社会权是类群群体共享的职业能力提升权

汤黎虹

(温州大学法学院，浙江温州 325035)

在构建中国特色社会主义法治体系、推进中国高质量发展的新征程中，七法之一的社会法极有必要与之因应并发挥特有的作用。传统的社会法源于西方，从根本上说是维护资本家企业之间公平竞争需要、缓和阶级矛盾的产物，其以劳动法、社会保障法和社会促进法为基本架构，强调以社会给付义务为本的服务资本家利益的特质下的社会给付关系调整。中国已经进入现代化高质量发展的新阶段，以人民为中心的理念深入人心，不可能也无必要沿袭西方的社会法统，而应当构建新时代有中国特色的社会法。中国社会法应当有大视野和大格局，要站在国际大变局下的竞争、解放和发展生产力的高度，坚持以提升人力资源能力的社会权利为本位，调整该权利与社会给付义务之间的关系，以适应中国高质量发展的需要。

社会权是社会法的核心内容，其理论是一个从权利主体到权利内涵、结构及其运行的体系。西方的社会权理论主要强调权利主体为公民个体，权利内涵为受益权利，权利结构及其运行为福利专享权利，以此支撑社会法的特质和社会给付关系调整的需要，这对于新时代中国高质量发展而言，无疑是不能满足需要的。因为中国社会法应当具备以提升人力资源能力为根本、调整社会权利与社会义务之间关系的特质。当前如是理论研究甚少，难以支撑中国新时代、新发展、新征程的需要，因此，提出一整套适合中国发展需要的社会权理论是当务之急。

本文试对从权利主体到权利内涵、结构及其运行的体系的全方位研究，提出支撑中国新时代、新发展、新征程的需要，特别是适应国际大变局下竞争、解放和发展生产力的需要的全新理论，期望影响相关领域的学术研究，推动社会法关系的深度全面调整。

一、社会权不是公民权，而是类群群体权

从历史上看，社会权概念的出现，首先追溯于其属性的认识——社会权属于公民社会权。20世纪德国著名法学家卡尔·施密特将公民基本权利划分为三大领域，即自由权、政治权利以及社会主义的权利（社会权）；日本宪法学者宫泽俊义主张，宪法中所规定的公民基本权利的发展是沿着“自由主义下的自由权”―“民主主义下的参政权”―“社会国家下的社会权”方向发展的[1]。英国著名社会学家T. H.马歇尔认为，公民权的演化经过了基本民权、政治权和社会权三个历史阶段；社会权包括：一是最基本的经济福利与安全；二是完全享有社会遗产；三是根据社会普遍标准享有的文明生活[2]。公民权利源于公民的政治权，其社会权利对应于20世纪，从运行逻辑层面看应当是国家为底层群体争取的非市场化的公共利益[3]。

对这里提出的公民社会权概念可以产生两种认识：一是公民的社会权利；二是公民社会的权利。关于公民的社会权利，国外宪法学的著作中阐释了社会权是以国家向公民个人履行积极的保障义务为基础的公民个人的受益权，其性质是生存权，是“社会的人”所必须具有的最低限度的“基本权利”；社会权主要包括“生存权”（生活权、社会保障收益权）、“受教育权”、“劳动权”等[1]。可见，这一认识意在强调社会权是宪法意义上的公民权，其实质是公民生存权。关于公民社会的权利，学者多认为是社会组织的权利。它是指围绕共同的利益、目的和价值上的非强制性的行为集体，包括那些为了社会的特定需要，为了公众的利益而行动的组织，如慈善团体、非政府组织（Non-Governmental Organization，NGO）、社区组织、专业协会、工会等。由此，学者多认为这些组织所具有的权利属于社会权利。

学界受如上传统概念的影响至深，至今仍有许多学者秉持这样的认识。但是，如果我们从历史发展事实深入考察，那么就不难发现，社会权从形成开始，就已经脱离了公民的权利的属性了，而且也不是如上所说的社会组织的权利，因此传统认识并不正确。

社会权是工业革命后的产物。工业革命开始的一段时期，鉴于企业无力负担劳动者的失业、工伤、养老、医疗、健康、抚养子女等成本，开始形成扶助弱势群体的汇集性功能，如将保险等汇集到某一中间层面、将救助和扶持等汇集到某一中间层面等。后来，为了保障包括企业和相关行业，直至区域、国家在内的综合竞争力，形成了提升岗位能力的汇集性功能（特别是将社会教育促进和健康事业促进等功能汇集到某一中间层面）。这样的功能汇集在扁平化的中间层面中，构成了“类群社会”系统。

在这样的“类群社会”系统中，“类群”是这一类、那一类和它一类等多类群体的统称。关于“类”，在社会中可以表现为多类及层级，例如：社会保险类中的失业保险类、工伤保险类、养老保险类、医疗保险类；社会扶助类中的低保类、扶贫类；社会促进类中的就业促进类、教育促进类、健康促进类；社会优待类中的老年人照顾类、未成年人照顾类、残疾人照顾类；等等。这样的“类群”，完全区别于传统的“类群”（家庭、组织、民族、国家等）概念，它是形成建构合理的生存理性,掌握自己的命运,以及人类学实现“由边缘到核心”的转变的新型的“类群”[4]。其要义突出在非组织模式和非公民个人模式中，有两个特征。（1）类体性，即表现为某类群体的特有属性。这里的“类体”，是置身于某具体事项中的某一类群体，例如：社会扶助中的扶助群体和面临痛苦的贫弱群体；社会解救中的解救群体和正在面临危险或困难的群体；就业促进中的就业促进群体和等待就业群体；等等。（2）中层性，即表现为居于某一中间层次。例如：社会保险，将不同的保险金集中于不同层级的保险账户系统来管理和运行；社会救助，将不同的救助资金、救护物质等集中于不同层级的救护账户和救护物资储备系统来管理和运行；等等。

按照一般理解，公民权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，是国家对公民所承诺和维护的权利，是一种社会所认可的赋予公民个体可做或可不做的自由，包括依照宪法和法律所享有的各种政治、经济和社会权利。这里突出了两点：其一，公民权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，即具有个体自主性；其二，公民权利也是一种社会所认可的赋予公民个体可做或可不做的自由权利，即具有限定性。而这两点恰恰表明了其与“类群性”的区别：一方面，公民权利首先表现为公民自主权利，其具有的政治、经济和社会权利并不在主体间分类，却是公民个人同时享有的权利，而“类群性”的社会权利则表现为汇集到不同“类”的权利，且在主体间分类；另一方面，公民权利还具有限定性的权利，其突出公民个体自由权利的限定，而“类群性”的社会权利则不是限定自由权利，却是预实现汇集性的“类群社会”的权利。虽然这一权利也会具体到每一个个体身上，但作为权利本身，已经是汇集于各个层级“类群”平台的系统中的“类”权利。

由此演进，社会权利的社会也不是“公民社会”，因为“公民社会”的主体是为了公众的利益而行动的组织，设立的目的是为相关主体展开服务或提供帮助，即作为义务主体而存在，但对于展开服务或提供帮助的对象不具有管理权力，而且一般为非营利性组织，也不具有盈利的权利。换言之，社会组织在“类群社会”中，是义务主体，而非权利主体。因此，这样的“社会”，也不能成为社会组织享有权利的“社会”。

由此看来，“类群”赋予了社会法主体的概念。类群群体，首先是具有类体性和中层性特征的社会群体，通常表现为某一层级“类群”平台的系统中的权利主体；其次又表现为叠群性主体，即表现为此类群体也同时是彼类群体、甚至某类群体中的帮扶群体也同时是被帮扶群体的特有属性。例如：社会解救中许多被帮扶群体同时也是社会保险中的被帮扶群体；社会扶助中许多被帮扶群体同时也是社会优待中的被帮扶群体，社会促进中许多被帮扶群体同时也是社会维权中的被帮扶群体，等等。社会权就是这样的社会群体具有的“类群群体权”。

二、社会权不是受益权，而是能力提升权

日本宪法学者宫泽俊义认为，社会权属于国民与国法之间的积极的受益关系。国外宪法学的著作认为，社会权是以国家向公民个人履行积极的保障义务为基础的公民个人的受益权。我国一些学者亦认为，社会权利是通过国家对经济社会的积极介入而保障所有人的社会生活或经济生活的权利，是个人获得完全社会化以及作为社会交往的主体生存和发展所必需的基本权利，它的实现以社会保障责任与国家和政府保障责任为前提。[1]

随着工业革命的发展，国家作用日益突出，进而生成了国家干预模式和国家给付模式，由此也产生了受益权功能，即公民基本权利所具有的请求国家作为某种行为、从而享受一定利益的功能。后来，受益权的内涵集中于对应国家给付模式，形成了请求国家给付而享受给付利益的权利。这种认识，实际上是国家积极义务和公民消极权利的表现形态。

从历史事实考察，社会权是一项积极的权利，因为它的形成和发展与化解竞争风险、增强竞争能力是直接关联的。有学者指出，“新社会权利”从风险社会财富分配、个体不平等的视角赋予社会成员弹性的权利，从而消解社会积聚的风险，增强个人和群体发展能力。在工业社会发展后期，随着人本化与全球化特质的发展，社会权利逐渐超越了传统社会权利内涵，“新社会权利”在内容和理念两个方面均有了新的发展：内容上，更加丰富和有层级，与人的发展更加契合，包括就业、工作环境、食物和住房、社会保障等方面的权利，社会福利中的程序权利、健康与健康照料权利、通过地方服务合同的知情权利、孩子与年轻人的权利等；理念上，从关注集体转向关注集体中的个体，从附加接受义务到追求纯粹权利，从享受线性社会权利转向寻求弹性社会权利，从而将风险、公正和发展的理念统合于一体，实现人、社会和国家的共同发展。[3]到现代，社会权已经成为类群具有竞争能力的权利。

工业革命后，竞争更加激烈。工业革命导致了生产的社会化进而导致了人群的社会化，其中，工业革命不仅实现了从传统农业社会转向现代工业社会的变革，而且加深了生产的社会化程度，进而导致了某一企业对另一些企业乃至全社会各行各业的依赖性不断增强。同时，激烈的竞争又带来社会风险，特别是激烈的人力资源、财力资源和物力资源的竞争，不断引发直接对抗关系，造成社会的动荡。其中，特别突出的是人力资源的质量不同和负担不同引发企业的竞争成本和社会风险的因素不断增多。[5]

近代，针对降低企业市场竞争风险的需要，特别是企业公平竞争的需要和企业交易安全的需要，运用一定的手段——汇集企业中可能导致市场竞争风险的因素于“类群社会”，表现在两个方面。一方面，企业公平竞争的需要汇集于社会的手段，较早时期突出社会保险方面，主要表现为：将不同企业的工伤、医疗、养老等保险，分别汇集到工伤、医疗、养老等不同的社会保险体系，由这些不同的体系执掌社会功能，以此给企业的市场竞争创造相对公平的机会。另一方面，企业交易安全的需要汇集于社会的手段，较早时期突出社会济贫和其他社会救助方面，主要表现为：将为满足贫困者基本生活需要而提供的最低生活保障、为满足贫困者家庭成员基本生活需要而提供的最低生活保障等，分别汇集到不同的社会保障体系，由这些不同的体系执掌社会功能，以此给企业的市场交易创造了相对安全的机会。

进入现代，针对提高企业竞争能力的需要，特别是竞争对高素质人力资源的需要，运用可选择的有效手段——汇集提高人力资源素质的因素于“类群社会”，例如就业、教育、健康的促进等分别汇集于“类群社会”，是一大创新和亮点。这时的高素质人力资源的竞争，已经不可能限于企业。其原因在于，社会化生产对国家、社会的依赖程度越来越深，整个国家和社会的人力资源都需要高素质竞争，因此，就业、教育、健康的促进功能越来越被强化，并在各自的“类群社会”系统中发挥越来越重要的作用。

近代社会权利演变的起点在于企业竞争。近代企业的市场竞争，需要控制成本并有公平的竞争环境，而企业人员的工伤、医疗、失业、退休等情况千差万别，企业这一个体根本无法承担由此带来的成本压力，于是呼唤汇集成社会功能：劳工保护，社会保险，社会救助，等等。而现代社会权利形成的起点也在于企业竞争，但这一时期已经进入了综合国力竞争层面的人力资源的竞争。于是，企业的竞争能力和国家综合竞争能力都追根溯源到人群的职业能力上来。所谓职业能力，是指人群为了达到综合国力竞争要求而具有的职业竞争能力。实践中，提升这一能力往往以去除职业岗位的后顾之忧（诸如灾害、失业、工伤、养老、医疗、子女等）和提升职业岗位素质（诸如就业促进及教育、健康促进等）为手段。这种去除职业岗位的后顾之忧和提升职业岗位素质在社会法上均表现为享有提升职业能力的权利，亦即现代意义的社会权利。

其实，学界所说的早期的社会权利属于获取生存能力的权利，也是一种能力提升权。因为，以科技进步为核心的协同竞争的生产方式促使人们有更强的生存能力，因此，越来越多的国家开始重视并承认就业权及与此相连的受教育权和健康权；同时，竞争的加剧也导致更严峻的生产安全威胁，自然灾害对诸多人群生存能力的破坏力也越来越大，不同人群享有安全保障权，为社会尽维护安全义务时受到伤害的人享有社会补偿权，享有社会预防灾害权和灾害发生后的受解救权等，逐步为法律所确认。可见，20世纪后，社会权已经不仅仅局限于贫弱者需要社会扶助的权利，而是全部人群（不同人群之和）需要社会帮扶来获取生存能力①生存能力指通过帮扶形成的人群生存和发展需要的素质，包括生活能力、工作能力、应变能力、创新能力等。的权利。这是对“解放生产力”的合理解读。

进入 20世纪中叶后，社会权的概念已经不是简单地为了实现类群的提升生存能力的权利，而是实质性地解脱提升职业竞争能力中遇到的后顾之忧及提升素质面对的困难或者困境的权利。中国对这一社会权利背后的规律性认知，就是“解放和发展生产力”，而且是解放和发展“人”这一生产力中最活跃因素之“能力”。这一规律性认知可以彻底揭示社会权利的核心根源，说明社会权利的本质属性——职业竞争能力。这样看，现代社会权利由解放性的职业能力提升权和发展性的职业能力提升权两大部分所构成。

所谓解放性的职业能力提升权，也可以称为解脱后顾之忧权利。对于类群群体的权利而言，职业岗位后顾之忧主要包括三个方面：一是职业人群自身的后顾之忧，包括失业、养老、工伤、医疗等；二是职业人群赡养老人、抚养子女及照护其他家庭成员的后顾之忧；三是职业人群可能面对灾害损害和安全威胁的后顾之忧。这三个方面后顾之忧会不同程度地影响甚至制约职业人群能力的发挥和提升。原因在于：一是它们会带来某种程度的家庭经济压力；二是它们会带来某种程度的家庭成员照护精力的压力。解除这些后顾之忧，即解除职业岗位人群家庭经济压力和家庭成员照护精力的压力，就会使职业人群能够轻装上阵。可见，职业能力提升的权利背后包括三项权利：职业人群自身的后顾之忧的解除权利，职业人群赡养老人、抚养子女及照护其他家庭成员的后顾之忧的解除权利，以及职业人群及其家庭成员可能面对灾害损害和安全威胁的后顾之忧的解除权利。

所谓发展性的职业能力提升权，也可以称为职业素质提升的权利。对于社会主体的权利而言，职业素质提升主要包括三个方面：一是职业人群适应职业需要的技能提升、智力提升、品端提升；二是职业人群适应职业需要的身体素质提升；三是职业人群适应职业需要的社会进取能力的提升，如寻找工作岗位、洽谈劳动合同、维护自身合法权益等。这三个方面表明，职业素质提升与职业人群适应职业岗位需要直接相关。首先，职业素质提升与否，会不同程度地影响甚至制约职业的发展，如果职业人群技能、智力、品端、身体素质、社会进取能力等不高，职业的发展就会受到不同程度的影响甚至制约。当前，科技进步速度越来越快，产业升级换代日新月异，要求科技、管理乃至教育等方面的人员的能力必须跟上，也要求从事微观操作和宏观调控的人员的能力要跟上，否则就会迟滞科技进步和产业发展；同样，人的身体素质也很重要，身体不好，经常生病，无论是多么高端的人才，使用效率都是较低的，甚至负面影响科技进步和产业发展。其次，职业素质提升必须适应职业需要。这里有两个方面的问题：一是消极适应问题，即职业需要多高的、什么样的人员素质，就要使人员达到其素质要求；二是积极适应问题，即人员素质提高要优先于职业需要，如通过高科技人才研发新的产品，创新理论和制度，进而推动科技和管理的进步。可见，职业能力提升的权利背后还包括三项权利：一是职业人群适应职业需要的技能提升、智力提升、品端提升的权利；二是职业人群适应职业需要的身体素质提升的权利；三是职业人群适应职业需要的社会进取能力的提升的权利。

三、社会权不是专享权，而是分类共享权

前些年，中国学界提出“社会权是福利社会下的权利”的观点。有学者认为，自由资本主义的社会权利模式是社会权利与资本主义之间的依附性组合,社会权利通过扭曲自身的价值取向而服务于资本主义的发展需要。福利国家模式则体现为社会权利与资本主义的对决性组合,社会权利在国家政权的保护下与资本主义处于“战争”的状态。20世纪晚期至今出现的全球化、后民族国家和后工业主义等社会变迁使社会权利表现出整合发展的趋势。[6]这里主要是说，福利社会下的社会权已经不仅仅是传统的劳工和弱势群体所享有的权利，而是全社会共同享有的福利权利。还有学者将这一观点具体化，指出，二战后在与公民权理论和福利国家理论的交互影响下形成系统化的社会权利理论；20世纪90年代后，社会权利理论在反思全球化浪潮和福利国家危机的过程中获得了新发展。库特的“新社会权利”论关注的对象已从以往的贫困弱势群体扩展到全部人群，涵盖内容除教育、医疗健康、收入补偿、生活救济外，还包括就业权、工作环境权、住房与健康照料权、社会保障权等。中国学界也提出了一些观点，如社会权是公民享有从社会获得基本的物质条件和发展机会以实现有尊严地生存和发展的权利等。[7]也有学者认为在福利社会下，社会权的空间得以扩展，20世纪90年代后在进行福利改革的同时，将公民社会权利嵌入到更广阔的社会框架中，赋予其新的发展空间，包括：确立新式的公平观，即物质保障还应当成为促进个人发展的动力因素；从消极福利到积极福利，即强调权利和义务、责任的统一；从提供保障到提供技能，即强调以公民技能的提高来增强自立能力[8]。这些论述，都在表达一种观点：福利社会下的社会权，已经不是弱势群体的专享权，而是全社会所有人的共享权。

从 20世纪下半叶开始，一些比较发达的国家逐渐摒弃了传统的社会扶弱模式，展开了全体国民享有的福利社会模式。学界则特别强调这一模式主要是制度型社会福利模式，认为社会福利不是在家庭和市场不能满足个人需求时才介入的，而是现代社会结构中常规化的、永久性的、必需的而且值得称赞的重要组成部分，是一种不同于自由市场和家庭的实行再分配的利益机制[9]。该观点把社会福利的对象从特殊的弱势群体（如穷人、病人、残疾人等）扩展到社会中的所有公民，从“被保护者”或“非正常人”扩展到“普通人”，从而实现了从选择性社会福利到普遍性社会福利的转变。政府在该模式中扮演十分积极的角色，通过制度化的政府力量使社会成员得到更为全面的保障①参见：制度型社会福利模式[EB/OL]. [2018-10-20]. https://baike.so.com/doc/8681427-9003135.html。。可见，福利共享权的认知与制度型社会福利模式及其理论是契合的。

福利共享权的概念，一方面是认同福利社会下社会权的质的规定性，另一方面则显示了福利社会下对普惠性的制度化社会福利的权利需求。可以说，这样的社会权的逻辑起点和依赖就是社会福利。然而，由于社会福利严重依赖国家给付，而国家给付特别是资金给付又主要源于税收，会时常受到经济波动的影响而产生供给不足，因此，普惠性的制度化社会福利的权利需求会时常面临窘境，即福利供给时常满足不了已经固化的甚至是不断提升的福利享有权利的需求。近十年来，西方国家特别是欧洲一些国家，因为债务危机、金融危机等原因导致税收减少、福利下滑，进而引发社会动荡，就已经证明了福利供给具有不稳定性，进而证明了福利权利需求充分性会时常受到挑战。这就提出一个问题：享有福利的社会权要不要有制度性约束，以此与这种权利需求充分性的挑战相适应？答案是肯定的。

社会福利的理论和实践起源于西方，20世纪在欧美盛行，其主要强调国家直接向包括个人、家庭和社区在内的全体公民提供福利，并形成普遍提供旨在保证一定生活水平和尽可能提高生活质量的资金和服务的社会保障制度。中国是发展中国家，人均国内生产总值（Gross Domestic Product，GDP）和人均可支配收入的世界排名均在 70位之后，社会福利给付与十四亿人不断增长的福利需求还存在相当大的差距。按照现在的经济发展速度，中国要达到欧美发达国家的高福利水平还需要较长一段时间。如果将福利共享权作为全部的社会权，无疑会给国家给付带来压力并使之无以为继。因此，从法律的角度看，最有效的办法就是对福利权利进行必要的约束。

这里所说的约束，是指不能将全部的福利权利都作为社会权利，而是将福利权利作为社会权利的一部分，这一部分的大小可视国家、社会的给付的增长水平和具体社会权利需求而确定，并作出制度性安排。换个角度说，可以将社会权利分为两类：一类是福利权利，即与国家和社会无偿给付相对应的共享权利；另一类是非福利权利，即与个人承担、国家和社会有偿给付相对应的共享权利。其中的福利权利占比，一方面，要根据国家和社会的给付的增长水平，增长多一些，福利权利就可大一些；另一方面，要根据具体社会权利（如社会保险、社会救助、社会扶助、教育促进、健康促进、社会照顾等方面的具体权利）对福利的不同需求，有的具体权利的福利需求大一些，福利权利就可大一些，反之亦然。这样的占比的确定，即通过不同时段具体的制度性安排来确定，就是对社会权利中福利权利的约束。

中国经过四十多年的改革开放，综合国力有了显著提升，已经成为世界第二大经济体。随着改革的深化（特别是追求高质量发展）和开放的扩大（特别是“一带一路”倡议的实施），中国的国力将会越来越强大。由此，民生也会越来越得到改善和增进，福利权利在整个社会权利中的占比也会逐步提升。根据第二个百年奋斗目标，可大体设计四个明显的福利权利占比提升阶段：第一阶段，大约25年，福利权利占比大约40%；第二阶段，大约25年，福利权利占比大约60%；第三阶段，大约25年，福利权利占比大约80%；第四阶段，大约25年，福利权利占比大约100%。在这个过程中，还要将具体社会权利（如社会保险、社会救助、社会扶助、教育促进、健康促进、社会照顾等方面的具体权利）的福利权利占比进行分配，比如：第一阶段的40%的福利权利，分配社会保险5%，社会救助10%，社会扶助10%，教育促进5%，健康促进5%，社会照顾5%。以此类推。这样的设计和分配，通过不同时段具体的制度性安排来确定，便构成了中国特色社会权利制度模式。

当然，无论是福利权利，还是非福利权利，都是由类群群体共享的。无论占比的比例是多少（都包含不同比例的福利权利和非福利权利），每个类群（如社会保险、社会救助、社会扶助、教育促进、健康促进、社会照顾等方面的具体类群）中的群体，都要共享之。正如习近平总书记所讲：全面建成小康社会一个都不能少①参见：习近平.全面小康一个都不能少[EB/OL]. [2018-11-02]. http://china.cnr.cn/gdgg/20181024/t20181024_524393 963.shtml。。