非法证据排除规则体系的合宪性调控

刘金松

（中国政法大学刑事司法学院 北京 100088）

1 引言

针对无法补正的瑕疵证据，将其排除在诉讼之外，其理由为何？尽管不少研究者都注意到瑕疵证据和非法证据的实质区别[1]，然而，由于对瑕疵证据并不侵犯公民的宪法性权利缺乏共识，不少研究者将瑕疵证据排除的根据锚定在“程序性制裁理论”之上，将违法取证行为“是否侵犯重大法益”“是否违反实质性程序规范”“是否违背程序正义”“是否影响证据真实性”等作为排除瑕疵证据的标准[2]。如此一来，不仅衡量“瑕疵证据”的标准如“重大”“实质性”“程序正义”等概念过于宏观，难以直接作为法律推理的工具，而且还会使得“瑕疵证据排除”事实上成为裁量排除规则的一部分，导致非法证据排除规则体系明显不周延——因为排除瑕疵证据并非由于它侵犯了被追诉人的宪法性权利，而是基于瑕疵证据不可靠这一理由[3]19。

当下，无论在理论上还是实践中，瑕疵证据的范围、审查方式、排除标准和真正的非法证据排除体系都不合理地纠缠在一起。通过刑讯逼供取得的嫌疑人、被告人供述当然属于“非法证据”的范围，应当予以排除没有太多争议；对于笔录类证据仅仅存在时间、地点填写错误等问题，不应直接排除，而应当通过补正的方式治愈程序瑕疵也有较高共识。然而，对于建立在无权管辖的基础上收集的实物证据、缺少见证人而提取的实物证据、询问证人没有个别进行所提取的证人证言、缺少搜查令提取的实物证据，究竟属于“非法证据”还是“瑕疵证据”？究竟适用何种审查方式？不仅理论界争鸣不断，实务界也理解不一。实践中很多律师针对警察的取证程序瑕疵，如笔录记载形式要件缺失等问题一律提出“非法证据排除申请”，不少法官也动辄开启“非法证据审查程序”；也有不少法官不加区分地要求控方对警察的违法取证行为进行补正[4]，导致真正的非法证据通过所谓的补正程序成为定案根据……这两种做法，不仅没有厘清我国非法证据排除的法定范围，也导致司法资源的浪费和诉讼进程的拖延。

学界一直倡导刑事诉讼法宪法化的研究进路，尤其主张非法证据排除规则是对公民宪法基本权利的维护和保障，甚至因此提出刑事诉讼法是“小宪法”“应用宪法”的理论命题。但是在构建非法证据排除规则理论体系的过程中，却没有很好地将宪法的教义体系和思维方式运用起来。随着非法证据排除规则渐成体系，缺乏宪法视野的理论已经很难再为非法证据排除规则的发展提供融贯性的解释①宪法学者也指出，“在宪法规范的约束下，各部门法固有的规范和学理体系要向着宪法的方向进行调整，是现代法治的基本趋势。”参见：张翔.宪法与部门法的三重关系[J].中国法律评论,2019(1):26-33。。要弥合上述理论和实践分歧，并提供有效的解释方案，必须引入合宪性调控的视角，在规则建构和司法适用层面将宪法教义和非法证据排除体系勾连起来。虽然我国宪法的基本权利条款在司法活动中尚不具备直接适用性，但并不阻碍我们对它与刑事非法证据排除规则之间的内在关联作出理论上的阐释，因为法官在适用法律时负有不能违背宪法基本权利条款的义务和责任。这样做有三个好处：第一，及时将那些不属于非法证据范围的证据类型清理出非法证据排除规则的理论体系，为实务界审查判断非法证据提供更为清晰的理论方案；第二，为程序性制裁理论在证据排除规则领域的运用划定边界，即证成瑕疵证据排除没有程序性制裁的功能；第三，根据既有的规范和实践，并结合宪法规范整合一个融贯的非法证据排除规则体系，为非法证据排除规则的发展方向提供理论预测。

2 非法证据排除规则的宪法基础

非法证据排除规则是刑事诉讼法的重要组成部分。刑事诉讼法和宪法逐渐融合的趋势使得非法证据排除规则的合宪性调控有了必要性和可行性。换句话说，非法证据排除的正当性基础是根植于我国宪法的规范和精神之中的。

2.1 宪法与刑事诉讼法的关系

有研究者将宪法与刑事诉讼法的相互影响关系概括为两种模式：“强势影响”模式与“弱势影响”模式。当然，在“强势影响”模式下，还分为“绝对强势”和“相对强势”两种样态；在“弱势影响”模式下，还分为“相对弱势”和“绝对弱势”两种样态[5]。所谓“强势影响”，主要是以美国为代表的国家，其刑事诉讼规范在很大程度上就是宪法规范，刑事诉讼的宪法化是其刑事程序的重要特征；而弱势影响是指在宪法中存在较少的程序法规范，而且宪法很难作为程序法适用的标准，同时宪法中缺少刑事诉讼权利保障机制。我国既不属于宪法对刑事诉讼法的“绝对强势影响”模式，也不属于“绝对弱势影响”模式。因为我国宪法虽然无法直接适用于司法实践，但对刑事诉讼的立法有一定影响，而且宪法规范中存在大量刑事诉讼人权保障规范。因此，可以将我国归入宪法对刑事诉讼法影响“相对弱势”的国家当中。而德国、日本等国家的刑事诉讼法虽未直接宪法化，但却受宪法的深刻影响，可以归入“相对强势”模式当中。在“相对弱势”和“相对强势”两种模式当中，刑事诉讼法规范可能因为其保护法益的重要性而上升为“宪法规范”。换句话说，不仅宪法会影响和塑造刑事诉讼法，刑事诉讼法也会反过来影响宪法。在日本、德国等国家，针对被告人讯问时，不得侵犯其反对自证其罪特权就是从刑事诉讼法规范上升为宪法规范的。由于我国刑事诉讼法的宪法化研究相对薄弱，目前暂时没有出现刑事诉讼规范直接上升为宪法规范的范例。但只要深入理论研究，这种上升是可以期待的。

因此，在美国，刑事诉讼法被赋予“宪法性刑事诉讼法”的地位[6]；德国的刑事诉讼法也被视为“宪法的测振仪”[7]。经过长期的历史变迁，我国宪法与刑事诉讼法的关系已经从“宪法超脱于刑事诉讼法之上、刑事诉讼法游离于宪法之外”的割裂状态，演变为宪法与刑事诉讼法逐渐融合的状态[8]。宪法和刑事诉讼法在权力控制和人权保障这两个根本的法治命题上发生评价关联已经获得高度共识[9]。一方面，刑事诉讼法以程序法定为核心的制度建构旨在约束专门机关追诉犯罪的权力，是对宪法约束公权力，防止权力行使的恣意性要求的贯彻；另一方面，刑事诉讼法以无罪推定为核心的制度安排旨在保障每一位公民的基本人权，与宪法赋予并保护公民的基本权利具有相同意蕴。

此外，宪法构成刑事诉讼法的实施环境，刑事诉讼法是对宪法规范的具体化。刑事诉讼法第1条规定阐明了刑事诉讼法是根据宪法制定的这一基本原则，即“根据宪法，制定本法”。本条规定了刑事诉讼法规范的“权源内涵”和“法源内涵”。所谓“权源内涵”，是指宪法将涉及国家追诉犯罪和控制追诉犯罪的公权力委托给刑事诉讼法来调整；“法源内涵”，是指刑事诉讼法规范的形成必须对宪法规范蕴含的知识进行具体化，最低限度为不与宪法规范冲突[10]。在证据法领域则具体表现为，刑事诉讼法第52条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，就是对宪法第37条第1款“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”及第38条“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”之规定的具体化。紧接着，为了确保严禁刑讯逼供的规定得到实施，刑事诉讼法第56条要求采用刑讯逼供等非法方法收集的被追诉人供述，采用威胁、引诱、欺骗等方法收集的证人证言和被害人陈述等应当予以排除。可见，排除非法证据是对宪法赋予公民的人身自由和人格权益的保障。

2.2 程序性制裁的宪法根基

非法证据排除规则的理论根基是程序性制裁理论。所谓“程序性制裁”，是一种针对公权力机关的程序性违法行为所设置的消极法律后果，旨在通过宣告程序违法，令违法行为不发生预期的法律效果，剥夺违法者所得的利益，从而达到威慑违法动机和违法行为的效果，维护程序法的尊严和实效性[11]。程序性制裁本质上是一种国家责任，对刑事诉讼中违反法定程序的行为进行程序性制裁有利于体现现代法治保障公民权利、控制国家权力的基本理念。

然而，并非一切“程序违法行为”都可以纳入“程序性制裁”体系当中进行规制，只有侵犯公民宪法性权利的违法行为才有必要进行程序性制裁。程序性违法可以分为三种类型，即“侵权性违法”“公益性违法”和“技术性违法”。“侵权性违法”，是指办案机关违反法律程序的行为，造成了当事人和其他诉讼参与人的权利受到限制或剥夺的情形，典型如通过刑讯获取口供的行为。“公益性违法”，是指办案机关违反法律程序的行为，尽管不具有明显的侵权后果，却使得刑事诉讼法确立的法律秩序和法律关系遭到了破坏的情形，典型如未经过立案即采取强制措施的违法侦查行为。“技术性违法”，是指办案人员违反刑事诉讼法中的技术性和手续性的技术规范，没有破坏基本的法秩序，但却造成某些特定的诉讼程序没有落实的情形，典型如勘验笔录上遗漏侦查人员签名的情形[12]。由于程序性制裁“宣告无效”所带来的法律效果直接全盘否定办案机关的诉讼行为，容易产生如放纵犯罪、降低诉讼效率、阻碍发现真相等诸多弊端[13]，其适用范围、启动标准等也应当受到合理限制。因此，只有针对刑讯逼供这类严重侵犯公民宪法性权利的违法行为，才有确立程序性制裁的必要性与合理性，即通过程序性制裁的方式保障公民的宪法性权利。而诸如“公益性违法”“技术性违法”所获取的证据，可以通过量刑补偿[14]、责令重作等其他方式进行治理，从而排除程序性制裁机制的滥用。

2.3 通过合宪性解释的排除规则体系化

合宪性解释是体系解释的组成部分，是对解释结果的合宪性控制。体系解释是指当同一法律规范在适用时存在多种解释方案时，应当选择与法律体系最协调的解释方案。而合宪性解释作为体系解释的一种，要求在法律适用时，对同一法律规范的解释不仅要符合法律体系的协调性要求，最重要的是符合整个宪法体系的协调性要求。尤其是，当不同解释方案之间发生冲突时，应当选择与宪法规范要求相一致的解释方案。从消极层面看，如果发现有法律规范在解释和适用的过程中存在违宪的解释方案，则应当选择不违宪的解释方案，从而尊重立法者对宪法的具体化设计，维护法律规范的稳定性[15]。

合宪性解释对于非法证据排除规则体系有两方面的体系性意义。一方面，当法官在审查某一项证据时，应当将合宪性解释作为筛选不同解释方案的一项重要方法。比如，面对缺少见证人而提取的实物证据，从程序规则的角度看可以看作“非法证据”，而从证据真实性角度的衡量则可以将其看作“瑕疵证据”予以补正。此时，合宪性解释的功用在于释明缺少见证人提取实物证据的取证行为并未侵犯宪法赋予公民的基本权利，不属于宪法性侵权行为，不应当适用非法证据排除规则；另一方面，当理论研究者在对非法证据排除规则进行体系性建构时，可以将合宪性解释作为非法证据排除规则体系的核心着力点，即以维护公民的宪法性权利确定非法证据排除规则的理论基础、排除范围和排除标准。

3 非法证据排除规则合宪性解释的优势

通过“合宪性解释”建构非法证据排除规则体系具有独特优势。具体说来，可以阐释更为牢固的排除根据，框定更为合理的排除范围，确立更为清晰的排除标注。

3.1 阐释更为牢固的排除根据

引入合宪性解释的视角，不仅能够透视程序性制裁理论对非法证据排除规则的基础意义，还可以将“程序性制裁理论”和“补偿被侵权人的权利损失”融合起来，从而拓展非法证据排除的法治意义，进一步巩固其正当性。

程序性制裁理论虽然能在“威慑警察违法”层面为非法证据排除规则提供理论根据，但却无法直接为被侵权人提供权利救济[13]。程序性制裁理论是以违法者为中心建立起来的，它要追求的效果是“宣告无效”，其发动的前提是办案人员存在违反法律程序的故意。然而，剥夺违法者所得的利益，并不意味着非法取证行为所造成的侵权损害得到“填补”和“补偿”；而且，如果办案人员并没有违反法律程序的故意，比如因过失造成了程序违法并侵害了被告人的权利，并不满足程序性制裁的发动条件，由此产生的不公正的证据依然可以作为定案根据。矫正正义的基本原理表明，当出现不公正现象的时候，不仅要剥夺违法者的利益，还要填补权利受到侵害之人的损失[16]。

因此，非法证据排除规则的理论根基不应当止步于以威慑违法为核心的“程序性制裁”理论，而应当进一步探索针对公民“宪法权利”的保障和救济。需要在程序性制裁的基本框架之中，融入“补偿被侵权人的基本权利”这一要素。具体说来，除了通过宣告非法证据行为违法并剥夺违法者所得的利益之外，更需要注重被侵权人（如遭受威胁、引诱的证人；遭受变相肉刑的被追诉人）的权利补偿。目前，虽然针对明显的刑讯逼供造成的损害行为被侵权人可以申请国家赔偿，但是，这种赔偿方式的条件过于苛刻，在程序启动和程序效果方面存在难以克服的弊端；而且并未造成严重身体损害的宪法侵权行为（如侵犯住宅和侵犯隐私的取证行为）无法获得国家赔偿。因此，只有将权利补偿放在诉讼程序之内，才能更加有力地填补因非法取证行为造成的损害。比如，只要取证行为造成被侵权人的权利损害的，就应当通过排除证据、赔偿损失等方式恢复原状，而不用进一步证明办案人员的主观过错；如果侵犯宪法性权利的程度轻微，则可以通过金钱补偿、量刑补偿以及程序补偿等方式填补被追诉人的损害。如此，方能使得程序违法的法律后果以看得见的方式体现出来。

3.2 框定更为合理的排除范围

前文已经证明，作为非法证据排除规则体系之根基的程序性制裁理论只调整侵犯公民宪法性权利的违法行为，如果获取某项证据的行为并不侵犯公民的宪法性权利，则不属于程序性制裁理论的调整范围[17]400。

第一，违法取证行为所侵犯的必须是宪法规定的基本权利，而不是其他类型的权利。我国宪法第3章规定的基本权利包括第37条的人身自由权、第38条的人格尊严权、第39条的住宅权、第40条的通信自由权和通信秘密权。财产权在我国虽然是一项重要的民事权利和私法权利，但尚未在宪法第3章明确为“基本权利”，因此，侵犯财产权的非法取证行为，并非一律排除，至少不能仅仅因为侵犯财产权就排除相应的证据。当然，并非一定需要在宪法第3章明确为“基本权利”的权利才需要动用非法证据排除予以保护。如果作为下位法的刑事诉讼法明确将财产权作为非法证据排除规则的保护对象，那么侵犯财产权的取证行为也应当适用非法证据排除规则。同时，并未放到“基本权利”层面的其他公民权利并非不值得保护，而是立宪者和立法者基于我国的现实国情，认为这些权利在中国社会的实现面临诸多制约因素，暂时不必动用过于严厉的非法证据排除规则予以保护，但不排斥其在民事活动、行政监管层面和刑事犯罪层面受到严格保护。

第二，瑕疵证据不属于非法证据，排除非法证据是基于人权保障目的的考虑，非法证据排除的唯一目的就是该证据侵犯了人权，并不考虑证据的真实性、客观性和可靠性。而瑕疵证据并没有直接侵犯人权，瑕疵证据违反的仅仅是证据收集规范，只有在不真实的情况下才会被排除。瑕疵证据排除规则的目的在于确保证据的“可靠性”，它属于证据可采性规则的一部分，是为了提高裁判事实的精确性而确立的[3]21。

第三，因其他缺陷需要排除的证据，不应当和“非法证据”混淆。例如，根据《办理死刑案件证据审查规定》第13条的规定，没有个别询问的证人证言、没有签字按手印的证人证言及没有为应当提供翻译的人提供翻译的证言，都不得作为定案根据。排除这些证据，并非因为其属于刑事诉讼法第56条规定的“非法证据”，因为上述证据并未侵犯公民的宪法性权利。当然，这些证据确实存在“规范性”和“可靠性”层面的缺陷，应当将其排除于诉讼程序之外。

3.3 确立更为清晰的排除标准

刑事诉讼法第56条要求“用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”应当予以排除，然而，“刑讯逼供”“暴力”“威胁”“等非法方法”在适用过程中极容易产生疑义。例如，羁押期限届满后超期羁押期间获取的供述是否属于用“刑讯逼供”的方法取证？对物品或第三人使用暴力是否属于为获取供述的“暴力”？威胁嫌疑人不如实供述就将其包养小三的事实透露给其配偶是否属于“威胁”……因此，刑事诉讼法第56条对排除非法取得的言词证据的标准并不明确。最高人民法院和最高人民检察院的司法解释沿用一贯的思维将上述“非法方法”的程度具体化为“痛苦规则”[18]，即非法手段必须达到使被追诉人“遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”的程度。

同时，刑事诉讼法第56条对非法实物证据的排除确立了“可能严重影响司法公正”的标准，即收集的物证书证如果严重影响司法公正，则应当予以补正或者作出合理解释，否则就予以排除。由立法机关工作人员参与的立法理由学理解释说明书当中体现了该条的“立法初衷”①需要明确的是，立法机关的工作人员并非“立法者”，其对法律条文的解释也仅仅属于“学理解释”而非“立法原意”。因为真正的立法者是全国人民选举出来的全国人大代表所组成的全国人民代表大会及其常务委员会，并不存在作为个体的立法者。因此，即使是参与表决的全国人大代表或者全国人大机关里的工作人员个体或者部分成员对条文进行解释，也只能代表“个体”对法律的理解和解释，属于学理解释，而不能称为“立法原意”。因此，立法机关工作人员的观点并不能代表“实物证据排除规则”的立法原意。，首先，物证书证本身属于客观证据，具有较高的稳定性，取证程序存在违法的地方一般不会影响物证和书证的可信度；其次，在多数案件中，书证和物证一般具有唯一性，如果排除于案件之外，则一般就不可能再次取得；最后，从比较法的角度看，大多数国家的法律对于违法取得的实物证据并非一律排除，而是留下了一定的裁量空间。因此，对书证和物证的排除，刑事诉讼法采取了裁量排除的立场[19]。

然而，何为“难以忍受的痛苦”，何为“可能严重影响司法公正”，在实务中面临可操作性不强的困境。因为不同的人承受痛苦的能力并不相同，不同裁判者对何为“严重影响”有不同的理解和把握。如此一来，非法证据排除的标准将失去划定排除范围和排除尺度的功能，导致非法证据排除规则适用的恣意化，损害刑事诉讼法的尊严。将合宪性解释的视角引入后，就能确定更为清晰的非法证据被排除标准。一方面，在非法言词证据的审查判断中，将宪法性权利所内涵的“自愿性”注入非法言词证据的判断，从而避免对繁复的刑讯、冻、饿、晒、烤等“非法行为”②程序法定主义虽然要求侦查人员应当依法收集证据，但并非只要取证行为具有违法情形就直接否定证据的证据能力，否则，会导致侦查人员的违法行为由公众和被害人买单，而让真正的犯罪人获益。的类型进行争论。另一方面，在非法实物证据的审查判断中，宪法视角的纳入，可以更便于明确“补正”与“合理解释”的对象和范围。这一点下文会展开详述。

由于刑事诉讼及相关司法解释对非法言词证据设置了绝对排除模式，因此，在非法言词证据的审查判断中引入宪法性权利的概念，进一步明确排除标准不存在太多障碍。但通说认为，立法针对非法取得的实物证据采取了“裁量排除”或“相对排除”的模式[20]，即仅仅因为警察违法，还不足以排除非法证据[21]。除美国之外，英国[23]、德国[22]等国家也采取权衡理论作为排除规则的判断标准。“裁量排除”非法取得的实物证据需要衡量诸多因素，包括警察是否故意违法、侵犯利益的严重程度、证据对于案件的重要性、证据的真实性、犯罪的严重程度，等。本文认为，在严格区分“瑕疵证据”和“非法实物证据”的情况下，对非法取得的实物证据、书证采取裁量排除的解释立场实际上并不符合立法原意。例如，两名警察在没有搜查令，也不是在执行逮捕的过程中实施了搜查，如果我们采用裁量排除的立场来解决这一违法搜查的问题，则首选方案是补正，其次是作出合理解释，最后才是排除。但是，在现行体制下，所谓的“补正”就是公安机关重新补一个搜查令，这并无障碍；最多再把已经非法搜查的书证、物证放回原处，然后补发搜查令重新搜查——这不仅缺乏实质意义，也造成司法资源的浪费。而所谓的“合理解释”，警察在明知没有搜查令的情况下却实施了搜查行为，除了用“故意”来解释，其他的答案很难称得上是“合理解释”。因为刑事诉讼法第138条第1款规定出示搜查令是原则，第2款规定逮捕、拘留时遇有紧急情况不用另行申请搜查令也可以搜查。换句话说，如果存在不属于逮捕、拘留的情形需要进行紧急搜查，立法者就会在刑事诉讼法第138条第2款明文加以规定，而不会在第56条中进行隐晦的暗示[17]406。

因此，本文认为，警察违法与证据排除之间的联结点就是公民的宪法性权利，即警察非法取证的行为只有在侵犯了公民的宪法性权利的情况下，才需要排除相应的证据。宪法性侵权，本质上就是一种侵权行为，而且是一种适用严格责任的侵权行为——因为在辩方提出非法证据排除申请的情况下，控方负有证明取证行为合法的证明责任。这意味着，只要出现侵权行为和侵权结果，就不需要再查明侦查人员是否具有宪法性侵权的故意，即可径行排除相应的非法证据。排除刑讯逼供获取的证据，不是因为它给被告人造成了难以忍受的痛苦，而是因为它侵犯了公民的宪法权利。同时，因为程序法定原则的存在，只要侦查人员的行为不符合程序规定，都可以认定侵权行为的存在；而宪法性侵权结果则要求被追诉人遭受了宪法权益的损失（宪法权益包括人身自由权、住宅权、隐私权、不得强迫自证其罪特权等，在后文会展开详述）。归根结底，主张侵犯公民宪法性权利的实物证据一律排除并不是排除利益权衡和自由裁量，而是主张应当区分“瑕疵证据”和“非法实物证据”。一方面，将传统的裁量和权衡放置到“瑕疵证据”的审查判断中来；另一方面，将针对“非法实物证据”自由裁量和利益权衡的节点转移到非法取证行为是否侵犯公民的宪法性权利上来。一旦在权衡确定非法取证行为侵犯了公民的宪法性权利之后，就不宜再次泛化地衡量是否排除“非法证据”，否则排除非法实物证据的宪法根基就会受到侵蚀。

4 非法证据排除规则的体系化建构

一个好的非法证据排除体系，不仅能够解释我国当下的非法证据排除规范与实践，还能够在宪法的体系内为非法证据排除规则的未来发展提供预测。对于那些宪法有规定但因时机尚未成熟，刑事诉讼法没有通过非法证据排除规则予以具体化保护的基本权利，仍然可以纳入到非法证据排除规则的理论体系当中，为非法证据排除规则在立法和司法方面的发展提供预测和向导。因此，引入合宪性解释，非法证据排除规则的体系将更加清晰，对非法证据排除规则的未来发展也更加有解释力。

4.1 因侵犯人身自由权获得的非法证据的排除

宪法第37条对公民的人身自由权进行了总括性的规定，尤其对公民享有不受公权力机关非法侵犯人身自由的权利进行了特别的安排。第37条一共分为3款，分别对公民人身自由不受侵犯、不受非法逮捕、不受非法拘禁和搜查的权利进行了规范。“人身自由不受侵犯”，已经在刑事诉讼法当中具体化为刑讯逼供的证据应当予以排除的规定。存在争议的是，“人身自由不受侵犯”这一程序性权利，在刑事诉讼中如何通过非法证据排除规则当中体现出来？如前所述，对于超期羁押期间获取的被告人供述，是否属于非法证据排除规则的范围在实践中是存疑的。然而，一旦放在保护公民宪法性权利的角度就不难发现，超期羁押侵犯了宪法赋予公民的“人身自由不受侵犯”的权利，其间获取的口供应当予以排除。

宪法第37条第2款和第3款衍生的问题是，非法逮捕、非法搜查所获取的证据是否应当作为“非法证据”予以排除？根据比较法的经验，这类证据基本属于应当排除的非法证据。但在目前，逮捕程序违法、搜查程序违法暂时未纳入法院程序性裁判的范围当中，其产生的证据虽然“非法”，但是却不属于法定排除范围内的证据。但是，随着非法证据排除规则的发展和宪法性权利在刑事诉讼中的进一步渗透，因非法逮捕和非法搜查所获取的证据可以逐步纳入到应当予以排除的非法证据当中来。

4.2 因侵犯住宅权、隐私权获得的非法实物证据的排除

在将非法搜查扣押获取的证据纳入非法证据排除规则的调控范围时，最重要的就是确定实物证据排除规则所要保护的法益。排除物证和书证等实物证据的理由应当锚定在公民的宪法权利之上。换句话说，应当结合宪法的具体规范，将排除物证和书证等实物证据排除规则所保护的法益，解释为公民的“住宅权”和“隐私权”。为什么要排除那些客观性很强，明显有助于证明案件事实并且是真实的证据呢？原因只有一个，获得这些实物证据的过程将该证据赖以存在的正义根基摧毁了，如果使用这些证据不仅违背程序正义，还是对公民宪法权利的漠视。只要出现侵犯被追诉人的人身自由权、住宅权、隐私权（通信自由和通信秘密权）的非法取证行为，都需要将相应的证据排除。此外，对公民宪法性权利的严格保护，要求对间接源于违法行为所获得的证据也应当排除。

如果某一实物证据被排除，其要满足的条件包括：其一，违反法定程序；其二，严重影响司法公正；其三，无法补正或作出合理解释。“违反法定程序”需要区分情况，如果违反了侦查强制措施的程序要求，则属于非法证据；如果违反了笔录证据的制作要求，如签名遗漏或者内容冲突等，则属于瑕疵证据。前文已经指出，瑕疵证据与非法证据具有本质上的区别，瑕疵证据绝不能纳入非法证据排除体系。对于“补正”与“合理解释”，只能适用于瑕疵证据，而不能适用于非法实物证据。因为非法实物证据侵犯的是公民的宪法性权利，在证据排除的考量因素方面，非法证据只关涉证据的证据能力，与证据的客观性、真实性、相关性等问题无涉。控方对于外观上违反侦查强制措施的取证行为，需要进行解释学意义上的合理解释，如果无法解释成功，就需要排除相应的证据。而诉诸合理解释的依据在于刑事诉讼法第138条的规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证；在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。换句话说，根据令状进行搜查从而对嫌疑人的住宅和隐私进行保护是一般原则，但是在逮捕、拘留过程中遇有紧急情况，则可以突破该原则。“合理解释”的目标就在于证明无证搜查属于在“紧急情况”下实施的。如果不是，则相应的证据不存在任何合理解释或者补正的空间。

4.3 因侵犯不得强迫自证其罪原则获得的非法言词证据的排除

不被强迫自证其罪原则是一个移植色彩非常浓厚的概念。该原则的经典表述来源于《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第庚项，“Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.”其含义是“任何人都有权不被强迫作出不利于自己的证言，也不得被强迫认罪。”该原则除了可以从我国宪法第37条“人身自由条款”和第38条“人格尊严条款”引申出来之外，还得到我国刑事诉讼法的直接确定。刑事诉讼法第52条规定，“不得强迫任何人证实自己有罪。”在程序法意义上，不得强迫自证其罪原则要求赋予被追诉人沉默权；在证据法意义上，不得强迫自证其罪原则反对被追诉人的非自愿供述。“非自愿供述”和“刑讯逼供”“威胁”“引诱”等判断标准是存在本质差别的。“非自愿供述”是从内在视角，即被追诉人供述的角度识别非法证据，只要被追诉人供述是不自愿的，不管办案机关采取何种方式获得口供均违背不得强迫自证其罪原则，均需要排除。而“刑讯逼供”等标准则更倾向于从外在视角，即从办案机关使用的手段的角度识别非法证据，只有在办案机关使用了一般理性人无法忍受的暴力手段或非暴力手段获取证据时，所获得的供述才需要排除。因此，如果从公民宪法权利的角度判断不得强迫自证其罪原则对证据法的调控作用，那么基于被追诉人的“自愿性”判断非法证据是一个更能保障人权的标准。这样解释还可以避免立法和司法解释为各种层出不穷的非法取证手段设计隔离措施和排除标准，司法者在审查判断非法证据时，就不必再拘泥于何为“暴力”，何为“引诱”，何为“难以忍受的痛苦”等概念本身的解释，而是更多关注被追诉人的“自愿性”和宪法权利的保障。

4.4 间接源于违法行为所获得的非法证据的排除

通过直接侵犯宪法性权利取得的证据当然应当排除，然而，争议较大的是，对于间接渊源于非法手段的证据是否也要予以排除？例如，在通过刑讯手段获取涉嫌故意杀人罪的嫌疑人的有罪供述后，根据其供述的具体内容，找到了作为作案工具的匕首，该匕首是否应当排除？又如，侦查人员在侦查阶段通过威胁被追诉人近亲属的方式获取了其有罪供述，而审查起诉阶段被追诉人又作出了相同的有罪供述，后一份供述是否应当排除？对于这两个问题，目前我国刑事诉讼法及司法解释的基本立场是均不排除。之所以不排除前一案件中的匕首，是因为通过直接刑讯获取的口供已经被排除，侦查人员的违法行为已经受到制裁，匕首本身并不是通过刑讯获得的，而且匕首具有真实性和关联性，排除之后将不利于实质真实的实现。而之所以不排除后一案件中的有罪供述，主要原因是被追诉人在审查起诉阶段的供述满足了三个要件：其一，更换了诉讼阶段；其二，更换了讯问主体；其三，告知了被追诉人诉讼权利，其供述具有自愿性。有学者甚至将这三个要件总结为“可靠性保障理论”“关联性阻隔理论”和“自愿性矫正理论”[24]。

然而，如果将非法证据排除规则所保护的法益解释为公民的宪法性权利，那么上述间接源于违法行为所获得的实物证据和言词证据都将要排除。根据本文的分析，非法证据排除规则的理论根基有两个：一是制裁侦查人员的违法取证行为；二是对违法取证所侵犯的宪法性权利进行救济和补偿。制裁侦查人员的路径在于通过排除非法证据而对其非法取证的动机和行为进行威慑，如果允许间接违法所得的证据进入诉讼程序，那么非法证据排除的威慑效力将被各种方式予以规避。同时，间接违法取证行为仍然侵犯了公民的宪法性权利，对于这种宪法性侵权，仍然需要予以“填补损害”，如果不将排除证据作为一种最后的“补偿”，那么宪法性权利受到的损害将会被漠视。

5 结论

随着我国宪法与刑事诉讼法逐渐融合，非法证据排除规则的合宪性调控有必要在理论上先行一步。通过引入合宪性调控的视角，本文重新阐述了非法证据排除规则体系。纯粹的程序性制裁理论无法为非法取证行为侵害的被侵权人提供救济和补偿，“公民宪法性权利”这一要素的引入可以在理论上克服这一缺陷，从而使得非法证据排除规则兼具制裁性和救济性。引入合宪性的视角，可以发现瑕疵证据和非法证据排除存有本质上的不同，排除瑕疵证据并不是因为它侵犯了公民的宪法性权利，而是由于瑕疵证据不可靠。一旦将非法证据排除规则所保护的法益锚定在公民的宪法性权利基础之上，那么只要宪法权利受到侵犯，相应的证据就应当排除，不必再对办案人员是否具有故意进行审查。一个好的非法证据排除体系，不仅能够解释我国当下的非法证据排除规范与实践，还能够在宪法的体系内为非法证据排除规则的未来发展提供预测。未来，非法证据排除规则可以划分为四种类型并按照这四个方向发展，包括：因侵犯人身自由权获得的非法证据的排除、因侵犯住宅权和隐私权获得的非法实物证据的排除、因侵犯不得强迫自证其罪原则获得的非法言词证据的排除、间接源于违法行为所获得的非法证据的排除。

在我国非法证据排除规则实践中引入宪法性权利这一概念，通过合宪性解释的方法提升非法证据排除制度的品质具有重要意义，需要实务界和理论界共同努力。即使无法援引宪法作为裁判依据，法官也负有裁判时不违背宪法基本权利条款的义务和责任。同时，学者在建构非法证据排除体系的时候，也有责任将宪法的教义、知识和方法纳入进来，如此才能逐渐推动非法证据排除规则在宪法的框架下有效实施。