内涵，增加了宅基地三权分置的解释难度和论证成本，并不符合宅基地三权分置以实现确权流转的原初目的，无论在价值选择和解释技术上均难值赞同。在此意义上，有学者主张， “资格权” 未必需要独立为一项新的权利，现有的宅基地使用权如果能够发挥资格权的作用，同样是对三权分置的良好实践，⑧张凇纶：《房地分离：宅基地流转之钥——以宅基地使用权继承之困局为切入点》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2022年第1期，第89页。可谓至论。

在剥离了具有身份性质的资格权之后， “使用权” 应为宅基地使用权人在取得宅基地使用权后再设定的次级用益物权，⑨不同观点认为，分离出的权利可以是债权属性，参见丁关良：《宅基地之新的权利体系构建研究——以宅基地 “三权分置” 改革为视野》，《贵州社会科学》2021年第7期；管洪彦：《宅基地 “三权分置” 的权利结构与立法表达》，《政法论丛》2021年第3期等。在性质上应为一个纯净的财产权。如此，通过三权分置的制度设计即实现如下目的：集体成员以外的主体（尤其是城镇居民）获得宅基地上的物权——使用权，并可基于使用权占有、使用甚至处分宅基地使用权并取得相应之收益。通过允许这一次级权利流转，在一定程度上破除了宅基地处分限制所形成的使用权的流转障碍，也解决了原宅基地使用权人处分其房屋所导致的房地权利不一致的情况，有助于宅基地经济价值的发现。①彭诚信、陈吉栋：《农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服—— “房地一致” 原则的排除适用》，《吉林大学社会科学学报》2014年第4期，第43—46页。

为了实现促进宅基地使用权流转的目的，既有研究将扩张用益物权权能作为新的努力方向，试图通过赋予资格权处分权能，实现权利分置。如孙宪忠先生针对资格权的争议曾提出，资格权应包括 “占有、收益和处分三项权能” 。②参见孙宪忠：《农村土地 “三权分置” 改革亟待入法》，《中国人大》2018年第15期，第21—24页。类似主张可参见刘守英：《土地制度与中国发展》，北京：中国人民大学出版社2018年版，第80页；房绍坤：《论用益物权的发展趋势》，《河南政法管理干部学院学报》2003年第3期，第48—51页。然而，扩张用益物权权能是否可以被证立？赋予宅基地使用权处分权能之后，在理论上如何协调宅基地使用权处分与三权分置后使用权处分的关系等均有疑问。这些问题均需要回到流转困境的原点——宅基地使用权的处分限制。

二、宅基地使用权处分限制的规范构造

处分限制既可以由法律规定，也可以由当事人约定，前者即法定限制，后者即意定限制。当地习惯也可以构成处分限制。③史尚宽：《物权法论》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第197—198页。我国学者讨论了宅基地使用权转让问题，形成了禁止转让说、限制转让说和自由转让说。④江晓华：《宅基地使用权转让的司法裁判立场研究》，《法律科学》2017年第1期。三说之中，自由转让说揭示了宅基地改革的未来图景，但忽视了现行法对于处分限制的规范体系。禁止转让与限制转让的争论，关键在于如何理解这两个概念的区别。

（一）处分限制与让与禁止

我国学者多从转让的角度讨论宅基地使用权处分制度，但并未在学理上明确区隔让与禁止与处分限制。在我国学者的争论中，禁止宅基地使用权转让是少数说，⑤孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》2005年第4期。多数说主张应完善宅基地使用权以促进其有限转让。⑥参见陈小君、蒋省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010年第10期；韩松：《新农村建设中土地流转的现实问题及其对策》，《中国法学》2012年第1期。。在德国法上，处分限制存在一个二重构造，即处分限制不仅会因为法律规定，也会因为禁止特约而存在。德国学说往往在处分自由项下讨论让与禁止。让与是处分一种形式，除了让与外，处分还包括设置负担等。《德国民法典》第一百三十四条做了法律禁止规定，并在第一百三十五条至一百三十七条规定了 “让与禁止。让与禁止不仅仅应当适用于物权的让与，也同样应当适用于债权，因为债权在处分中同样需要考虑保护行为的安定性。⑦冯洁语：《论法律行为对处分的限制——历史阐释与适用范围的教义学反思》，《法学家》2017年第6期，第40页。不过，如果对第一百三十五条第1款和第一百三十六条作广义解释，那么此处之让与应指一切处分。⑧［德］迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，北京：法律出版社2000年版，第499页；［德］本德·吕斯特、阿斯特丽德·施塔德勒著，于馨淼、张姝译：《德国民法总论》，北京：法律出版社2017年版，第444页。单就处分限制和让与禁止而言，两者不同较为明显：在处分限制的情况下，不是法律上的允许（禁止），而是法律上的能力（处分权）被限制；即它比简单的禁止更加宽泛。⑨［德］本德·吕斯特、阿斯特丽德·施塔德勒著，于馨淼、张姝译：《德国民法总论》，北京：法律出版社2017年版，第444页。明确了两个概念之间的区别，我们重点关注限制转让说。

（二）处分限制性质上属于权利限制

处分限制在广义上属于权利限制的一种情形。从现有文献来看，我国民法学者较少讨论权利限制问题。不过，在本世纪初，宪法与知识产权法领域对这一问题展开集中探讨。宪法领域的权利限制集中处理权利限制的目的、原则和正当性基础。①参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期；汪进元、陈乓：《权利限制的立宪模式之比较》，《法学评论》2005年第5期等。在知识产权法的讨论中，一般认为， “权利限制” 指的是有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的 “例外” 。这个意义上的权利限制，多与知识产权权利用尽与合理使用相关②郑成思：《私权、知识产权与物权的权利限制》，《法学》2004年第9期。。但就本文的主题而言，权利限制则意指对权利的范围和权利的行使所作的限制性规定。权利限制的直接目的是为了界定权利边界。如果从权利的基本要素观察，权利限制外延包括对主体资格、权利客体和权利内容的限制，这些构成了权利限制的基本内容。具体来说，主体资格的限制表现为身份限制、年龄限制和其他限制；权利客体的限制表现为不同的权利，其限制亦不同；权利内容的限制表现为利益的限制，如利益的大小、利益的存在期限等方面的限制。不过，权利限制还体现权利主体行使权利之自由的限制。这一限制一般意味着法律对行为目的和动机以及方式的限制。③丁文：《权利限制论之疏解》，《法商研究》2007年第2期，第139页。

1．宅基地使用权处分限制的规范体系

宅基地之处分限制属于上述哪种权利限制，需要结合我国在长期改革实践中所形成的关于宅基地使用权处分限制的规则体系进行分析。《民法典》第三百六十三条规定： “宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。” 土地管理的法律和国家有关规定分为三个层次：

首先，《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。一般认为，此条构成了限制宅基地使用权转让的一般依据。因为城镇居民本身并非农户，不能成为宅基地使用权的权利主体，也就无所谓通过购买取得宅基地使用权。而集体外村民在其所在集体已申请到宅基地使用权，如果允许其受让其他地区宅基地使用权，显然会违背一户一宅原则，且势必造成更大的不公平。④江晓华：《宅基地使用权转让的司法裁判立场研究》，《法律科学》2017年第1期。

其次，如果我们往前追溯，则这一规范体系中土地管理的国家有关规定具有更为长远的链条，对宅基地使用权的处分也进行了更为明确的规定。具体来说，1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》再次重申，禁止城镇居民购买宅基地。2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或 “小产权房” 等。

再次，如果说中央层面上述规范奠定了规范体系的基本框架，则一些地方的立法则更为具体明确。即明确限制宅基地使用权的转让行为仅可发生在本集体经济组织范围内。例如，2020年广东省《清远市村庄规划建设管理条例》第三十四条规定： “在本村生产生活的农村村民可以在本集体经济组织内部转让宅基地使用权” 。2021年《贵州省人民政府关于印发贵州省农村村民住宅建设管理办法（试行）的通知》第二十九条规定， “经村级组织同意，农村村民可以在村集体经济组织内部转让、赠与其依法取得的宅基地使用权，但受让人或受赠与人应当符合宅基地申请条件。”

2．处分限制的内涵与效果

依据上述规范所形成的宅基地权利限制规则大致如下：宅基地使用权仅可在本集体内部流转，流转之后，宅基地使用权人不得再申请宅基地；国家政策尤其明确禁止城镇居民到农村购买宅基地。因此，三权分置方案提出之前的改革方向是，在限制规则允许的范围内，鼓励探索合法流转。这一规则体系也得到司法实践的确认，如最高人民法院就曾确认： “建在农村宅基地上的农村自建房，土地所有权归集体所有，宅基地使用权只能由集体组织的成员享有。建设在宅基地上的房产不能向非本集体成员的第三方转让，只能在集体成员内部转让、置换。”①中华人民共和国最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申4775号。

现行法对宅基地使用权的限制构成了何种意义上的权利限制，应予以明确。由上述规范体系可以看出，除了实践中存在的允许宅基地使用权在集体成员内部流转所构成的例外，现行法明确禁止了宅基地使用权人的处分。在解释上存在两种可能路径，一是将宅基地使用权的限制认定为权利主体范围的限制。这一解释将集体成员作为主体范围的限制，具有一定道理，但也有两方面的问题：在方法论上，如果仅将身份要求作为权利限制的例外，即不应将限制界定为主体范围的限制；在实体论上，相对于同一集体内与集体外（包括城镇与农村）的主体，被允许流转的例外——同一集体内部之比例过于狭小，以之为标准进行界定，是否能发挥说明意义仍然存疑。如果结合禁止宅基地使用权流转的历史背景和规则体系观察，现行法对宅基地的权利限制应属于基于特定理由对现行权利处分行为的限制，由于前文所述处分行为以处分权为基础，因此也可以看为权利内容的限制。根据这一界定，所谓宅基地使用权的处分限制，本质上属于基于一定理由对宅基地使用权之处分权的限制。

违反处分限制的法律效果为何？一般来说，处分权决定处分行为的有效性。原则上，只有权利所有人才能够处分该项权利，比如通常仅所有权人才能转让某物的所有权。②例外情况论述请参见［德］本德·吕斯特、阿斯特丽德·施塔德勒著，于馨淼、张姝译：《德国民法总论》，法律出版社2017年版，第444页。如果处分权限受限制，处分人所进行的处分行为即不能发生正常处分行为的效力。③田士永：《法律行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第218—219页。不过，在具体表现上又有不同。比如，违反《德国民法典》一百三十四条禁止规定者无效，违反第一百三十五条第1句规定之处分为相对无效，也就是仅对禁止规定所保护之特定个人不生效力。在我国的司法实践中，由于农村村民与城镇居民间宅基地使用权转让被国家法律明确禁止，法院一般立场是判定无效。④河南省高级人民法院民事判决书（2016）豫民再558号、安徽省高级人民法院民事判决书（2019）皖民再168号、江西省上饶市中级人民法院民事判决书（2021）赣11民终1775号、江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2021）苏06民终5854号、广东省珠海市中级人民法院民事判决书（2021）粤04民终5032号等。但转让发生在非同一集体经济组织的，实践中判断不一，判定有效者较多。⑤浙江省衢州市中级人民法院 （2017）浙08民终334号。

三、宅基地使用权处分限制的法理内涵

宅基地处分限制究竟限制了什么，到底是宅基地使用权的处分权能还是权利处分权或处分自由的限制？理论上仍有误解。澄清这一问题本质仍在于对宅基地使用权这一用益物权权利内容的准确理解，而难点在于厘清所有权的处分权能与宅基地使用权甚至一般财产权利之处分权（行为）的关系。

（一）作为所有权权能的处分与作为权利必要内容的处分权

依据《民法典》第三百六十二条的规定，宅基地使用权仅有占有、使用权能并无处分、收益权能。当学者们试图扩张用益物权的权能，赋予其处分权能的时候，所讨论的 “处分” 对象却成了权利，并不及于权利客体宅基地本身，这与讨论所有权权能时的对象——权利客体存在重大不同。这种论题的转换其实是长期以来物权法释义学一直没有顾及土地改革实践所致。

1．作为所有权权能的处分

处分是所有权的权能。《民法典》第二百四十条规定： “所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。” 该条中 “处分的权利” 本质上是 “处分权能” 。一般认为，权能是指权利的能力，或者说权利发生的作用。从权能意义上理解，所有权为占有、使用、收益及处分等各种支配权能之整体。在讨论所有权的权能时，我们讨论的是支配权利客体、管领标的物或取回标的物，①施启扬：《民法总则》（修订第八版），北京：中国法制出版社2010年版，第32页。所有权的四个权能相互独立，性质并不相同。单就处分而言，处分的含义存在广义和狭义两种理解：广义理解认为，处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上处分强调处分的物质意义，②［日］三潴信三著，孙芳译，韦浩点校：《物权法提要》，北京：中国政法大学出版社2005年版，第38页。法律处分则强调权利上的变动或负担。狭义理解认为，仅从物质或事实处分上理解处分权能，仅认定为事实行为，权利人处分所有权即需要另找依据，所以解释上应认为处分也包括法律上之处分。③郑玉波著，黄宗乐修订：《民法物权》，台北：三民书局2007年版，第73页。

在广义说的体系里，作为所有权权能的处分，其重要意义不在于事实上的处分，而在于法律上的处分。④陈永强：《中国民法处分行为之多元模式》，《法治研究》2020年第4期。法律处分的意义有二：一是明示处分的效力要取决于处分权；二是财产的可让与性，可让与性是通过处分行为最终实现的。具体来说，法律处分亦存在广义和狭义两种含义。狭义的法律处分仅指对标的物权利的处分，广义的法律处分还包括了对标的物设定负担。⑤房绍坤：《论用益物权的内容》，《山东警察学院学报》2006年第2期。诚如王泽鉴先生所述，这里的处分包括债权行为（如租赁、买卖）和物权行为（如所有权的移转、抛弃、担保物权的设定）。两者中又以物权行为为典型。⑥［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》（下册），北京：法律出版社2003年版，第436页。

2．作为权利必要内容的处分权

最原初的所有权意义上的处分，意指权利人可以直接处分 “有体物” ，权利显然被排除在这一讨论之外。随着潘德克顿法学对债权财产权属性认知的加深，无体物权利借用有体物所有权的概念也构造了类似的权能，在涉及权利归属时也使用了处分权能这一概念，最典型的就是债权之让与，这一点在《德国民法典》第545条有所体现。学者们在坚持物债二分的前提下，构建了所谓的 “债权上权利” 。虽然对于如何理解债权上权利，即债权人对于债权是否享有类似于所有权的权利一直存在争论，但基本的认识是， “债权上权利” 的构想并无实质意义，而且论证成本过高。债权虽是财产权，但债权不是物，其本身并不属于实在层面，仅是观念的构想。正因如此，公示原则并不适用债权处分行为。⑦［德］鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上册），北京：法律出版社2004年版，第101页。但是，债权的财产权本质决定了其可如同所有权一样，权利人可以让与、抛弃或通过分割、转让个别权限加以 “定限” 。⑧Vgl．Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd I，München：C．H．Beck，1987，S．573．因此，债权让与处分行为同样要求让与人具有处分权这一前提。但处分权并非债权的处分权能，债权显然不具有类似于物占有使用、收益、处分权能或者内容，将此处 “处分” 作为债权的所有权意义上的权能并无意义。

处分权能和作为行为的处分本身是两个层次的概念。处分行为以处分权为前提。有效的处分必须以处分人有权处分其权利，亦即具有 “处分权限” 为前提。①［德］卡尔·拉伦茨著，王晓晔、邵建东等译：《德国民法通论》（下册），北京：法律出版社2003年版，第437页。具有处分权限时享有处分自由，②冯洁语：《论法律行为对处分的限制——历史阐释与适用范围的教义学反思》，《法学家》2017年第6期。处分行为才能发生效力。所有权是拥有处分权的一种法律根据。③崔建远著：《物权法》，北京：中国人民出版社2011年版，第167页。权利主体处分其享有之权利是一切财产权利的必然要求。虽然立法并未统一规定所有权人之外的担保物权人、用益物权人以及债权人等对其权利的处分，但这并不妨碍这些权利人对其权利的处分权，因为法律并没有禁止这些权利人通过法律行为实施处分。④田士永著：《法律行为理论研究》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第218—219页。事实上，现行法对于建设用地使用权的转让、抵押权的顺位等进行了分散规定。依据权利理论的经典学说，权利的本质就是经过正当性评价的利益， “当称一项正当利益是权利时，首先意味着权利人对该项利益有控制、支配和使用的自由，可以按照自己的意志为任何方式的支配和使用” 。⑤彭诚信著：《现代权利理论研究》，北京：法律出版社2017年版，第320页。“从其正当性的本质意义上说，所有权利都是绝对的，任何人都必须尊重。亦即，所有权利都有对世的一面。”⑥彭诚信著：《现代权利理论研究》，北京：法律出版社2017年版，第324页。因此，任何一项权利都包含了处分的自由，前提是法律没有禁止性规定。因此，前文所述广义上所有权处分权能中的法律上的处分对象是权利本身，并非所有权所独有，是一切权利的本质要求，除非法律另有规定。

但是，广义处分权能说仍在所有权权能（法律处分）讨论处分行为。既然法律处分为一切权利所共有，那么所有权独有的，也就是权能意义上的处分其实是狭义的事实上对物的支配——事实上的处分，当然也包括债权行为意义上的处分而应将法律处分（尤其是物权行为意义上的处分）这一 “权能” 认定为权利本身所要求的处分行为自由——处分权。

（二）宅基地使用权无处分权能但享有处分自由

二元土地所有权模式下的农地上使用权又具有不同于一般理论的特色。德国民法学家沃尔夫教授在 “中华人民共和国物权法（三审稿）说明及评论” 一文中曾指出： “应当澄清本法意义上的不动产是什么……按说是土地，不过，土地属于国家和集体所有，所以不太可能是指土地。或许是指对于土地的权利，也包括根据此类权利建造的房屋和其他建筑物。”⑦高志新编：《中华人民共和国物权法——立法进程资料汇编》，北京：中国政法大学出版社2010年版，第232页。然而，目前理论上多把土地列为物权最重要的客体，这在一定程度导致了对用益物权处分权能和处分自由的混淆认知。实际上，将土地作为物权客体只是对国家和集体有意义，对一般私主体来讲，有意义的恰恰是土地上的权利，而不是土地所有权本身。⑧参见张谷：《民法典 “物权编” 能否 “浴火重生” ？——在 “法治与改革国际高端论坛（2016）” 上的讲话》，http：∥www．ghls．zju．edu．cn／ghlscn／2016／1112／c13708a1142666／page．psp，最后访问时间：2022年6月5日。这一观点极具启发意义。依据这一观点，作为使用权人权利客体的只能是土地上的权利——农地上设立的使用权。对这些使用权人真正有意义的也是其是否可处分其使用权。然而，也侧面验证区分权能之处分与处分自由关系的必要性。如果实现这一目的，即可符合长期以来我们把农地作为物权客体的传统认知，也可以支持农地上使用权的处分。

因此，面对在民法理论上用益物权的主要内容是占有、使用和收益，不能包括由所有权人享有的处分权能，仅在特殊情况下法律允许用益物权人在不妨碍物的权利归属的情况下对权利享有一定的处分权。⑨王利明：《物权法研究》（下卷），北京：中国人民大学出版社2016年版，第776页。一种合理的解释是，所谓用益物权的处分并非权能意义上的处分，用讨论所有权处分权能的广义说也不能解释用益物权处分限制的争论。高圣平教授认为，如果将土地承包经营权的权能理解为针对标的物的土地（所有权）的权利，则土地承包经营权的权能仅为占有、使用和收益，并无处分权能；如果将土地承包经营权的权能理解为针对土地承包经营权本身，则土地承包经营权亦包括了处分权能。①高圣平：《土地承包经营权权能论纲——以处分权能为中心》，《社会科学》2012年第7期。宅基地使用权也可得出相同的结论。我们在说用宅基地使用权具备处分权能时，并不是说不能对宅基地进行处分，而是说权利人可以处分自己所享有的权利。有学者认为，处分权能的缺失将影响到用益物的使用效率，悖于用益物权支配权的支配属性。②钱明星、李富成：《中国物权法的观念》，蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》（第1卷），北京：法律出版社2002年版，第119—120页。也是在这一意义上才能成立。《土地管理法》第六十二条第六款规定，国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。加上各地正在推行的宅基地退出试点，均是对宅基地使用权处分权的一种承认。此外，从处分的结果观察，将法律上处分涵盖在所有权权能中可能也是不准确的。在讨论所有权的处分时，处分的客体是权利本身，进一步说，宅基地使用权此类用益物权的处分结果是新权利人获取对宅基地的占有和使用权利内容（使用权）。从这个意义上讲，处分是导致权利变动的原因，是连接新旧权利人的桥梁或者通道。将法律上处分包含在所有权的处分权能中其实意义不大，还可能会造成权利理解上的困扰。因为用益物权的处分权行使的结果是新的用益物权人享有用益物权的权能（占有和使用），权利人所拥有的权能中却不包括处分权能。在此意义上，所谓物质（事实）上的处分，可能才是处分权能最本质的内涵。

用益物权人当然不享有在法律上处分用益物的权利，该处分是所有权人专有的权利，用益物权人为此种处分，就构成了对所有权的不当干预甚至损害（《民法典》第二百四十一条）。另外，用益物权人亦不能对物进行事实上处分，但仍有占有、使用和收益的权能，亦可对其进行改良。③房绍坤：《用益物权基本问题研究》，北京：北京大学出版社2006年版，第193页。

四、宅基地三权分置的法理重构

在辨明了处分权是宅基地使用权的本质要求的前提下，宅基地使用权流转的限制在性质上就是对于让与权利的处分行为的限制。当宅基地使用权人等用益物权人处分（尤其是让与）自己的使用权时，必然涉及新权利人对宅基地本身的占有、使用乃至后续的收益，这就导致了同一物上出现权利的堆叠现象，④苏永钦：《物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则》，《寻找新民法》，台北：元照出版有限公司2008年版，第421—459页。所以，理论上对于用益物权权能扩张颇多争议，如何确定堆叠权利之间的层次和关系当然是重要的研究方向。认识这一限制，重构三权分置的逻辑，是本章的研究重点。

（一） “母权—子权” 结构理论及其扩张适用

三权分置与处分限制并不矛盾。农地三权分置理论的优点就是承认权利人的处分自由，从而在法律限制宅基地使用权处分的前提下，肯认权利分置后权利人享有部分处分权利。如果宅基地三权分置可以入法，则意味着法律在限制宅基地使用权处分（让与）的前提下，承认了宅基地上权利可以经处分而分置。不过，如何在权利限制的背景下理解三权分置的权利衍生制度，三权分置的关系可否突破对宅基地使用权的处分限制，均是问题。

“母权—子权” 结构理论为理解三权分置权利衍生制度提供了基础。母权—子权结构是指这样的法律结构：定限物权派生于所有权，所有权是定限物权的母权，定限物权是所有权的子权。按此界定仅有所有权才是母权，但主张 “扩展母权的层次和范围，以彰显和发挥母权—子权结构的理论及其价值” 的观点也应受到重视。①崔建远：《母权——子权结构的理论及其价值》，《河南财经政法大学学报》2012年第2期。鉴于我国用益物权特殊的准所有权性质，在法律限制其权利转让的前提下，仍可对其权利本身进行法律处分为自身设置一定限制，故可认为用益物权亦能对其权能进行分离。事实上，既然用益物权人可以对用益物权本身进行处分，则在自己所享有的用益物权之上再设定一个次级用益物权便顺理成章。②戴孟勇：《 “母权—子权” 结构理论的展开》，崔建远主编：《民法九人行》（第7卷），北京：法律出版社2014年版。这一理论的基础是所有权的弹力性（Elastizitat）扩大适用。按照弹力性理论，所有权与其他定限物权的差异，并非仅存在于最初限定方面，有其作用，而以一般支配，为其内容。其作用虽或一时受有限制，但有回复其完全力之性质。③［日］三潴信三著，孙芳译，韦浩点校：《物权法提要》，北京：中国政法大学出版社2005年版，第36页。

沿袭母子权利理论分析宅基地三权分置：所有权仍归农民集体，使用权归新的使用权人，农户所享有的宅基地使用权因使用权的设立而受到限制，所有权与宅基地使用权是母子权利关系，而宅基地使用权与使用权也是母子权利关系。农户取得的宅基地使用权不仅无偿而且无期限限制，是一种可以永续使用的特殊的 “超级用益物权” 。而且，比起一般财产权，宅基地集体所有实质上具有公法和私法两种面向，在公法上集体所有体现了国家公权力对宅基地资源的管理权，④李凤章：《物权编体系重构应变土地所有权为非限定土地使用权》，《交大法学》2018年第4期。而私法上的物权内容实质上被宅基地使用权所取代，故宅基地使用权的效力十分接近于宅基地所有权，正因如此也有学者称之为 “准所有权” 。⑤宋志红：《宅基地 “三权分置” 的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。因此，作为用益物权的宅基地使用权，可以容纳一个新的次级用益物权。如此原用益物权人将自身权利部分内容分离出去并再次聚合形成次级用益物权。次级用益物权派生于原用益物权，受权利设定目的限制依附于原权利，原权利亦因此目的让出自己部分权利内容，并对其做出一定限制以保障自身，由此可将原用益物权看作 “母权” ，新产生的用益物权为 “子权” 。

在母子权利结构下，次级用益物权作为 “子权” ，其权利内容由原用益物权承继而来，自然不得超过原权利范围，因此次级用益物权人仅可在设定的范围内行使权利。原用益物权则因自身权利内容被分离而受到限制，虽然有可能如所有权设置他物权而成为 “裸体的所有权”⑥张永健：《物权法之经济分析·所有权》，北京：北京大学出版社2019年版，第321页。之可能，但在次级用益物权消灭，限制解除时，原用益物权则可收回其被分离出去的权利内容，回归初始的圆满状态。所有权人就自己所有的不动产为他人设定用益物权，这是所有权行使的一种方式，只是用益物权设定后，其所有权会受到一定的限制。同样地，用益物权人也可以就自己享有用益物权的不动产为他人再设定用益物权，这也是用益物权的行使方式，且该用益物权设定后，其原用益物权也会受到一定的限制。

（二）宅基地三权分置的法理省思

在处分限制的背景下，宅基地流转其实更多地落在权利的继续分置这一路径上来。

首先，明确宅基地使用权处分权的法理。宅基地使用权具有永久性，期限亦相当长，故在其上可以容纳一个新的用益物权，因此可认为农户在宅基地使用权上再设定一个次级用益物权——使用权——的方式流转权利是符合法理逻辑的。正是由于明确宅基地使用权处分权，也有可能促使宅基地使用权人与所有人约定让与地上权或者设定次级地上权。⑦我国承包地、宅基地三权分置，由此设置新的次级用益物权，其原理与德国法次级地上权类似。德国法次级地上权理论的详细论述，参见［德］鲍尔、施蒂尔纳著，张双根译：《德国物权法》（上），北京：法律出版社2004年版，第653页。这一点在我国《农村土地承包法》第二十八条规定： “承包期内，发包方不得调整承包地。……承包合同中约定不得调整的，按照其约定。” 这里需要解释的是，既然现行法对于母权——宅基地使用权进行了处分限制，那么，其如何分置次级用益物权，作为其子权利的次级用益物权如何可以突破其母权的处分限制，理论上仍不无疑问，此时理论上可能的解释，涉及母子权利结构的另一面，即法律（含习惯法）对于母权形成的处分限制，是具体明确的，其法律效果是宅基地使用权不能让与城镇居民。①由国家政策所形成的宅基地限制，如何解释为一种习惯法规则，此处不再展开。在不违背这一规范目的的前提下，承认母权分置的子权利处分权及子权处分的自由，在解释上仍可成立。当然，理论阐释此事也可以与立法论沟通。即，如果未来法律确认宅基地三权分置，则即是法律确认母权在设定子权上之可处分，且分置之子权可以具备处分的权限。不过，除了上述路径外，目前解释论均无法解释宅基地三权分置的方案，主要原因依据物权法定的原则，解释出来的权利均无法上升为次级用益物权。

其次，宅基地使用权人行使处分权，通过设定使用权这一次级用益物权，实现宅基地权利流转以取得收益的目的，剩余的权利内容则成为原权利人取得收益且嗣后使权利回复圆满的资格权。但是，此权利的名称仍应为 “宅基地使用权” 。原因是，土地承包经营权、宅基地使用权作为用益物权早已获得现行法的承认，即便是在三权分置基础上产生出土地经营权、宅基地利用权，亦无必要将土地承包经营权、宅基地使用权改名为承包权、资格权。类似地，在动产或不动产上设立用益物权、担保物权后，所有权的权能大部分分离出去，但是该所有权仍然名为所有权。更何况，即便宅基地、承包地普遍允许实行三权分置，仍然会有一些农户自己享有宅基地使用权、土地承包经营权，而没有需求或者拒绝设立次级用益物权。对于这些主体享有的用益物权，显然也没有必要另外起一个资格权之类的名字。②这一内容，为戴孟勇教授对本文初稿的评论内容。遵循母子权利结构理论，将宅基地 “三权分置” 后所产生的使用权界定为次级用益物权性质，不仅契合用益物权派生次级用益物权之法理，亦能满足放活宅基地，解决农民资金方面的问题，增加农民收入的要求。

再次，权利分置之后，使用权作为次级权利，虽可自由行使以实现权利人目的，但仍需受权利分置时原权利人所设定的权利范围限制，且在达到一定条件，使用权消灭后原权利人则可依自己手中所保有的资格权收回使用权，回复宅基地使用权的圆满状态。在此意义上，宅基地三权分置仅是允许宅基地使用权人处分其使用权能的制度设计，宅基地使用权人在处分使用权后，仍保留其他权能。

最后，依据处分限制理论，宅基地使用权的处分受到土地管理的法律和国家有关规定的限制，而分置出的使用权处分出于流转之需要可不受此种限制。

结 语

若肯认宅基地使用权处分自由的前提下，将现行法对于宅基地使用权的限制，认定为处分限制，即可为宅基地 “三权分置” 寻找妥适的理论基础。需要指出的是，三权分置并非解决宅基地流转困境的唯一路径，即便维系三权分置这一制度设计，三权分置的关键也并非分置 “三权” 还是 “四权” 。更为根本也是一般的问题是，如何理解或者破解宅基地使用权的处分限制。《土地管理法》《民法典》的沉默再次表明了农地法权体系化思考仍存在不足。李凤章教授曾指出，每一次在前的改革，因为都涉及集体产权的初始配置，实际上不但是可以借鉴的，某种程度上对后来的实践也具有一定的拘束力。只有如此，才能保障制度逻辑体系的一致，否则，先后出台的改革措施相互矛盾，不但解决不了问题，反而使问题复杂化。①李凤章：《宅基地资格权的判定和实现——以上海实践为基础的考察》，《广东社会科学》2019年第1期。将宅基地三权分置置于农村集体经济组织的产权改革和土地改革的大背景下进行系统思考，脱离略显琐碎的问题表象，提出一般的问题，既迫切且重要。