“直播带货”模式下消费者权益法律保护的困境和对策

蒋振

摘要：“直播带货”作为一种新兴的电商模式在疫情防控常态化的背景下对国内经济复苏和发展具有重大贡献。然而，直播带货带来的不只是经济的增长，产品质量问题、消费者求偿无门以及虚假宣传等问题也不断涌现。由于我国网络领域立法较为滞后，缺乏相应的配套监管制度，不能满足消费者权益的保护需求，为此应当健全相关法律制度、加强政府监管和行业自律、提升消费者的维权意识，更好地保护消费者的合法权益。

关键词：直播带货;消费者权益;法律规制

随着移动互联网的快速发展，“电商+”直播的模式诞生并迅速发展。据商务部大数据检测显示，2020年上半年我国电商直播超千万场以及上架商品数超两千万，极大促进了经济的稳步增长。电商“直播带货”具有商品的直观呈现、主播的互动以及身临其境的购物体验等特点，满足了消费者的购物和社交娱乐的需求。火爆的同时，带货直播对消费者权益的保护也带来了新的挑战。2020年6月，中国消费者协会发布“618”消费维权舆情报告，显示监测到“直播带货”负面信息11万余条，主要存在商家未履行证照信息公示义务、部分主播虚假宣传、产品质量堪忧、主播与电商平台、产品生产者之间关系错综复杂等问题，导致消费者知情权、求偿权、安全权受到一定程度的损害。

一、“直播带货”的法律性质界定

目前，业界主要对主播直播带货行为的性质是否属于广告有不同争论。有部分人认为，网络直播带货实质上是线下口头推销行为的“线上转化”，其与线下口头销售的性质是一样的，同时举轻以明重，既然线下口头推销都很难被认定为广告宣传行为，那么网络直播带货也不应该定义为广告行为。但是网络直播带货与“一对一”的线下口头推销行为还是具有较大的差异，根据《广告法》第二条第一款对“广告”的定义可以将广告的构成要件归纳为以下：一是具有商业推广的目的;二是以广而告之的形式;三是针对特定的商品或服务。这对网络直播带货的性质辨析具有巨大的作用，以推广带货为目的向不特定的观众推荐某种特定的商品或服务的直播带货无疑属于广告宣传行为。首先，网络直播带货是以商业推广为目的;其次，网络主播在平台上进行公开直播卖货无疑针对的是不特定人，形式上具备了广而告之的特征而非“一对一”的销售行为;最后，网络直播带货通常都是针对特定的商品或服务进行讲解、宣传。基于此，网络直播带货完全符合广告的构成要件，直播带货行为应当受到《广告法》等法律法规对广告宣传的规范和约束。

二、我国“直播带货”中消费者权益保护的困境

（一）法律关系复杂，求偿权难以伸张

直播带货涉及的主体众多，主要有商家、主播、平台以及消费者等，各个主体之间发生着不同的法律关系，织成了一张错综复杂的法律关系网。值得注意的是，主播在不同直播模式下法律性质也不同，一种情况是带货主播为商家的职工时，直播带货的行为则是职务行为，不与消费者之间产生直接的法律关系;另外一种情况是主播是受商家委托而进行的直播带货，主播与商家之间属于委托关系，而对于消费者而言主播以自己的形象、名义推荐商品或服务，属于《广告法》中的代言人。因此，直播带货行为根据不同的法律关系分别受到《消费者权益保护法》《广告法》《电子商务法》等法律的规制，各相关主体往往会刻意回避消费者或推卸责任。同时，由于消费者没有完备的法律知识，使得消费者无法选择最恰当的法律規范为自己行使求偿权提供依据。在传统购物模式中，消费者遇到产品质量问题时可以直接去找销售者进行协商、要求赔偿，但网络直播营销具有网络购物所普遍具备的虚拟性和跨区域性，不能实地找销售者协商、赔偿，消费者行使求偿权受阻。

（二）质量问题堪忧，安全权难以保障

我国《消费者权益保护法》明确规定消费者在消费过程中享有安全权，包括了人身安全和财产安全。网络“直播带货”作为新兴的经营模式在实践中存在准入门槛低、监管难度大以及配套法律制度不完善等问题，因而在直播购物中消费者的人身安全和财产安全往往难以保障。网络直播购物与传统购物相比，缺乏实地考察和判断等环节，不能对商品或服务进行全方位的检验，仅凭主播的讲解和展示无法获得商品或服务真实的情况，这给部分不法分子兜售缺陷商品、假货提供了便利。直播带货的种类众多，从日用品、服装到食品、美妆涵盖了人们生活的各个方面，不过由于准入门槛低、直播电商良莠不齐，在实践中出现了“三无”产品、以假充真等产品质量问题。

（三）虚假广告宣传，知情权受到侵害

知情权在互联网直播购物中的重要性越来越受到重视，消费者只有在客观、完整了解商品后，才会根据自己的需求进行购买。如果主播虚假宣传或直播平台提供的主体、商品等信息不完整，不仅是对消费者知悉真情权的侵害，还会产生后续一系列的纠纷。主播在直播带货中，除了对商家提供的信息进行转述外，通常还会增加带有主观色彩的表演和讲解。在虚假宣传方面，主播主要存在使用极限词、夸大效果、宣传医疗作用以及流量造假等问题。例如，使用“史上最低价、最好、NO.1”等禁止的极限用词。甚至有些主播在“带货”保健品时为了诱导消费者购买时夸大其医疗效果，根据《消费者权益保护法》的相关规定，保健品在广告宣传过程中不得含有疗效、安全有保障的断言和定论，直播带货应当受到消法的管制和约束。

三、“直播带货”中消费者权益保护存在的问题

（一）立法缺失

目前，我国尚未针对网络直播购物出台专门的法律法规予以规制，对网络直播带货的调整主要依靠于《消费者权益保护法》《广告法》《电子商务法》等法律以及部分行业自律性文件，如2020年7月中国广告协会发布了国内首个关于网络直播规范营销的自律性规范文件《网络直播营销行为规范》，对直播带货主播的行为、直播的标准进行进一步明确和细化。虽然《消费者权益保护法》对保障消费者的知情权、求偿权、隐私权以及安全权等权利及出了相应规定，但是对于直播带货过程中暴露出的消费者权益受损的新问题不能得到妥善解决，呈现出滞后性的特点。而现行法律也不能直接将直播带货纳入对广告行为的规制，直播带货也呈现出与传统广告不一样的特点，没有形成严密、完整的法律规范体系，无法合理解决直播带货新模式带来的消费者权益保护的新问题。只有加快规范直播带货领域的立法工作，在法律上寻找保护消费者权益支持，才能保证直播带货模式的快速发展的同时有效保护消费者的合法权益。

（二）直播带货性质模糊

直播带货的性质模糊不清，存在相关主体以网络直播带货不是广告而是销售的延伸为由躲避广告法的约束。从广告法对广告的定义可知，广告必须具备广而告之的形式即利用媒介传播商业信息。通常线下实体店的销售人员进行口头面对面推销商品的行为不构成广告法规定的广告行为，理由是这种推销行为没有通过利用媒介广告而告之的形式。网络主播直播带货与线下销售具有一定的相似性，这种追求线上线下一体化的观点容易使直播带货被误解为线下销售的延伸。

（三）监管的缺失

根据市场失灵的理论，市场的自由野蛮发展需要有关机构的规制和监管，网络直播购物市场的和谐稳定发展需要强有力的监管。从性质上看，网络直播带货属于零售行业，应当受到市场监督管理部门的规制;同时直播带货还涉及互联网直播宣传，国家广播电视总局也可以依法进行监管;在消费者权益保护领域，网络直播带货涉及侵犯消费者权益的问题还受到消费者协会监管。虽然有权监管的主体众多，但是针对网络直播带货的问题缺乏统一高效的监管体系，缺乏牵头管理部门。各部门各自为政，无法形成合力对直播带货进行全方位监管，容易出现各个监管主体在执行任务时出现职权交叉或执法真空地带。

四、我国“直播带货”中消费者权益法律保护的对策

（一）出台规范性文件

“直播带货”模式发展至今，除了消费者消极维权外，配套法律制度不完善也是导致消费者权益保护难的主要原因。由于直播营销多变的特点，设立专门的法律规制没有必要性，各主管部门可以针对执法过程出现的问题出台专门的规范性文件。因此，市场监督等行政主管机关有必要根据立法现状以及评估情况，针对直播带货过程中出现的消费者权益被侵害、各方责任划分不明以及救济难等问题，出台专门的实施细则等部门规范性文件，做到精准施策。具体可以通过以下几个方面着手。

一是强化对消费者权益的保护，拓展纠纷的解决途径。尽管在消费者权益受损时可以依据《民法典》《消费者权益保护法》等法律提起民事诉讼维护自己的合法权益，但消费者通过诉讼的方式主张权利将受到起诉时间、管辖法院、证据收集等维权成本的限制，消费者维权成本较高。若凡事诉诸法律，必会产生不必要的诉累。故针对网络直播购物交易量大、纠纷多等特点，可以建立线上投诉处理和诉前纠纷解决机制，由网络直播营销平台负责处理消费者的投诉和对主播、商家违规行为进行处罚，通过建立低成本、高效率的线上纠纷解决的方式保护消费者的合法权益。

二是强化主播和商家的义务，完善信息披露制度。在直播带货中对消费者的事前保护中信息披露制度是非常关键的一项内容，信息披露制度在于保障消费者在直播消费中的知情权，但是在虚拟环境下的直播带货领域消费者容易受到直播和经营者的诱导和欺骗。因此，有必要出台实施细则以及其他规范性法律文件进一步完善主播以及经营者的信息披露义务以维护消费者的合法权益。对带货商品或服务的披露尤为重要，由于直播带货具有虚拟性、远程性，主播和经营者应当对直播商品或服务进行严格的审核和宣传，尽可能呈现出商品或服务最真实的一面，避免虚假宣传欺骗消费者。

三是规范网络直播营销平台。主播违反规定进行虚假宣传很大程度上是网络直播营销平台审核不严格、处理投诉机制不成熟以及制裁违规力度不够导致的，因而加快完善相关法律法规以规范第三方直播平台是可行和必要的。一方面，直播平台要做到严格审核、净化直播带货环境，为消费者提供一个安全的消费环境;另一方面，直播平台本身为消费者提供的消费、娱乐、交流的服务应当符合安全的要求。因此，直播平台要做好主播资质、直播内容的审核工作以及“通知-删除”等工作，既要提供高效便捷的网络直播服务，还要对消费者的浏览记录、喜爱偏好、订单等个人信息的安全提供保障。

（二）创新监管方式

网络直播营销具有“快捷、短暂、即时”等特点，传统的事后监管模式无法对违规直播营销行为作出快速反应。故应当转化监管方式，不仅要注重事后监管，还要注意事前、事中监管。一是加强事前监管，设立严格的直播电商准入和主播资格考核机制。网络直播带货侵害消费者合法权益最大的根源在于经营者追求自身利益的最大化，这种追逐利益的导向使得有关机关对主播、商户的资质、证照的规制和审查提出了更高的要求。因此，有关机关要提高直播带货市场的准入门槛以及建立主播的考核机制，针对违法违规的商家和主播要进行严厉的打击;二是要加强事中监管，建立在线巡检制度。依据传统的监管模式，政府部门监管具有“重事前，轻事中事后”的特点。如根据《广告法》的规定，广告的投放需要经过严格的事前审核，但直播营销不同于传统的广告行为具有即时性和易变性的特点，事前审核的监管方式对网络直播营销来说具有局限性。因此，加强对网络直播营销的事中监管，具体可以建立网络直播抽查和在线巡检制度，由专员负责巡查监督正在进行的网络直播营销，及时发现和查出违规直播营销行为;三是利用“互联网+”监管。随着“直播带货”中侵犯消费者权益的案件增多、侵权方式新颖化，必要时可以建立联席会议制度，加强信息互换、共同执法。为了适应网络直播营销监管需要“互联网+”执法的方式，可以应用区块链技术、人工智能等手段进行固定证据、智能监管巡查、智慧执法集中整治网络直播领域突出问题，保护消费者和经营者合法权益。

（三）发挥行业自律

在法律法规不完善的情况下除了加强政府监管，还可以对“直播带货”行业的自律机制进行完善，尽可能发挥广告协会等行业协会在带货直播中的规范和引导作用。由于政府监管机制存在的弊端无法克服，常常导致监管力度不够、覆盖范围有限等问题，尤其是面对快速发展的直播带货领域政府监管的弊端显现得尤为突出。这就需要法律行业协会的自律性作用，通过内部自律来缓解和根治直播带货中侵犯消费者权益的情况发生。行业协会应当肩负起制定直播宣传标准、主播评价体系、信用评价机制、直播带货标准以及奖惩机制等一系列规则，加强行业自律一方面对政府监管的有效补充，缓解政府监管和消费者维权之间的冲突;另一方面也可以通过自律促发展，保证直播带货模式更加健康平稳发展。应当重视行业自律在促进直播带货商业模式快速发展的作用，政府监管和市场调节始终是外力调节，只有通过行业内部的自律性机制才能更好地解决经济的快速发展和消费者合法权益之间的冲突。

（四）加大宣传力度，提升维权意识

消费者是直播经济的主体，是推动直播经济循环发展的主要动力，促进直播经济的平稳发展需要扩大消费者的维权途径和提升消费者的维权意识。当前由于部分消费者出于对网红或明星直播带货的追捧或者对维权成本考虑，在商品出现的质量问题时维权意愿不高。维权率低是导致网络主播虚假宣传、欺诈消费者的重要原因，从而导致“云端”经济发展缓慢。在消费者权益被侵犯的同时，消费者自身应当反思这不仅仅是法律制度的缺失和政府监管的缺位，很大程度上也是消费者自身薄弱的维权意识，因而提升消费者的维权意识是保护消费者合法权益的重要途径之一。市场监督管理部门、消费者协会等相关组织可以通过入户、新媒体技术等方式进行宣传，从而从观念上提升消费者的维权意识，在实现直播经济快速发展的同时保护消费者的合法权益。

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（作者单位：广西师范大学法学院）