《民法典》新规下的预约合同违约救济

摘要：《民法典》明确规定了违反预约合同将承担违约责任，但对于如何承担违约责任未做详细解释。预约合同能够为商业交易提供更多的可能性，保障双方进行更多的考量和谈判，在缔结本约合同存在客观障碍时为当事人提供一条出路，也为遵守预约约定的当事人提供一条违约救济的途径。目前，学术界对预约合同的法律效力存在四种学说，分别是“视为本约说”“善意磋商说”“强制缔约说”和“内容区分说”。对于违反预约合同损害赔偿的范围：“视为本约”的合同在不能继续履行时赔付“履行利益”，其他的预约合同按照“预约合同完备说”确定损害赔偿的范围，合同完备程度越接近“本约”则越趋向于赔付本约的“履行利益”，然则偏向于对“信赖利益”的保护。

关键词：预约合同;民法典;继续履行;损害赔偿

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-6916（2022）07-0065-04

随着经济社会的发展，合同缔结的方式越来越复杂。不少人利用预约合同来保证磋商结果的实现，国家非常重视对预约合同引起的法律问题进行规制，我国《民法典》合同编赋予预约合同独立合同的法律地位，规定违反预约合同承担的将是违约责任，这给司法实践中因预约合同引起的纠纷一个很好的指引。但是，对于预约合同纠纷中究竟如何承担违约责任，法律并没有明确规定，根据《民法典》违约责任的规定，违反合同的约定需要承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的责任，这意味着违反预约合同的责任承担方式包括继续履行本约。对此，相关的争议和纠纷依旧存在，为更好地解决纠纷，厘清预约合同的违约救济方式，需要明晰预约合同的定义，明确预约合同的功能并分析其效力。本文结合司法实践与国内外专家学者观点进行思考，以“类型化”视角探究更清晰及完善的违约救济方式。

一、预约合同的界定

（一）预约合同的定义

明确预约合同与本约的关系从而解决预约合同纠纷的关键是对其有一个正确的界定，《民法典》定义的预约合同是在未来的一定期限内订立买卖合同的认购书、预定书、备忘录等，可见法律对“预约”与“本约”是区分开来认定的，承认预约合同的独立性。

对此，相关的专家学者对预约合同也做了定义，王利明教授[1]认为其是一种当事人为了约定将来一定期限内签订契约而达成的允诺;王泽鉴教授[2]认为预约合同是一种为了订立将来需要签订的契约的契约。可见专家学者都将预约看作一种为了保证将来契约能够实现的契约，并且区别于本约。

（二）预约合同与本约合同的区分

预约合同的独立性已经得到承认，但是司法实践中“预约”与“本约”并没有得到清晰的区分，法院通常会将一部分预约合同认定为本约合同，并要求违约方继续履行该“本约”所规定的权利义务。可见区分何种情况下预约合同属于“本约”非常重要。

司法实践中有些预约合同不仅约定了未来订约这一项内容，还规定了本约合同中需要做出约定的具体内容，使得预约合同与本约合同难以区分。韩世远[3]提出，当预约和本约判断不明时，可判断其为本约。这个观点也在我国《关于审理商品房买卖合同纠纷案件適用法律若干问题的解释》第五条有所证实，该法条规定，如果先合同协议具备商品房买卖合同主要内容，在出卖人接受房款的情况下，该协议视为本约。可见，“本约说”在我国的司法实践尤其是商品房买卖纠纷中是被接受的。

但是，学者李俊认为，仅仅根据合意内容来确定、区分预约与本约并不足够，还需根据当事人的意思表示来确定，如果当事人之间有明确的订立本约的意思，即便预约的内容已经非常全面，也不能认定其为本约，应尊重双方的意思表示[4]。

（三）预约合同与无约束力协议的区分

《民法典》对预约合同界定时认为类似于“订购书”“认购书”等名称的合同为预约合同。但是在司法实践中有些协议套着“认购书”“订购书”“意向书”的外壳，实际上并不具有预约合同的实质。所以，正确地区分预约合同与无约束力合同至关重要。

但是要明晰的是，并不是所有的认购书、意向书、预定书都属于预约合同。陈进[5]提出，意向书起源于英美，其是当事人之间就某些事务产生设想的存在意向性的文书。与预约合同的概念对比可见它们之间区别，前者约定的仅仅是对事物的设想，而后者当事人真实的意思表示在于将来订立本约。汤文平[6]认为，在判别一份合同是预约还是无约束力协议时往往不能“顾名思义”，应当做到“循名责实”，查明协议背后真正的意思。

可见，预约合同与无意向合同需要进行深入的对比分析，无意向合同往往是对订约合同的设想，预约合同是订约者真实想要订立本约的意思表示。在界定一份合同是否是真正的预约合同时不能仅凭其具有“意向书”“认定书”等名称就轻易下定义，还需要具体进行区分。

二、预约合同的功能

在具体分析解决预约合同引起的纠纷问题时，需要明确预约合同究竟具有什么样的功能。预约合同能够在众多合同当中被《民法典》直接命名，并承认其独立性，证明其在我国的法律中存在不可替代的作用，但是仍然有学者反对预约合同的存在，认为预约合同会带来更多的纠纷。因此，对预约合同的功能进行分析是非常有必要的。

商业中讲究“时机”，市场中物的价值会随着时间的改变而改变。就拿最常签订预约合同的房屋买卖交易为例，我们知道房屋的费用将花费一个人或者一个家庭一大笔支出，这笔费用往往就是有些家庭所有的积蓄，所以必然要对房产所处地段、周边环境、房间格局、升值空间等多方位进行考量。但如果耗时太久，会错过购买的时机，但马上签订购买合同，又不能让客户全方位地去了解此房屋是否符合自己的心意。此时，预约合同的优势得以展现。

张华法官[7]认为，预约合同之所以产生的原因分为两种：一种是有主观未决事项的存在，即当事人暂时无法达成主观上的一致，希望此事情能够有所缓冲，另一方面也是满足一部分人的投机心理，给他们更多的观望与磋商的机会;另一种是有客观未决事项的存在，即签订预约合同并不是因为当事人主观上的意思，而是存在签订本约的客观障碍，比如签订商品房预售许可合同时，如果开发商没有取得预售许可证，就不能贸然签订本约，应选择签订预约合同。

可见，预约合同的存在是有一定必要的，其能够为商业交易提供更多的可能性，保障双方进行更多的考量和谈判，能在缔结本约合同存在客观障碍时为当事人提供一条出路，为遵守预约约定的当事人提供一条违约救济的途径。

三、“类型化”视角下预约合同的法律效力

预约合同的效力问题是理论界争议大、司法实践中判定比较混乱的问题。目前，学术界存在“视为本约说”“善意磋商说”“强制缔约说”和“内容区分说”四种观点。只有根据经济社会发展现状，结合实际情况对这四种学说进行深入的分析，才能避免实务中“同案不同判的现象发生”。

“视为本约说”是1975年我国台湾地区“最高法院”所持有的观点，其认为，如果预约合同具备本约合同相关要件就视为本约。该认定有一定的道理，司法实践中也的确有此认定，对与“本约”较为一致的预约合同，法官直接认定为本约，让当事人按照“本约”去承担权利与义务。“善意磋商说”认为预约产生诚信磋商的义务，当事人应当对是否履行本约进行磋商。该学说是给签订预约合同的双方当事人一个继续磋商的机会，其应该主动沟通合作是否能够继续达成，是否应该签订具体的“本约”并且履行本约的责任与义务[8]。“强制缔约说”认为预约合同订立后，应当强制双方当事人进行磋商，除非有不能归责于当事人的事由发生，否则必须履行订立本约的义务[9]。“内容区分说”认为是否强制缔结本约应当主要视合同中的具体内容加以区分，如果规定了本约所需的必要条款，则产生强制缔结合同的义务，如果合同中没有产生本约所具有的必要条款，则产生诚信磋商的义务，双方就是否缔结本约进行磋商[10]。

对以上几种观点，分不同的情况结合起来判断似乎更显合理。应当以“内容区分说”为基本的框架，将预约的内容进行区分。首先，对于内容高度明确、具体的视为本约，遵从“视为本约说”。这类合同的主要表现是双方当事人都有最终达成合同的承诺，只是因为客观障碍或者条件尚未达成才先签订了预约合同，如前述因开发商预售许可证还未办理成功而签订的预约合同，在该证办理下来后即可视为是本约，除非有足够的证据证明与购房事实相反的合意存在。此时，双方签订的正式合同是预约合同的履行标的，也是双方的合同义务，一方当事人如果拒绝履行，另一方当事人可以起诉至法院判决其承担履行责任。

其次，对于双方只是为了保持现有的谈判效果而签订预约合同，对该合同中的内容都不能保证在本约中得以实现，对其他的内容也约定需要后期进行磋商的，就不能判断当事人具有订立本约的合意。在2015年最高人民法院公布的成都讯捷通讯案中，最高人民法院作为再审法院明确了这一点，即当事人对房屋的面积、位置、总价虽然有所约定，但是事后双方一致认为这些重要的合同相关内容还需要进一步磋商，而且在该预约协议明确需要在今后经过磋商订立合同时不能将该预约合同视为“本约”。

最后，对于内容不具体明确，为了进一步磋商而订立的真实“预约”部分，应当遵从“善意磋商说”，给双方当事人磋商的空间，让其自主决定是否订立本约，对此法律不进行强制性的规定和要求。

四、預约合同需要承担的违约责任

《民法典》回答了学界一直争议不下的关于“违反预约合同究竟承担违约责任还是缔约过失责任”的问题，明确规定了违反预约合同将承担违约责任，这是我国立法的一项进步。但是，“违约责任说”被肯定的同时，就不得不讨论其附带的同样存有争议的问题。我们知道，违约责任会产生继续履行、赔偿损失或者采取补救措施的责任。其中，对于预约合同的违约责任争议最大的要属“继续履行责任”和“损害赔偿范围”，司法实践中对此裁判不一，专家学者对此进行了大量的讨论。

（一）违反预约合同是否应承担“继续履行”责任

认为不能用“强制履行”的学者主要认为法院如果强制双方当事人订立本约，将会违反合同意思自由原则，侵犯当事人的意思自治。但也有不少学者表示“强制履行”是赋予守约方可以在对方违约时通过诉诸法院要求对方当事人继续履行的权利，这给守约方最大化的权利保障[11]。叶昌富[12]认为，继续履行作为承担违约责任的一种，比“赔偿损失”和“采取补救措施”更能保障守约方的权利。还有学者认为，预约合同的订立本就是基于双方当事人的意思自治，其约定的缔约义务是订立本约的基础，在违反约定时主张违约方继续履行恰恰是对守约方权利的维护，对意思自治的尊重[13]。

对此，还是应当分情况来看。前述所区分的预约合同的法律效力是有意义的，应当首先将内容做出区分，对“高度具体、明确”的内容根据“视为本约说”，其已经属于本约，无需再强制其订立本约，直接依照该“本约”承担责任与义务，司法实践中也是这样做的。对于规定宽泛的内容，则应根据“善意磋商说”进行磋商，但是对于法律是否要强制其“继续履行”，答案应属于否定的。

既然进入“磋商”这一步，就是要到达一个“商量、商谈”的空间，“确定具体条款”和“是否继续订立约定”都是磋商的内容，所以法院如果强制双方当事人订立本约对于本就该被动司法的法院来说并不妥当。但是，“磋商不成”又不同于“故意违约”，如果一方当事人的过错或者故意造成本约订立毫无意义，比如与开发商订立了预约合同后又将房子卖给第三人并办理了房屋登记手续，那么即便订立本约也没有任何意义，“强制履行”更显得多余。所以，不论哪一种情况，“强制履行”的规定都不太合理，守约方权利的维护应当在“损害赔偿”这一项权利保护方式上加大力度。

（二）损害赔偿范围的确定

预约合同违约责任承担方式中的“强制履行”不具有合理性，那么守约方的利益保护就只能在得到对方的违约赔偿金或者其他补偿。对此，学界的争议点在损害得赔偿范围上。

对于赔偿范围，学界存有三种不同的观点，一种是按照预约合同只赔偿“期待利益”，这种观点认为违反预约合同仅仅是丧失了订立本约的机会而已，仅赔偿信赖利益即可。但也有学者认为应当遵照完全赔偿原则，即虽然不能像本约合同那样赔偿可得利益，但是也不能局限于只赔偿期待利益，这对守约者来说并不公平。

此时，可根据预约合同的完备程度来决定或可解决问题：预约合同内容越接近本约，则越趋向于赔偿本约的“履行利益”，如果预约合同不完备，则偏向于用“信赖利益”保护[14]。

按照前述能够视为本约的合同违约之时，如果不能继续履行，当然要赔付“可得利益”，但是对于没有达到能够视为本约的合同，按照“预约合同完备说”确定损害赔偿的范围更合理一些，因为往往预约合同越完备、内容越详细，意味着双方当事人为订立本约合同的前期工作做得更充分，付出心血更多，所以，应该越趋向于赔偿本约的“履行利益”。相反，如果内容不够完备，则偏向于对“信赖利益”的保护。

五、结语

预约合同在保证磋商、减少机会成本、为交易提供更多可能性的同时还能为遵守预约约定的当事人提供一条违约救济的途径。预约合同具有独立性，区别于本约合同与无约束力合同，在实践中应以“内容区分说”为基本框架区分预约内容：内容高度明确的直接视为本约，且当事人按照本约承担相应的权利义务;内容并不具体明确、为进一步磋商而订立的合同遵从“善意磋商说”，双方当事人需要对是否订立本约进行磋商，法律不應进行强制性的要求和规定。对于违反预约合同损害赔偿的范围，违约方对“视为本约”的合同需要赔付对方当事人的“可得利益”;没有达到能够“视为本约”标准的合同，按照“预约合同完备说”确定损害赔偿的范围，内容越完备的越趋向赔付对方当事人的“履行利益”，不够完备的，则赔付对方当事人的“信赖利益”。

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[14]王仲密.预约合同的效力认定及违约救济[J].法制博览，2019（36）.

作者简介：李宇涵（1997—），女，汉族，陕西宝鸡人，澳门科技大学硕士研究生（在读），研究方向为民商法。