情势变更与不可抗力之规范与界分

摘要：《民法典》第五百三十三条对情事变更制度进行了完善，在处理与不可抗力的关系上改变了以往泾渭分明的界定模式，再度激起了学界对于情事变更与不可抗力之间关系的争论。情势变更与不可抗力存在规范领域上的模糊地带，在解释上，首先应明确“不可抗力”作为一种客观事实可以引发情事变更的适用，其次应当以“合同客观上履行不能”作为不可抗力是否发生免责效力的分界点，最后以“合同目的完全不能实现”作为区别法定解除权制度的判断标准。

关键词：《民法典》;情势变更;再协商;不可抗力

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）07-0061-04

一、问题的提出

情势变更是一项在特殊情势下允许当事人变更或解除合同，从而维护交易公平的民法制度。长期以来，我国的情势变更制度内容不够全面，规范领域界定不清，导致在司法实践中不能很好地发挥其制度功能。

《民法典》第五百三十三条规定了情势变更，其内容相较以往发生了较大变化，最为明显之处是立法者删去了“非不可抗力”之表述，改变了二者泾渭分明的立法模式，这再度激起了学界对于情事变更与不可抗力之间关系的争论。自2020年以来，席卷全球的新冠疫情造成了大范围的合同履行障碍，这对法院正确适用不可抗力和情势变更规则提出了现实层面的考验。在处理与不可抗力的关系上，主要有以下两点问题有待明确：（1）不可抗力是否可以引发情势变更之适用？（2）二者法律效果不同，如何选择具体的标准，厘清二者的界限以实现体系上的协调？

二、情势变更制度之重新审视

在《民法典》颁布之前，情势变更主要适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十六条。然而，该解释将不可抗力排除在情势变更的构成要件之外，力图完全撇清情势变更与不可抗力的关系的做法与司法实践并不相符，反而造成了法律适用上的混乱。

因此，在实务界和学界的强烈呼吁下，《民法典》第五百三十三条规定了情事变更制度。其主要存在以下几个变化：首先，规定只有先经过再协商程序才可以请求变更或解除合同;其次，取消了不可抗力对情事变更的排除适用，仅规定了商业风险;最后，保留了“继续履行合同对当事人一方明显不公平”的部分，彻底厘清合同解除制度的边界。鉴于此，有必要对情事变更制度进行重新审视。

（一）构成要件之检视

1.情势之界定

一般认为，情势是指作为合同基础的客观事实[1]，但这种理解并不准确。我国的情势变更制度借鉴的是德国民法，而德国法允许当事人的主观因素在符合条件时成为情势变更之基础，此即所谓的“主观基础”[2]。如今《民法典》以“合同的基础条件发生变化”之表述代替《合同法解释二》中的“客观情况发生变化”，使得情势的概念内涵更加宽泛，由此不必再受“客观性”之束缚，足以使“主观交易基础”也被纳入情事变更制度之下。

“情势”之范围仅仅排除了商业风险。《合同法解释（二）》第二十六条规定，情势变更不能由商业风险造成，但是该规定并未指明两者之间的界限在哪里。情事变更与商业风险的区别在实践中亦为一大难点，盖其关键点在于可预见性的认定上。事实上，发生商业风险的情形一般不应适用情势变更，但如果某种风险在订立合同时可以预见，而其风险却为当事人所不可承受时，这种情形应当特殊对待。这里“不可承受的风险”是指风险由一方当事人承担过于艰难，或依社会一般观念认为违背公平。倘若风险在特定当事人的承受范围之内，则为“可承受的风险”[3]。具言之，此时应当对“可预见”作限缩解释，将可预见的风险限缩于可预见的且可承受的风险，进而归于不可预见的风险，承认有可能构成情势变更。

2.合同成立后履行完毕前

通常认为，情势变更的事实应当发生在合同成立之后，履行完毕之前。如果在迟延履行过程中发生了情势变更，是否依然能够适用情势变更制度？对此，日本和我国台湾地区的通说理论均持否定观点，但也有观点认为，依照公平诚信原则应当作肯定理解[4]。管见以为，对此可以参考不可抗力的处理方法。根据《民法典》第五百九十条，迟延履行之后发生不可抗力的不能免责。类似的，如果债务人因迟延履行构成违约，在迟延期间发生的情势变化，应当由自己承担不利后果。

3.不可预见性

这里需要商榷的是不可预见性与不可归责性之间的关系。诸多学者将不可归责与不可预见共同列为情事变更原则的构成要件。事实上，将这种理解放在不可抗力的语境下并无不妥，但在情势变更下则不然。一方面，不可抗力和情势变更的制度定位不同，前者是法定免责事由，但后者不是。另一方面，情势变更最核心的法律效果是法院得依据公平原则判决解除或者變更合同，此处的公平原则实际上属于一种调节情事变更对合同当事人造成损失的分配机制[5]。因此法院判决的结果可以使当事人免于承担违约责任，但此种意义上的免责并非来源于情事变更本身具有“不可归责性”，而是基于司法判决的强制性效力。因此，将不可归责性作为情事变更构成要件实际上有以结果倒推原因之嫌。

4.继续履行对一方当事人明显不公平

所谓“明显不公平”，主要是指当事人一方履行合同的成本显著增大。至于履行成本增大到多少才算显失公平，需要法官依具体情况来决定[6]。值得注意的是，此处的明显不公平与《民法典》第一百五十一条中的“显失公平”不同，因为前者本质上是一种对价关系的障碍，直接指向的是合同之履行过程。而《民法典》第一百五十一条“显失公平”条款则是意思表示瑕疵规则的体现，指向的是合意的真实性方面。

（二）法律效果剖析

1.再协商请求权

根据《民法典》第五百三十三条，情势变更发生后，受不利影响的当事人可以与对方重新商谈当初订立的合同条款。结合其前后法条，可知当事人需完成协商程序才能请求法院解除、变更合同。这对于受不利影响的一方当事人而言，可以说其享有请求合同相对方重新协商的请求权。

诚然，相比于法院的自由裁量权，再协商请求权旨在鼓励当事人通过友好协商的方式变更合同内容，有利于维持合同稳定。但根据《民法典》第五百三十三条，当事人只有“协商不成”时才可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同，使得重新协商成为一种强制性前置程序，这在实体上有侵犯当事人意思自由处分权利之嫌[7]。不仅如此，若将情势变更中的协商定位为强制性义务，那么当事人违反该义务势必会产生损害赔偿责任，但责任性质为何、数额如何计算也无法明确。

在尊重意思自治的基础上，笔者认为可以对“在合理期限内协商不成”进行限缩解释，只有在当事人行使再交涉权利时再交涉即成为法官裁判的前置程序，对方当事人必须履行义务与权利人进行实质性交涉，而若当事人均不选择行使该项权利而径直起诉，则不受其限制。

2.变更或解除合同

有学者认为，情势变更制度适用的法律效果分為两个层次：应当首先在维持原有法律关系之基础上，通过变更合同以解决纠纷;而只有在变更合同仍无法让当事人回归公平之地位时方可解释合同，即“二次效力说”[8]。但也有学者不赞同此种观点，认为法官可依照具体情况，直接按照最符合公平原则的方式判令变更或解除合同[9]。笔者认为，究其实质“二次效力说”系对公平原则在实践操作上的细化，故以上两种观点其实具有价值上的同一性。换言之，如果合同关系尚未破灭而能够以变更的方式进行挽救，此时解除合同实质上也是违背了公平原则，反之亦然。并且合同变更与解除实非同一层面之法律效果，合同变更尚留有余地，旨在使基础条件受到客观情事巨大冲击的合同具有起死回生之效果，而合同解除则是作为终局的措施存在，其适用与否和合同基础变化的程度有关。

三、基于解释论上的情势变更与不可抗力之区分

（一）明确不可抗力可以引发情势变更之适用

《合同法解释二》中的“情势”不包含不可抗力。但实际上最高人民法院在自然灾害或者行政行为场合中也会适用情势变更来处理合同纠纷。该自然灾害以及行政行为亦符合不可抗力之定义，且在学理上都属于不可抗力之典型事例[10]。故而不可抗力之场合亦得以引发情势变更之适用，而司法解释中的截然分离立场给法官在法律适用的问题上带来了困难，法官无法为情势变更与不可抗力划定明确的界限。

从比较法来看，大多数国家并未对“情势”作此范围上的限制，在处理和不可抗力的关系也未受到影响。2017年法国债法改革没有对“情势”的范围作任何限制，即可以包括一切社会生活中发生的重大变化。以商业风险为例，其在法国法的广义“情势”语境下却并未作为一个特殊的讨论话题，可以通过多层级的构成要件将某些不适合归入情势变更的因素排除出去。即使正常的商业风险能够满足对“情势”的界定，但是它却无法通过“变化的不可预见性”这一构成要件的检视，亦有可能无法达到履行成本过大这一后果而被排除出情势变更的规范领域。我国《民法典》吸收了以往司法实务中的教训，删去了“非因不可抗力”的表述，在范围上扩大了“情势”的规范领域，值得赞赏。

（二）以客观履行不能作为分界点

明确不可抗力可引发情势变更之适用并不意味着两项制度将丧失各自的独立性，只是使不当缩小的情势变更规范领域恢复其应有范围。不可抗力具有缓和民事义务以及分配交易风险的功效，但衡诸其与情势变更的区别，“免责”或者“解除合同”的效力均是对契约关系的重大突破，范围上应当严格限制。根据上文对情势变更与不可抗力之间关系的探讨，我们能够明确不可抗力与情势变更之间系“前因后果”的关系，前者为因，后者为果。可见单从事件本身的性质来看，这两种制度出现了覆盖效果。

吊诡之处在于，“不能履行合同”与“合同履行困难”的界定在实践中存在诸多矛盾之处。例如在房屋租赁合同纠纷中，因为新冠疫情导致承租人无法正常营业，有法院认为这属于“因不可抗力而不能履行合同”，从而可以免除其应当支付的租金;也有法院认为此并非不能履行合同，而只是由于利益失衡导致当事人不愿继续支付租金，应当根据情势变更来重新调整合同。对此，有学者主张对“履行不能”进行目的性扩张，使一方在经济上承受的巨大损失也纳入其中，借鉴德国“经济上履行不能”的概念，从而适用不可抗力免责。但笔者认为不妥，因为上述观点意味着扩大不可抗力免责的范围，但情势变更之下法官可以依据公平原则调整变更合同，这在损失的分担上也会实现事实上“免责或者减责”的效果。质言之，在“不能履行合同”的解释上，对免责效力的发生应当采取严格主义的态度。毕竟一方当事人主张免责的结果是使风险完全由另一方来承担，故而只能局限于客观上不能履行的情形。而情势变化之结果一般是导致一方在经济上承受巨大损失，故而出于经济理性人之考量必然拒绝继续按原定合同履行义务，这种情况下其债务之履行并未陷入客观上履行不能之地步，只能归于主观上不愿承受损失结果的拒绝履行，此时的语境是对主观不能和客观不能进行区分，只有客观上的不能履行才可以适用免责的效力。简言之，所谓的主观不能“非不能也，实不愿也”，因此更适合归入“履行艰难”的行列由情势变更制度来救济。

（三）以合同目的落空作为判断标准

《民法典》相比《合同法解释二》对情势变更后果的划分仅仅保留了“明显不公平”一种情形，但在不可抗力导致继续履行对一方当事人明显不公平时，是否亦导致合同目的不能实现，由此产生与法定解除权制度的模糊地带？

我国民法学者针对“合同目的不能实现”主要有两种解释方案：一种是将重心放在“目的”这个概念本身进行解释，另一种是侧重于立法资料及制度目的之分析。前者通过将“目的”区分为客观目的和主观目的，结合二者探求具体案件下的合同目的。后者则将合同目的不能实现等同于根本违约，判断标准为客观上债权人的履行利益是否被剥夺[11]。笔者认为，仍然应当结合主客观因素进行考量：第一，以是否实际剥夺履行利益作为判断标准看似可行，但不可抗力引发的情势变更之下继续履行对一方明显不公平也是着眼于利益关系的失衡，也会导致一方的履行利益受到减损甚至消灭，那么情势变更还是将会被法定解除权覆盖，于斯无益。第二，单纯以客观标准判断“合同目的不能实现”不利于实现实质公平，因此法官在实践中还是会考虑当事人订立合同之主观因素以实现个案公正。

在分析“明显不公平”与“合同目的不能实现”的区别上，若前者属于后者的一种具体表现形式，则法律效果设计上会产生矛盾之处，因为情势变更时可以申请变更或解除合同，而后者可以直接通知解除合同，在制度设计上后者的保护更为强力。申言之，此次的立法修改事实上是将外来因素对合同造成的冲击，限缩为程度较轻的“继续履行明显不公平”，从而排除了更为严重的“不能实现合同目的”。这有效地梳理了规范体系，使法定解除权与情势变更的规范领域区分开来。既然法定解除權的效力更为强大，则必须是在合同目的完全不能实现时，才有必要采取这种终局性地消灭合同关系的方式。例如，实践中有案涉土地被纳入城建规划，而双方均认可不能再进行商业开发，导致合同目的不能实现，故法院支持解除合同。继续履行显失公平虽说也可能使得合同目的落空，但既然法律效果上优先采取变更的方式调整合同，那么就意味着此时合同目的尚不至于完全不能实现，可以进行挽救。

四、结语

《民法典》第五百三十三条将情势变更由司法解释提升为合同法基本规则之一，并在其规范设计上迈出了实质性的一步，对于维护合同公平、矫正客观基础环境导致的等价关系失衡等方面具有重要意义。但也正如英国哲学家耐斯托依所言：“我们所见到的每一个进步，其表面都比实际上伟大的多。”情势变更与不可抗力的界分本就具有复杂性，且《民法典》第五百三十三条仍存在诸多缺陷，仍需要对该条所涉相关问题作进一步探讨。

鉴于此，笔者认为应当结合《民法典》及《合同法解释二》相关规定，重新审视情势变更制度的构成要件和法律效果，在此基础上尝试厘定不可抗力与情事变更在规范领域上的界分。具言之，在解释论上应当首先明确不可抗力与情势变更存在着规范领域上的交叉，同时将“合同客观上履行不能”作为二者的核心分界点，辅之以“合同目的完全不能实现”为判断标准，从而更好地发挥各自制度功效，为后疫情时代下的社会经济秩序恢复提供法治上的路径选择。

参考文献：

[1]朱广新.合同法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2012：397.

[2]卡斯腾·海尔斯特尔，许德风.情事变更原则研究[J].中外法学，2004（4）.

[3]韩世远.情事变更若干问题研究[J].中外法学，2014（3）.

[4]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：452.

[5]万方.我国情势变更制度要件及定位模式之反思[J].法学评论，2018（6）.

[6]王利明.情事变更制度若干问题探讨：兼评《民法典合同编（草案）》（二审稿）第323条[J].法商研究，2019（3）.

[7]张素华，宁园.论情势变更原则中的再交涉权利[J].清华法学，2019（3）.

[8]林诚二.民法问题与实例解析[M].北京：法律出版社，2008：66-68.

[9]韩富鹏.新冠肺炎疫情纠纷处理中不可抗力与情势变更的适用[J].政法学刊，2020（5）.

[10]崔建远.合同法学[M].北京：法律出版社，2015：259.

[11]赵文杰.合同法第94条（法定解除）评注[J].法学家，2019（4）.

作者简介：李明杰（1998—），男，汉族，江苏连云港人，单位为中国人民大学法学院，研究方向为民商法。