法定犯时代罪刑法定原则的坚守与适用——以检例第90号案例为基础的展开

王武超

2020年底，最高人民检察院发布了第二十四批指导性案例，其中检例第90 号“许某某、包某某串通投标立案监督案”显得格外亮眼。在该案中，“罪刑法定”第一次作为关键词出现在指导性案例中，这也是“罪刑法定”第三次出现在最高人民检察院发布的指导性案例中。此前，“罪刑法定”只存在于“指导意义”和“要旨”中，①“罪刑法定”分别出现在最高人民检察院公布的指导性案例第24、75、90 号案例中。在第24 号案例中，“罪刑法定”两次出现在“指导意义”内容中；在第75 号案例中，“罪刑法定”出现在“要旨”内容中；在第90 号案例中，“罪刑法定”则出现在“关键词”和“指导意义”之中。并未像第90 号案例那样将其明确作为一个关键词使用。仔细对照罪刑法定原则在最高人民检察院发布的指导性案例中的适用，可以发现其与法定犯存在密切的关系。②在最高人民检察院公布的指导性案例中，第24 号马乐利用未公开信息交易案、第75 号金某某受贿案和第90 号许某某、包某某串通投标立案监督案均与传统的自然犯不符，有着浓厚的法定犯色彩。我国最高检察机关频频强调罪刑法定在法定犯中指导意义的做法，似乎也在提出一个问题：罪刑法定原则在法定犯时代应如何坚守与适用？

一、问题的提出：法定犯时代对罪刑法定原则的冲击

自然犯和法定犯的二分法出自加罗法洛的《犯罪学》。在加罗法洛看来，对道德情感的伤害为自然犯罪，而违背特定社会法律的犯罪为法定犯罪。①[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第44-53 页。自加罗法洛以来，围绕自然犯和法定犯二分法的争论络绎不断，纵有学者予以否定，但已深刻影响各国的刑事立法和司法。受科学主义和理性主义影响而产生的罪刑法定原则，②[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第13-14 页。自贝卡利亚以来已成为现代刑法的一条基本原则，构成现代刑法的核心。然而，人类正处于一种风险社会，按照乌尔里希·贝克的理解，处在风险社会的人们普遍受到一种不安全感的支配，焦虑型团结逐渐形成并构成一种政治力量。③[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第3 页。为了消除人们的各种不安，刑事立法呈现出一种积极的姿态，刑法条文的修改也变得越来越频繁。在此过程中，法定犯数目的增加显得尤为明显，由此告知世人法定犯的时代已然到来。

法定犯时代意味着立法的活跃化和犯罪的模糊性，而罪刑法定原则却意味着法秩序的稳定性和犯罪的明确性，法定犯时代的到来势必会对古老的罪刑法定原则产生新的冲击。受社会发展的影响，刑事立法逐渐活跃化、法定罪名显著增长，而这影响到罪刑法定原则所强调的法的安定性价值。此外，法定犯违反前置法的显著特征也在不断考验着罪刑法定原则，“违反前置法”的模糊性表述使得犯罪的成立多了些许不确定因素，尤其是许多法定犯的构成充斥着大量不成文的构成要件要素，从而使罪刑法定所要求的犯罪构成的明确性难以完全实现。最后，罪刑法定原则排斥对行为人不利的类推解释，但法定犯前置法选择的多样性却为类推解释的滋生提供了“温床”。如检例第90号案例所示，招标失败的项目最终通过拍卖的方式流转到许某某、包某某手中，但因“拍卖”和“投标”所具有的法律形式上的相似性，公安机关错误地选择了前置法，将串通拍卖的行为当作串通投标对待，随即对此二人立案侦查。这一做法显然是对行为人不利的类推解释，是为刑法所不容许的。正如该例在“指导意义”部分所指出的那样，“拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整”。法定犯的一大特点在于违反前置法，而在探寻前置法的过程中，因某些行为所具的相似性，由此会出现不同的前置法依据，并产生刑事违法性有无的根本性问题以及罪刑法定原则所不容许的类推解释，从而对这一刑法根本原则产生致命影响。

在法定犯时代，罪刑法定原则如何得以坚守和适用逐渐成为这个时代的“刑事司法之问”。检例第90号案例从“拍卖”和“投标”行为的差异入手，对法定犯成立的前置法之选择进行了一番评析，体现出罪刑法定原则在法定犯中的指导意义。由此，遭受法定犯时代冲击的罪刑法定原则实际上也在回应着时代的提问，展现着自身的价值。

二、罪刑法定原则在法定犯时代的价值

法定犯时代的到来对罪刑法定原则产生了不少冲击。不过，罪刑法定虽在相关案例中产生了一些摇摆，但由其所构建的现代刑法根基却并未动摇，这也让研究者们得以进一步反思罪刑法定原则在法定犯时代的现实价值。在笔者看来，这一现实价值则突出体现在法的安定性和保障人权等方面。

（一）法的安定性——最大价值的时代体现

毫无疑问，法的安定性即是罪刑法定原则在法定犯时代的最大价值所在。伴随法定犯时代到来的是积极立法观的崛起，诚如霍姆斯大法官所言：“一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。”④[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第38 页。为了回应社会发展的需求，积极立法所创造的大量法定犯罪名是风险社会的必然选择。不过，积极立法所创造的各种罪名都应该在罪刑法定原则的框架内，在立法活跃化的同时也要保持一种立法的明确性与法的安定性。因为“只有法的稳定性才能够为将来提供导向确定性，以及为规划和处置提供基础。”①[德]莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学（第六版）》，金振豹译，北京大学出版社2012年版，第187 页。况且，当无形的正义在法定犯时代难以探寻时，也能够通过法的安定性以最大可能地实现刑事正义。②拉德布鲁赫在《法哲学入门》（商务印书馆2019年版）一书中强调，法的安定性是正义的一种形式，正义和法的安定性之间虽有冲突，但实际上是正义内部的矛盾。在强调正义之时，往往首先要强调一种法的安定性。

在法定犯时代，各种法定犯罪的数量显著增长，因而在倡导积极立法的同时，更应强调法的安定性价值，而“法安定性的两大具体要素是导向确定性和贯彻确定性”。③同①。这就要求在针对各项法定犯罪名进行立法时，要使其更加明确化，明确其成立前提的前置法，减少因前置法不明所带来的各种问题。此外，在法定犯时代，“与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑”。④张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第5 期。比起立法的明确性，更为重要的还是司法的明确性，即强调针对司法个案的解释清晰无疑。通过对个案的解释，裁判者将法定犯罪的构成予以明确，而裁判者解释的过程就是一种贯彻确定性的过程。在检例第90号案例中，拍卖行为虽然与招标行为具有某种相似性，但却不能画等号。拍卖行为也不在串通招标罪之前置法——招投标法的规制范围内。因此，不能将“拍卖”与“招标”进行类推解释，从而得出有罪的结论。通过对“拍卖”和“招标”的分析，可以将串通投标罪予以明确化，从而贯彻罪刑法定原则的明确性，使得法的安定性价值得以体现。

强调法的安定性是罪刑法定原则在法定犯时代所具有的最大价值，“规范性地导向安定性不仅强化社会的稳定性，也强化个人心理上的稳定性”。⑤同①，第186 页。法定犯的成立以各种前置法为前提，立法的空前活跃使前置法变得更为纷繁复杂，对法的安定性的维护就显得尤为重要。事实上，“法律总是在逼近、但决不会达到完全的协调一致。在一个极端上，法律永远在不断采纳出自生活的新原则，在另一个极端上，法律却总是保持着从历史中来（还没有被吸收，也没有被抛弃）的旧原则。只有在其不再生长之时，法律才会达到完全的协调一致”。⑥[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《普通法》，冉昊，姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第33 页。完全的协调稳定在“活法”中难以存在，片面地强调一种纯粹的安定性也绝不可能。法律人总是在最大可能地追求法的安定性，也从未放弃这种可能性。

（二）保障人权——核心价值的时代展开

保障人权应当说是罪刑法定原则的核心价值所在。自贝卡利亚明确提出罪刑法定以来，保障人权都是其核心与灵魂，而罪刑法定的产生也源于保障人权的需要。此外，罪刑法定本质是一个宪政问题，它的逻辑起点是自由，作为刑事领域内维护自由的“技术”，保障人权是它的必然选择。⑦劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，第293 页。在法定犯时代，保障人权自然是罪刑法定原则的核心价值，只不过在这个时代，保障人权也有其时代内涵。当然，法定犯时代意味着风险的普遍存在，而风险又为决策提供了基础。通过运用这种风险技术，法定犯的外貌变得更为清晰，由此也得以更好地将保障人权落到实处。⑧英国学者珍妮·斯蒂尔在《风险与法律理论》（中国政法大学出版社2012年版）一书中指出，“风险技术既不昭示未来，也不决定未来；它只是旨在使人们有能力进行选择，并为人们提供选择的基础”。通过风险技术的选择，也可在法定犯时代做一番识别，选择更有利于保障人权的政策。

传统的罪刑法定原则所强调的保障人权偏向于“刑”的一面。在其提出之时，滥刑主义与重刑主义十分普遍，刑罚的措施表现了太多不人道的一面，人民的权利被主权者所忽视。在我国传统社会中，虽然也强调“一切的人在法律面前均须平等，不能有差别心，不能有个别的待遇”，⑨瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第306 页。但要真正做到平等对待、保障人权依然不易。随着社会的发展，罪刑法定原则所强调的保障人权注重“罪”的一面，强调罪的明确性，从而为国民提供了预测可能性。渐渐地，罪刑法定拥有了形式和实质侧面的内容，⑩张明楷在《刑法学（上）》（法律出版社2016年版）中认为，以民主主义和自由主义为思想基础的罪刑法定，通过形式侧面的内容来限制司法权，又通过实质侧面的内容来限制立法权，从而实现了保障人权的目的。保障人权的核心价值也更为丰富。在法定犯时代，保障人权的价值涉及到犯罪成立与否的根本性问题。在检例第90号案例中，一旦“拍卖”行为被类推解释为“招标”行为，行为人就将承担刑事责任。从“无”到“有”是法定犯罪名的一大“特色”，把握不好前置法与刑法的关系，将严重损害行为人的权利。此前在社会上产生较大影响的“气球案”“鹦鹉案”和“大学生掏鸟案”等案件，大都是司法人员在进行案件裁量时未能正确把握前置法与刑法的关系所致。由此，在法定犯时代，理解法定犯罪成立前提的前置法就成为保障人权价值的核心所在。进而言之，在法定犯时代，法的安定性要求充分认识到前置法与刑法的关系，使其得以有效衔接，而这又是保障人权核心价值的时代展开。具体而言，首先，前置法在刑法条文中要最大可能地保持一种明确性，减少因前置法指引不明而引发的解释误区；其次 ，前置法与刑法间的违法递进性表明只有超越了前置法的违法程度，并达到刑事违法程度方可衔接入罪；最后，一个法定犯的成立往往有许多可能适用的前置法规范，对此，应选择位阶最高的、效力最为普遍的作为其成立前提，不具有普遍适用性的规范不可作为法定犯成立的前置法，否则就将创造一种法律适用的不平等，从而违背罪刑法定原则的要求，使保障人权难以落到实处。

三、法定犯时代对罪刑法定原则的要求

法具有双重本质，存在着事实和理想两个维度的必然特征：事实层面的必然特征是强制，而在理想维度则体现为一种正确性的宣称。①[德]罗伯特·阿列克西：《法：作为理性的制度化》，雷磊编译，中国法制出版社2012年版，第254 页。罪刑法定原则在表现出一种现实强制力的同时，也展示了其正确性的价值宣称。在遭受冲击的同时，罪刑法定原则所具有法的安定性与保障人权的时代价值使其在法定犯时代熠熠生辉。与此同时，大量法定犯罪名的应用也给罪刑法定原则提出了新的要求，使罪刑法定原则开始回应时代发展的需要。

（一）法定犯时代的形式要求：前置法的明确化

法定犯时代的到来，意味着人类处于一个“法律帝国”之中，“我们生活在法律之中，并以法律为处世原则”。②[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国·序言》，许杨勇译，上海三联书店2016年版，第1 页。人们的生活受到“法律之网”的控制，被以法律为名的各式各样的“网线”所约束，而这样的罗网还在越织越密，人们逐渐变成德沃金笔下的法律帝国的臣民。③在德沃金看来，“我们是法律帝国的臣民，是法律之方法与理想的信徒，当我们争论着由此应当如何行事之时，我们的心灵正受着法律的约束。”“礼法同治”的社会强调，“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，一为事前的预防，一为事后的补救。”④瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第311 页。在法定犯时代，法律越发倾向于一种预防的姿态，各种法律法规为实现自身的合目的性频繁地制定并不断修改。同时，各种政策性因素也逐渐渗透到刑法体系中，使得罪刑法定遭受各种各样的挑战。由此，罪刑法定原则也更应强调前置法的明确化，这是法定犯时代对其的形式要求，不仅表现为立法的明确性，也表现为司法的明确性。⑤高巍：《重构罪刑法定原则》，《中国社会科学》2020年第3 期。司法的明确性以立法的明确性为前提，并与具体案件事实相对照，再通过对个案的具体裁判来指引法律的选择。那么，又如何才能使前置法变得更加明确化？在笔者看来，主要有以下三个方面：

第一，作为法定犯成立的前提，“违反国家规定”也是法定犯的重要特点，故其违反的前置法应最大可能地展现在刑法当中。我国刑法关于法定犯的构成大多采用空白刑罚规范的形式，⑥空白刑罚规范，也称空白刑法或白地刑法。刑法通常规定了罪名与法定刑，而将构成要件中禁止性内容的一部或全部委托给行政法规，“违反……法规”的表述是其常见形式。或直接或间接地陈述出“违反国家规定”的构成要件。然而，也有相当一部分的法定犯并未因“违反国家规定”而被认定，“违反国家规定”作为一种不成文的构成要件要素而存在。①刘艳红：《论法定犯的不成文构成要件要素》，《中外法学》2019年第5 期。虽然我国刑法第96 条②《中华人民共和国刑法》第96 条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”对“国家规定”进行了解释，但“违反国家规定”这一要素仍不免有着很大的模糊性，由此导致司法裁判人员在判断法定犯是否成立时往往存在着巨大的疑惑。这种不明确性显然存在违背罪刑法定原则之嫌，使司法实务中出现了不少突破刑法第96 条规定而选择前置法的例子。因此，在针对法定犯立法时，立法者应尽最大可能将法定犯违反的前置法予以明确，减少因前置法不明而带来的种种疑惑。事实上，在我国自然犯和法定犯一体化立法的体例下，③张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，《法商研究》2013年第4 期。将法定犯的前置法在刑法条文中予以明确也能将自然犯与法定犯进行有效区分。与自然犯相比，法定犯的犯罪构成理论有明显的不同，在相关理论的适用上也存在着差异，尤其是法定犯本身具有天然的法益欠缺性，其所强调的一种秩序或者法益往往极为抽象，法益侵害性的属性并不明显。④刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论（第二版）》，北京大学出版社2020年版，第46 页。在经受了法定犯时代的洗礼后，关于违法性认识体系地位的问题再度引起人们的思考。“绝对的知法推定难以满足当今时代的需要，转变违法性认识的通说立场，重新激活故意理论，对控制行政犯易于入罪的倾向，具有重要的现实意义。”⑤王俊：《法定犯时代下违法性认识的立场转换》，《现代法学》2020年第6 期。当然，法定犯前置法的明确化是一种期待，刑法总则第96 条的法律保留原则也有其存在的必要意义，毕竟法定犯之前置法并非唯一，当法定犯罪名存在多个前置法规范时，需要总则性的规定予以进一步的确认和保障。

第二，作为法定犯成立的前提，在明确“违反国家规定”的同时，相关的前置法也应尽最大的可能不互相抵触。前置法的违反是法定犯成立的基础，但问题在于根据法定犯成立的要求——“违反相关国家法规”，相关的法规往往不止一个。此时，在前置法的选择问题上就容易使人产生困惑，一旦可供选择的前置法之间存在冲突，在法定犯的成立上就会产生巨大的分歧。当可供选择的前置法位阶大小区分明确时，选择更高位阶的前置法显然是明智之举。但在司法实务中，也存在将更低位阶的法规直接作为前置法的做法，比如“气球案”。⑥在该案中，审理法官绕过了枪支管理法这一非法持有枪支罪的前置法，而是采用了公安部的规定作为前置法来对“枪支”进行认定。这不免有违罪刑法定原则的要求。司法实践中法定犯的构成要件符合性之判断，偏离相关行政管理法规、突破前置法位阶要求的也不在少数。“在入罪及重刑思想主导下，我国刑法往往被作为社会治理的最重要手段，构成要件符合性的判断常常罔顾有关行政管理法规的规定，导致不违反行政法规，没有行政违法性的行为，却被认定为具备刑事违法性，并因而构成犯罪。”⑦刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，《中国刑事法杂志》2018年第6 期。当可供选择的前置法位阶大小不明时，做出恰当的抉择就面临困境，特别是当这些规定又有互相冲突的内容时，最后的决定将会变得更加艰难。因此，在面对有着较多前置法的法定犯罪名时，应在刑法条文中明确其指引方向，使前置法的判断变得更为简单、便捷。毕竟，立法需要不断科学化，对犯罪行为的定性判断也并非“捉迷藏”，不能因为前置法的不明确而导致犯罪成立与否演变为一个时代难题。

第三，作为法定犯成立的前提，其前置法本身的规定也应当明确。由于一些前置法本身的规定就含糊不清，使得实践中相应法定犯的成立有口袋化的趋势。有学者认为，“导致法定犯口袋化现象的关键原因有二：一是已规定了‘违反国家规定’的国家规定内涵不清、外延不明，导致对刑法法定犯构成要件的补充适用范围宽广，从而导致对法定犯的处罚范围宽广；二是对于一些刑法条文中既未直接、也未间接规定‘违反国家规定’为其构成要件要素的法定犯的认定，完全无据可循，其犯罪可罚性的判断不是建立在违法性认定的基础之上，而是基于可裁量的需罚性或抽象的社会危害性。”⑧同①。按理说，刑法本不应干涉前置法规定的具体内容，但在法定犯时代，由于法定犯违法的双重性，刑事违法并非简单地对行政违法的否定或替代，而是在行政违法基础上的二次违法。①刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论（第二版）》，北京大学出版社2020年版，第187 页。因此，刑法需要适当关注前置法的规定。即便前置法的内容本身不够明确，但在可能达到刑事违法程度的时候，刑法自然也应有所回应，使前置法规定的内容进一步明确化，从而保证行为的行政违法性能够合理地过渡到刑事违法性。在法定犯时代，对法定犯的讨论不再是个罪层面的讨论，而是在整个法定犯层面的讨论，因此需要借助法定犯罪构成理论来进行解释，并通过前置法本身内容的明确来对法定犯的成立进行约束和限制，避免其走向泛口袋化道路。②同上，第184 页。

（二）法定犯时代的实质要求：前置法与刑法的法秩序统一性

前置法的明确化是法定犯时代对罪刑法定原则的形式要求，立法者应尽最大可能予以明确，并以法律形式为法定犯的成立指明方向。不过，仅仅如此还是不够的，前置法的明确是法定犯时代的形式要求，在形式上使法定犯的成立“有迹可循”是罪刑法定原则的合理内涵，而保证前置法与刑法之间的法秩序统一性，则是法定犯时代对罪刑法定原则的实质要求。那么，关于法秩序的统一性又应如何理解？怎样才能保持前置法与刑法之间的法秩序统一性？

首先，法秩序的统一性意味着法律要具有外在体系上的统一性和内在秩序上的统一性。在做出违法性判断时，无论是违法一元论还是违法相对论抑或是违法多元论，③王昭武在《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》（载《中外法学》2015年第1 期）一文中认为，在法秩序统一性的前提下，违法一元论认为违法性的判断要保持统一，刑法上的违法性必须具有值得科处刑罚的“质”与“量”；违法相对论则认为违法性的判断是相对的，各个法域的目的与法律效果不同，所要求的违法性程度也当然不同；多元论则主张违法判断的相互独立性，由于法秩序处于浮动状态，因而主张不同法域之间的违法性判断是“相对”的。都将法秩序的统一性作为其判断的前提，而关于违法性判断又与法定犯密不可分。法秩序的统一性是一个抽象的问题，目前尚无定论，只能通过特定的视角去理解。有学者认为，法律的目的赋予了法秩序的统一性，而这种目的论的理解要求法秩序不能包含矛盾的内容。④[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，王释锋译，《苏州大学学报（法学版）》2020年第1 期。据此，法秩序之间就必须达成一种逻辑上的一致，不能产生逻辑上的不和谐。比如，在民法上被认为是合法的行为，在刑法上却被认定为违法，这显然违背了法秩序统一性的要求。依照法秩序统一性，只有行为本身达到前置法的违法程度，才能进入到刑法的领域对其刑事违法性进行判断。根据法定犯的特性，在法秩序统一性的要求下，必须有效地确定法定犯的行政违法性并进而为其刑事违法性的判断提供充足的前提条件，方可避免违法行为在法律位阶上可能出现的矛盾。⑤刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，《中国刑事法杂志》2018年第6 期。由此，在法定犯时代，保持法秩序的统一性是坚守罪刑法定原则的基础，也是罪刑法定原则的实质性要求所在。

其次，法秩序的统一性意味着在适用某些法律条文对特定行为进行评价时，同时也是在用全体法律对该行为进行评判。⑥同④。也就是说，在法定犯时代，针对法定犯的评价不仅仅是其前置法与刑法之间的关系，还有其他法律的要求，比如宪法。近年来，学界越来越重视刑法解释的合宪性问题。在法秩序统一性的要求下，追寻刑法解释的合宪性成为一个热点话题。事实上，刑法的合宪性解释是罪刑法定原则的逻辑展开。有学者就直接主张，“所谓刑法的合宪性解释，是指对刑法做出符合罪刑法定原则的解释。”⑦苏永生在《刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑》（载《现代法学》2015年第3期）一文中，从宪法与刑法的关系、近代刑法的产生与发展以及国外刑法理论对合宪性解释的理解等角度出发，认为合宪性解释就是追求一种符合罪刑法定原则的解释。但是，将合宪性解释与符合罪刑法定原则的解释完全画等号的做法，仍然是局限于刑法法的解释之内，并未体现一种法秩序统一性视野下宪法对刑法的审视态度。在法定犯时代，刑法体现出一种功能化的色彩，但过度的功能化将损害刑法的罪刑法定原则。因此，需要在这两者之间寻求一种平衡，而合宪性的解释就是一个恰当的途径。①姜涛在《在契约与功能之间: 刑法体系的合宪性控制》（载《比较法研究》2018年第2 期）一文中认为，罪刑法定原则代表一种契约色彩的刑法观，而法定犯时代的刑法呈现出一种功能化色彩的刑法观。合宪性解释代表一种合宪主义的刑法观，通过合宪性解释将二者保持一种平衡。要坚守罪刑法定原则，也必须探寻刑法解释的合宪性问题。在法定犯时代的背景下，通过合宪性解释能够更好地审视法定犯的二元违法属性——前置法的违法性和刑法的违法性。同时，通过合宪性解释，人们也能为法定犯成立的正当性寻求宪法上的依据。在法秩序统一性的视野下，若行为本身为宪法所允许，便不能轻易地将该行为定罪处罚，从而实现法定犯的出入罪合法合理。

最后，法秩序的统一性意味着法定犯之成立有一个从前置法到刑法的中间过渡地带，而能否跨越这个地带就成为法定犯成立的关键，对此，需要进一步探讨法定犯的违法性本质。在法定犯时代，由于法定犯本身存在法益欠缺性，具体违法行为往往表现为对国家行政法规的单纯不服从。即使存在所谓的法益，但在其证成上也存在着理论和逻辑上的先天不足。所以，法定犯的出现更像是为了满足国家行政目的以及刑事政策的需要，而对法益理论做出的修改是传统刑法理论向社会现实需求妥协的结果。②刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，《比较法研究》2019年第1 期。

事实上，通过法益的视角来解释法定犯的刑事违法性，似乎存在不小的问题：为了社会治理的需要，国家似乎有意将触犯了法定犯罪名的行为推定为有罪。由此，在开展前置法与刑法的衔接工作时，就需要通过一种出罪的立场来探寻其衔接机制，将不构成犯罪的行为阻挡在过渡地带的初始一侧。通过这样一种出罪的反向思维来理解法定犯的前置法与刑法之间的关系，可以使二者得以恰当地衔接。这也要求研究者们在看待法定犯的构成要件要素时，必须保持一种限缩解释的立场，严格按照前置法规定的内容来判断行为的违法性，切不可像检例第90号案例中所提及的那样，采取一种扩大甚至于类推其构成要件要素的方法。另外，针对那些即将跨越中间地带的行为，虽然不构成刑事犯罪，但仅仅通过前置法的一般惩处似乎也有不当之处，因而较为合适的方法是在前置法中作出一般性的规定，对于那些前置法违法程度高、但未达到刑事违法程度的行为可予以加重惩处，由此使相关行为能够被更为周全地得到评价。不过，必须承认的是，前置法与刑法之间的过渡地带是十分模糊的，很多时候人们只是凭借自己的认知经验来加以感知，缺乏相应的标准来进行判断。因此，如何将二者的衔接工作进一步明确化，尚需付出更多的研究。

四、罪刑法定原则在法定犯时代的具体展开

在前文中，笔者从理论层面对法定犯时代罪刑法定原则的坚守和适用问题进行了初步分析。不过，理论总是抽象的，不同于人们对具体问题的理解。所以，以下笔者将再对检例第90号案例和两个典型的法定犯案例进行探讨，以期将上述理论分析应用于具体个案之中。

（一）检例第90号案例的理论解读

在该案中，国有独资企业海发集团的一个项目因多次招标失败，遂将该项目进行拍卖。为防止项目流拍，其又主动联系许某某等多方参与竞拍，最终由许某某及其联系人包某某竞拍成功。之后，公安机关根据举报，以涉嫌串通投标罪对许某某、包某某立案侦查。笔者认为，首先，许某某和包某某二人的行为属于一种拍卖行为，并不是串通投标罪的投标行为。我国刑法第223 条规定，“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”显然，串通投标罪是一个违反相关招投标法规的法定犯，但就法条本身的表述来看，由于缺乏类似“违反国家规定”的表述，导致难以辨别其法定犯的属性。由此可看，串通投标罪本身的立法就不明确，“违反国家规定”是作为一个不成文的构成要件要素而存在。由此，其前置法应该是那些符合刑法第96 条规定的“违反国家规定”的法律法规，而这样的法律法规除了《中华人民共和国招标投标法》之外，还有招投标法实施条例等行政法规。由于招投标法位阶高于招投标法实施条例，所以串通投标罪的前置法应为招投标法，应通过该法的相关规定来分析行为是否具有违法性。但是，由于案件中行为人具体参与的是拍卖活动，受到拍卖法的规制，而在刑法中牵涉到拍卖行为的也只有第226 条第3 款①该款规定“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”，属于强迫交易罪的一种表现形式。，并无所谓“串通拍卖罪”罪名，所以难以通过招投标法将该行为扩大解释为招投标法所规制的串通投标行为。实际上，针对这些法定犯罪，非但不可扩大解释，反而更应限缩解释，严格按照前置法的规定来判断其第一违法性和第二违法性。②法定犯之违法性呈现一种递进关系，第一违法性是指其相应的前置法违法性（行政违法性），第二违法性则是进入到刑事犯罪领域的刑事违法性。另外，在法秩序统一性的要求下，必须以整体的法秩序来看待该行为，通过整体法秩序的审视可以认定该行为是一种正常的市场经济行为，属于宪法所保障的权利行为，并无违法不当之处。因此，该行为人当然无罪，公安机关的立案侦查行为存在不当之处，属于超越罪刑法定原则的类推解释。

进一步分析此案例，可以发现刑法条文并未明确规定此类法定犯所违背的前置法，只是通过解释者的角度将“违反国家规定”作为不成文构成要件要素予以初步明确。在法定犯时代的背景下，这样的立法方式是否合适，不免引人深思。毕竟，在立法活动日益繁复的背景下，司法人员是否能够进行有效甄别已是一个现实问题。况且，罪刑法定原则要求刑事立法必须明确化，尤其是针对各种法定犯罪。相比之下，自然犯的违法性在于其深厚的刑事违法性，而法定犯则具有二元违法性，所以明确其前置法的违法性是十分必要的。在自然犯和法定犯一体化的立法体例下，刑事立法活动不应使人们在寻找法律的道路上陷入迷茫，其本身需保持应有的科学性，而这样一种科学性正体现在相关罪名表述的统一性和明确性之上。

（二）典型案例研讨

“气球案”是几年前引起较大社会反响的一起案件。该案中，围绕枪支鉴定标准而形成的分歧成为人们了解罪刑法定原则在法定犯时代适用的一个契机。相比而言，“枪形钥匙扣案”是近来才宣判的一起案件，不过巧合的是，该案的争议焦点也在枪支的鉴定标准问题上。两案的发生虽相隔数年，但核心争议点却并无不同。因此，有必要对两起案件进行比较分析，从而更为直观地揭示出法定犯时代罪刑法定原则应如何得以坚守和适用，同时也可将检例第90号案例的指导精神贯彻到底。

在“气球案”中，被告人赵春华在街道摆设摊位从事用气枪打气球的营利活动。公安机关在巡查过程中发现被告人非法持有枪支，遂将其抓获归案。一审法院以非法持有枪支罪判处其有期徒刑三年六个月，二审法院在维持一审认定罪名的同时，改判其有期徒刑三年，缓刑三年。③参见（2017）津01 刑终41 号刑事判决书。在该案中，认为被告人赵春华构成非法持有枪支罪的两个重要依据是公安部制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》。根据这些规定，审判人员将赵春华所持有的“玩具枪”认定为刑法中的“枪支”，这样的做法明显违背了罪刑法定原则的要求。

我国刑法第128 条第1 款规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”非法持有枪支罪属于典型的法定犯，其违背的前置法为相关的枪支管理规定。截至案发时，除了《中华人民共和国枪支管理法》之外，相关的规定还涉及《专职守护押运人员枪支使用管理条例》等行政法规以及其他诸多的部门规章和司法解释。那么，在这些规定中，有哪些可以被刑法认可为非法持有枪支罪的前置法？根据我国罪刑法定原则的要求，唯有法律才能设置罪刑规范。由此，在该案中，枪支管理法应成为其行为所违反的前置法，审判人员将公安部制定的规范性文件直接作为“枪支”的认定依据，实际上混淆了解释理由和法律依据，也背离了罪刑规范的法律保留原则。①高巍：《重构罪刑法定原则》，《中国社会科学》2020年第3 期。因此，该案应以枪支管理法作为应选择的前置法。至于审理法院所提出的枪支管理法第46 条②该条款为“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”未包含可供执行的、具体的量化标准，需要由有权机关做出进一步规定的理由，③参见（2017）津01 刑终41 号刑事判决书。则属于前置法本身不明确的问题，需要法官对该规定的内容进行实质解释，而不是将公安部的规定直接作为法律依据加以援引适用。

在“枪形钥匙扣案”中，被告人李某某从国外购买了一把4 厘米长的枪形钥匙扣，并委托他人进行仿制、售卖。之后，因涉嫌非法买卖枪支罪被逮捕起诉。该案共涉及15 名被告人，其中3 人因非法制造、买卖、邮寄枪支罪，分别被判处有期徒刑三到四年，其余12 人免予刑事处罚。宣判后，有多名被告当庭表示要上诉。④《男子买卖“枪形钥匙扣”被捕，一审宣判：3 人获刑》，https://m.gmw.cn/2021-06/05/content_1302341575.htm，访问日期：2021年7月5日。该案争议的焦点在于“枪形钥匙扣”是否能够被认定为枪支。根据我国刑法第125 条第1 款的规定，“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”由于刑法条文并未明确规定非法买卖枪支的前置法，关于枪支认定的法律法规就成为非法买卖枪支罪不成文的构成要件要素，由此枪支管理法成为其前置法根据。

根据前文所述，本案的确应以《中华人民共和国枪支管理法》作为审理被告人行为的前置法，同时还应依据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关规定作为解释的理由加以援引适用，从而判断行为人行为是否构成犯罪。不过，这种“枪形钥匙扣”难以被认定为枪支管理法中所指的枪支，因为“枪形钥匙扣”主要的用途还是用作日常的装饰之需，并非一般人所理解的枪支用途，不能认定其成为枪支管理法所规制的枪支。若说其有伤人的可能，那岂不是可以将日常生活中的万物皆视为伤人的工具？难道具备了枪支外形的一切物品都可以一概地认定为“枪支”？遗憾的是，截至写作之时，该案的一审判决书尚未在中国裁判文书网公开，笔者不能清晰地了解法院的裁判理由。但从相关的新闻报道来看，审判人员也认为“其所制造、买卖、邮寄枪支仅供装饰，未造成严重社会危害及后果，可依法在法定刑以下判处刑罚”。⑤同上。

综上所述，可以发现在法定犯时代，罪刑法定原则在具体个案的司法裁判中仍有重要的价值。应当承认，在坚持以罪刑法定原则来解决法定犯种种问题的同时，不可忽视法定犯时代对罪刑法定原则造成的巨大的挑战。立法机关在积极立法的同时，也要回应时代之需，促使有关法定犯的立法得到进一步完善，使自然犯和法定犯一体化的立法体例更为科学。对此，检例第90号案例的出台在一定程度上也为此指明了方向。

五、结语

这是一个安宁祥和的时代，也是一个充满不确定性和不安全感的时代。科技的发展在便利了人们生活的同时，也埋下了一颗颗“恐慌”的种子。法定犯时代的到来，虽然意味着人类不安感的进一步膨胀，但罪刑法定原则却面对挑战而依然屹立，彰显着现代刑法的价值光芒。随着法定犯罪名的不断增加，越来越多的行为将进入到刑法的视野之中。然而，“刑杀的结果也无补于治，当退而更化方能收治平之效”。①瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第314 页。法定犯时代的到来给罪刑法定原则提出了新的要求，需要司法者在法秩序统一性的基础上，妥善处理前置法与刑法之间的关系，并尽最大可能保证前置法的明确化，使法定犯的出入罪合情合理，从而达到良好的社会治理效果。就目前来看，有相当一部分关于法定犯罪名的规定还是模糊不清的。因此，要正确运用刑法理论来解释法定犯的犯罪构成，将罪刑法定的原则贯彻始终，不能因为前置法有所含糊就抛开罪刑法定原则的要求，并由此导致一种类推解释的效果。正如检例第90号案例所强调的那样，应“严格遵循罪刑法定原则，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得予以追诉；准确把握法律政策界限，坚持法治思维，贯彻‘谦抑、审慎’理念，严格区分案件性质及应承担的责任类型”。罪刑法定是一条古老的原则，但在一个全新的法定犯时代却依然蕴藏着巨大的价值！