《民法典》视野下探望权属性探析

摘 要：《民法典》实施以来，探望权作为婚姻家庭编中调整亲子关系的重要权利备受瞩目。目前正值我国《民法典》实施之初，探望权制度的实施与发展是保护非常态婚姻家庭状态下亲子关系的重要法律制度。探究探望权的属性对探望权制度的发展具有不容小觑的理论价值。立足于民事权利的理论基础，重新审视探望权的概念及其特征，阐释探望权在我国民事权利体系中的地位，辨明探望权与亲权、探望权与监护权的关系并揭示出探望权的权利属性，以期较为全面地展现出探望权设立的理论根基。

关键词：身份权;专属权;身份权请求权;亲权

中图分类号：DF552  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

近年来，世界各国纷纷建立并完善亲权法律制度，并逐渐将“子女最佳利益”作为亲权法的基本原则。探望权存在于婚姻家庭法领域，它对于切实地保护非常态婚姻家庭尤其是离婚家庭中未成年子女的合法权益起着不可替代的作用。然而，现代意义上的探望权法律制度并不是我国的本土法律产物。2001年，探望权制度首次在《中华人民共和国婚姻法（2001年修正）》（以下简称《婚姻法》）中正式设立。2020年，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）婚姻家庭编第1086条规定了探望权制度，这是我国婚姻家庭立法的一大进步。但是相比世界其他国家的探望权制度，我国探望权制度的立法较晚，学术界对探望权的理论研究仍停留在“浅尝辄止”的层面，该问题在立法和理论研究层面存在滞后性和局限性。因此，我们应当对探望权的理论研究给予足够的重视，只有深入探望权的本质才能深刻地把握探望权制度的本旨。探析探望权属性定位对于我国全面地构建探望权制度体系具有重要的理论意义。毋庸置疑，法律制度的完善非一朝一夕之功。因此，需要我们坚持不懈地对探望权理论进行潜心地钻研：以实践经验促进学术研究，以学术研究推动立法发展，以促进我国的探望权制度日趋成熟。由此可见，探望权理论的发展对于我国形成理念先进、制度完备、立法科学的探望权制度体系举足轻重。

一、探望权之转型：重新审视探望权的概念及特征

众所周知，探望权制度最初起源于英美法系，被认为是现代亲权的法律产物。随着世界各国亲属法的发展，探望权已被世界绝大多数国家的法律予以明确规定。到目前为止，世界各国各地区对于探望权的称谓[美国、加拿大、法国、巴西称为“探视权”，德国称为人身“交往权”，俄罗斯称为“交往权”，韩国称为“探望权”，日本称为“见面交流权”等。]各不相同。我国台湾称为“会面交往权”，我国香港称为“探视权”，我国澳门称为“探访权”，祖国大陆称为“探望权”。概括而言，各国各地区虽因其各自的政治背景、经济发展、文化传统、自然地域等不同而对于探望权的称谓表述有所差异，但对探望权规定的必要性已达成共识，已逐渐确立探望权制度并使探望权规定不断地变化。与此同时，因社会时代的呼唤和现实生活的需要，探望权已成为亲权制度中必不可少的内容。探望权制度是未成年子女与未取得抚养权的父或母一方保持联系和联络感情的有效补救方式。从某种程度上讲，探望权是血缘关系无法分割性的充分体现，亲子关系不因父母关系破裂而终结，不因父母双方生活状态的改变而遭受阻断。探望权的行使为亲子关系的维系与发展提供机会与保护，为父母子女间的感情交融和心灵交汇提供沟通空间和立法保障。因此，探望权理论的完善具有其自身的研究价值和现实意义，探望权理论研究的不断深入已是大势所趋。

（一）我国探望权的概念

长久以来，探望权的定义是将不直接抚养子女的父或母探望未成年子女作为探望权的核心内容。简言之，探望权偏重规定在离婚家庭关系中，赋予不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利。探望权是指不直接抚养子女的父或母一方有与未成年子女接触、会面、沟通和交往的权利。对未取得抚养权的父或母一方而言，他（她）通过探望权继续享有父母权利并履行父母职责。探望权可以增进不直接抚养方与未成年子女之间的情感交流以维护亲子关系，实现不直接抚养方对未成年子女的关爱与照顾，以确保其不因夫妻感情破裂而丧失与子女亲情沟通的机会。就我国探望权的定义而言，理论界对探望权的界定有广义和狭义之分。广义探望权，是指父母及与未成年人有特定关系的人行使的有利于未成年子女成长的监护性权利。狭义探望权，是指父母离婚后不直接抚养子女的父或母一方有探望未成年子女的权利，即不直接抚养子女的父或母一方有与子女会面、交往、沟通和团聚等权利。目前，我国学界多采用狭义探望权[探望权，又称探视权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有的与子女进行面对面交往的权利。见杨遂全：《婚姻家庭亲属法学》，清华大学出版社2011年版，第231页。]概念。《民法典》第1086条的规定表明，探望权的权利人是不直接抚养子女的父或母，探望权的义务人是直接抚养子女的另一方父或母。

笔者认为，2001年实施的《婚姻法》修正案首次规定探望权，是对我国探望权制度缺失的填补，也是对现实婚姻家庭生活中关于离婚家庭子女探望问题做出的积极立法回应。诚然，在我国当时的社会背景和立法环境下，明确规定探望权为保护离婚家庭中未成年子女的利益，以及实现未取得抚养权的父或母一方對未成年子女的权利和义务发挥了关键作用，它在离婚家庭中父母双方探望权和抚养权之间寻求平衡点。然而，狭义的探望权定义已无法适应和满足人们对于探望权的现实需要。现有的探望权定义未能准确概括探望权的本质特征和核心内涵，亟待我们对探望权给予新的阐述。随着我国探望权法学理论的延伸以及司法实践对探望权提出的新挑战，迫切地需要婚姻家庭法对探望权进行新的阐述。与此同时，整个法律体系的构建都有赖于法律概念、法律规范、法律条文的形成、制定和发展。它们相互之间具有内在的逻辑联系并基于一定的意旨而紧密相连。[黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，法律出版社2007年版，第630页。]因此，在我国全面构建探望权制度体系的同时，当务之急要完善探望权的概念表述。我国探望权应当既符合社会时代的现实生活需要，又满足人们亲子关系的内心情感需求。

我国探望权的概念表述应当把握三个关键因素：首先，探望权的法律表述应当明确具体，摒弃模糊不清的定义界限，特别是要明晰探望权的主体及探望权的内容。其次，探望权的概念界定应当遵从法律的开放性结构，即法律要体现可预测性，如对于探望权适用的前提、探望权的行使方式等应有充分的解释空间。最后，探望权是我国婚姻家庭法律制度的一部分，这意味着探望权不仅要体现婚姻家庭关系的身份性色彩，同时内含浓厚的中华民族的亲情伦理。因此，我国现代探望权的定义应当彰显我国的本土文化特色、蕴含我国的传统道德、融入我国的人文关怀。在婚姻家庭关系中，从人出发，以人性关怀为基石，以倾斜性地保护特殊群体为视角，探望权的概念内涵中应当明确：对未成年子女的保护与赋予不直接抚养方探望的权利两者不可偏废。其中，尤其应当将保护未成年子女的利益置于首位。使离婚家庭中的未成年子女不因家庭关系的破碎而失去父母关爱。探望权的设立以有利于未成年子女的身心发展和健康成长为出发点，使未成年子女和不直接抚养自己的父或母一方持续地保持联系并传递亲情，竭力消除和弥补因父母离婚所带给未成年子女的不利影响，全面地实现对离婚家庭中未成年子女利益的保护。探望权不仅是从未成年子女利益出发用以保护离婚家庭中的未成年子女持续地得到父母关爱的有利方式，使未成年子女享受来自亲生父母给予的完整亲情，而且是赋予离婚家庭中未与子女共同生活的父或母一方探望子女的一项重要权利，为离婚父母继续履行对子女应尽的抚养教育义务提供有利机会。因此，对于探望权的定义表述为：探望权是指未成年子女和不直接抚养未成年子女的父或母一方或者法律规定的其他主体（如祖父母、外祖父母等）基于自然血亲或拟制血亲身份关系而依法享有的在一定时间、地点，以一定的方式与未成年子女进行沟通交流、短期共同生活等探望的权利和义务。

（二）我国探望权的特征

任何一项权利的研究都离不开对其特征的探讨。同理，探望权的独特性是我们应予关注的探望权理论问题之一。我国探望权制度体系的全面构建应当建立在对探望权的特征分析基础上，这样才能够揭示出探望权的本质属性并追溯到探望权的立法本旨。具体来讲，我国探望权的特征包含：

1.探望权的取得兼具自然性和法定性。探望权不同于一般民事权利，它的取得具有特殊性。探望权存在于婚姻家庭关系领域，它的取得突显鲜明的身份色彩;离开了婚姻家庭领域，探望权便无从谈起。一方面，根据《民法典》第1086条之规定，探望权的产生具有时间性，它产生于夫妻双方婚姻关系解除后。[

探望权的适用前提会随着社会现实生活的需要而适当扩大，如男女同居关系解除后的亲子关系;无效婚姻、可撤销婚姻中的亲子关系;婚姻关系存续期间父母分居状态下的亲子关系;男女非因感情结合而产生的亲子关系等非常态婚姻家庭生活状态下产生的亲子关系等应当适用探望权。]换言之，探望权是父母天然享有的一项权利。因为在婚姻关系存续期间，父母子女间的亲子关系由父母共同行使亲权。而在婚姻关系结束后，探望权产生的基础便已形成，夫或妻一方的抚养权一经确立，另一方便享有探望权。探望权从本源上属于亲属权[陈思琴：《离婚后亲子关系法律制度研究》，中国社会科学出版社2011年版，第148页。]，它是离婚状态下父母亲权行使方式的延续，是基于血缘关系的自然衍生。也即“探望权是父母离婚后父母照顾权的自然延伸”。[

王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第222页。]另一方面，探望权的享有最终得到法律的确认，即探望权受到国家强制力的保护。探望权的主体、行使和终止等由《民法典》明文规定，不能由当事人任意变更或剥夺，这使得探望权的享有与行使均受到法律保护。虽然离婚父母双方可以就探望权的行使方式、时间和地点等进行协商，但这种当事人间的协议仅是约定探望权的具体行使，并不是约定探望权本身的存在与否。这充分表明探望权具有法定性，任何自然人、法人或者其他组织都无权产生、变更或者干涉探望权。当探望权受到侵害时，法律对探望权予以救济。

2.探望权是权利和义务的统一且具有双向性。即使探望权制度规定有突显“父母本位”的权利倾向，即较多地从父母权利视角规定探望权，但实质上探望权应为权利与义务相统一。探望权既是离婚后不直接抚养子女的父或母一方享有探望未成年子女的一种权利，也是不直接抚养子女的父或母继续履行养育、照顾未成年子女等义务的延伸。诚如“家庭成员间权利义务相统一的独特性，不会否认其被视为民事权利的根本特性。这是从绝对的人身权过渡到权利义务有机结合的人身权的转变，也是现代社会从单纯追求权利到兼顾权利义务及公共利益的必然趋势。”[姚辉：《从身份到契约了吗》，载https：//www.doc88.com/p-6364702896464.html？r=1.]探望权应当以保护未成年子女利益的最大化为导向。因为未成年子女的利益是由未成年子女在婚姻家庭生活中所享有的权利所承载的。在婚姻家庭法领域，一旦未成年子女的权利被忽视或得不到有效保障，未成年子女的利益便会化为乌有。在探望权的行使过程中，未成年子女的利益应当受到充分的重视和保护。未成年子女不应仅仅视为被探望的对象，其对父母也应当享有接受探望的权利，即赋予未成年子女主动要求探望的权利。如果法律仅规定单向性的探望权，即仅规定父母对子女行使探望权，这显然不足以满足父母与子女之間情感交流与融合的需求，未成年子女的利益也往往处于被忽视甚至被侵害的境地。因而，探望权不单纯是父母的权利，至少从社会学角度看，父母（男女两性）对未成年子女的均衡影响更有利于未成年子女的健康成长与全面发展。应当说，探望既是父母的权利与职责，也是未成年子女的权利。[夏吟兰、薛宁兰：《民法典之婚姻家庭编立法研究》，北京大学出版社2016年版，第254页。]法律赋予未成年子女对父母探望的权利，承认探望权具有双向性，不仅使未成年子女能够在真实自愿的情形下更好地与父母保持联系，而且也使父母对未成年子女的爱表达得更为恰当与及时。探望权的权利义务统一性要求，在未成年子女与不直接抚养自己的父或母一方会面、交流、接触和沟通时，要充分尊重未成年子女内心的真实意愿，倾听他们的真实声音，维护他们的切身利益，以使他们的身心得到健康发展。

3.探望权的内容表现为非物质性。探望权基于身份而存在。辞海对“身份”一词的解释为：人的出身、地位或资格。[辞海编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第4518页。]探望权的产生与身份密不可分，因为它与人的出身有密切关联。“出身”指血缘联系，包括血缘体内部的结构与联系，以及血缘基础上的特定家族在社会中的位置。[童列春：《身份权研究》，法律出版社2018年版，第17页。]探望权属于身份权的一种，它是基于父母与子女间的亲子关系而产生的权利。因此，有学者认为探望权具有身份性。有日本法学家认为，诸如亲权、父权等多称为身份权。[〔日〕我妻荣：《新版新法律学辞典》，董珊舆译，中国政法大学出版社1991年版，第527页。]“我国现阶段的家庭关系中，在一般情况下，除了夫妻关系外，就是父母与子女间的关系、祖父母与孙子女之间的关系，他们之间相互享有身份权”。[李由义：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第573页。]探望权的设立是为满足父母和子女在精神上、情感上和心理上对亲情的需求，实现亲子关系的延续与发展，因此探望权不具有财产属性，更多的内容表现为精神情感性，体现身份利益。而物质性具有经济价值且能够用货币衡量，它主要体现在财产性权利之中，以物权、债权等财产权为典型。随着现实生活的迫切需求和探望权制度的不断完善，我国的探望权制度发展将更加侧重于父母责任、血缘亲情，突显身份关系、人伦色彩，强调子女利益、子女成长，以达到父母子女彼此之间在精神、心理层面的交流、抚慰，以及对亲情、温暖渴望的满足，进而实现在保护未成年子女的合法权益与维护家庭成员的伦理亲情之间的协调与平衡。

4.探望权的主体及实施对象具有排他性。探望权的权利主体和实施对象是探望权行使的两端，缺一不可。我国探望权的实施主体是法定的。从《民法典》第1086条的规定来看，探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母一方，其他人不享有探望权;而探望权的义务主体仅为取得子女抚养权的父或母一方，其负有协助探望权实现的义务。霍布豪斯曾形象地说：“同一种权益，对于应得者叫作权利;对于应付者则叫作义务”。[See LT.Hobhouse： The Element of Social Justice， Routledge Thoemmes Press，1993. P.37.]探望权是婚姻家庭关系中亲子关系的集中展现，探望权的主体及其实施对象是特定的。无论是探望权的权利主体或是义务主体都无权转让各自的权利或义务，也不得委托他人代为行使。在探望权的行使过程中，任何人都无权干涉或者阻挠探望权主体行使权利。探望权的行使对象是离婚家庭中的未成年子女。众所周知，在子女成年以前，父母给予未成年子女的关爱和温暖是任何人都无法替代的，它是决定未成年子女身心健康与心智发展的关键因素。这也正印证了在人类的诸多感情当中，亲子之情乃是最为强烈且厚重的。[刘引玲：《亲属身份权与救济制度研究》，中国检察出版社2011年版，第249页。]由此可得，探望权是专为亲子关系而设立的。通过行使探望权，维护了父母子女间的亲密关系，并达到即使父母离婚也同样使未成年子女实现双系抚育的目的，这是使未成年子女免受婚姻破裂的伤害且对其进行家庭保护的最佳法律制度选择。

5.探望权的行使具有独立性。当父母处于正常婚姻家庭状态时，父母子女间的权利义务关系由亲权所体现。当父母离婚时探望权应运而生，可以说，探望权的内容实则是亲权的内容在非常态婚姻家庭中的另一种显现。对于父母离婚，夏吟兰教授曾指出：“我们必须明白，婚姻不够美满和幸福的代价应当是由父母承受，而不应当由子女承受。子女不能对父母的快乐负责，但父母必须为子女的利益负责。”[夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第286页。]离婚后家庭生活的破碎、情感关爱的裂缝、父母关系的僵化和亲情希望的破灭都会无形中给未成年子女带来或多或少的心理阴影和对亲情的失望。若父母离婚后不直接抚养子女的父或母一方不再与未成年子女接触、沟通，该未成年子女会长时间地缺失父爱或母爱，将与在双方父母关爱下成长的未成年子女有所不同。当然，造成此种情形也许并非直接抚养子女的父或母不愿与未成年子女保持联系，或者是未成年子女不愿与未取得抚养权的父或母相接触。“许多关于探望权案件的调查表明，诸如地理上的距离及对新家庭做出承诺（不与前任家庭的子女接触），使得不直接抚养方与子女接触非常地困难”。[See P.Parkinson， Family Law and the Indissolubility of Parenthood （Cambridge， Cambridge University Press， 2011）， p.71-72. Dudley， JR， Increasing Our Understanding of Divorced Fathers Who Have Infrequent Contact with their Children （40 Family Relations， 1991）， p.279. quoted from John Eekelaar and Mavis Maclean，Family Justice：The Work of Family Judges in Uncertain Times，（Oxford： Hart Publishing， 2013）， p.165.]因此，法律有必要规定探望权的享有与行使，即探望权作为婚姻家庭法律关系中一项独立的权利而存在，探望權制度是作为一项独立的法律制度而存在。《民法典》婚姻家庭编规定的探望权表明：探望权不因未支付抚养费而丧失，也不因父母双方的协议而终止，更不以父或母一方是否再婚为终止条件。从这个意义上讲，探望权是独立存在的。

二、探望权之定位：探望权在民事权利分类体系中的展现

民法是以民事权利为核心的法律，谢怀栻先生讲到：“民事权利是民法里带根本性的重要问题”。[谢怀栻：《论民事权利体系》，载《法学研究》，1996年第2期，第67-77页。]民事权利的体系化是理性主义哲学和概念法学共同的产物。将民事权利进行分类，不仅有助于研究各种不同种类的民事权利的本质及差别，而且也有利于归纳和理解具有相同属性权利的自身特点。“权利分类体现了实证法将法律效果体系从不同角度进行规范的技术，法律效果内容就是根据这种分类技术交错融汇而成，而不仅仅是依据简单的单一形式予以呈现，体现了人类生活需要的复杂而丰富的一面”。[龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版，第116页。]因此，民事权利的分类体系是对民事权利制度一体化的整体把握，也是明确每一项民事权利与整个民事权利体系之间关系的重要形式。民事权利的分类体系不是一成不变的，它是一个开放的系统，它会随着社会时代的进步，新生事物的出现，新科技与新技术的发展不断地走向多元化。因此，民事权利分类体系不仅应当最大限度地将已经存在的民事权利归纳其中，也应为未来可能出现的新型民事权利预留待纳入的空间，以使民事权利的分类体系保持相对稳定、先进的状态。对民事权利的分类体系进行深入研究的典型学者主要有德国民法学家拉伦茨[德国民法学家拉伦茨认为：“私权体系应当划分为人格权、具人身性的亲属权、对物支配权（物权）、无形财产权、债权、共同实施权（社员权）、形成权、无主物取得权、期待权、权利上的权利、反对权”。转引自熊蓓：《简论民事权利体系》，载《知识经济》2011年第21期，第53页。]和我国的谢怀栻先生。谢怀栻先生将民事权利划分为五大类：人格权、亲属权、财产权、知识产权和社员权。[谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第57页。]在我国，当今学者对民事权利的分类体系从未停止过讨论与研究。其中，江平教授等对民事权利的分类进行了阐述。在谢怀栻先生对民事权利的分类基础之上，学者根据不同的分类标准做出更为细致、具体的划分。

笔者认为，对民事权利的分类标准各有千秋。总体来看，在谢怀栻先生对民事权利的分类体系基础上，当代民法学者们对民事权利分类中关于公权与私权、财产权与人身权、绝对权与相对权、原权利与救济权、主权利与从权利、专属权与非专属权的区分已达成共识。从逻辑学视角出发，“分类即归类，是把具有共同特点的个体归入一类，并把具有共同特点的类集合成类的思维过程和方法”。[中国大百科全书出版社编辑部编：《中国大百科全书：哲学1》，中国大百科全书出版社1987年版，第309页。]探望权在谢怀栻先生提出的民事权利的分类体系中突出地表现为：探望权属于亲属权。[从谢怀栻先生对民事权利体系的分类标准来分析。亲属权的特点有：仅在具有一定亲属关系的人之间存在，在亲属关系发生时发生，在亲属关系消灭时消灭;具有专属性;具有义务性。见谢怀栻：《民法总则讲要》，北京大学出版社2007年版，第61页。]按照《民法典》的规定，探望权是存在于离婚家庭中父母子女之间的权利，它在归属和行使上基于亲子身份关系而产生。特别强调的是，探望权实则包含了义务性的内容。它不仅是为权利人的利益而行使，也是为了探望权行使的相对方利益以及探望权法律关系中各方主体间关系的发展和延续而存在，因此，探望权具有利他性。具体而言，探望权属私法范畴，它在我国民事权利分类体系中主要体现为：

（一）探望权是身份权

首先，探望权是一项非财产性权利。它本身不直接体现经济利益，不具有财产性，也无法转让、抛弃与继承。探望权的行使不会使父母子女间的情感联络被物质化。探望权所体现的是父母与未成年子女之间亲情交流与情感融合的愉悦、满足。当探望权受到侵害时可请求精神损害赔偿，这是非财产性权利的特征。其次，探望权与人身不可分离，它以特定的人身利益为内容。人身权包括人格权和身份权。探望权具有身份权的三大属性，即特定性、稳定性和利益性。探望权限定在父母子女身份的基础之上并与其身份相伴始终，探望权处于整个社会关系中较为稳固的父母子女关系之中，体现了受法律保护的亲子间的人身利益。身份权不同于其他权利的最大特点是：它的行使不仅仅是为权利人的利益，同时也是满足相对方的利益。最后，探望权属于亲属权的一种。亲属权都属于身份权。探望权作为亲属权的其中一种，是发生在父母与子女之间的权利。父母双方结合并孕育子女便会产生血缘亲情关系，父母对子女的亲权便应运而生。然而，因父母离婚造成婚姻家庭关系的解体，使得不与子女共同居住的父或母无法同完整婚姻家庭状态下的父母一样与子女随时随地保持亲昵的亲子关系。为此，探望权为非常态婚姻家庭生活尤其是离婚家庭中的亲子关系提供了亲情沟通的桥梁，竭力使父母与子女间的亲情关系得以增进与融合。

（二）探望权是具有相对性的绝对权

探望权属于身份权的一种。“身份权虽非典型绝对权，但其对外关系上显示了绝对权的性质，在对内关系上具有相对权的性质”。[段厚省：《论身份权请求权》，载《法学研究》2006年第5期，第17页。对此说法，还可参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。]同样地，探望权在对外关系上具有绝对性。它是在父母双方离婚后，不直接抚养子女的父或母一方享有的权利，其在对外关系上具有对世性，任何第三人不得侵犯、剥夺。从这个意义上讲，父母双方离婚对外具有公示效力，不直接抚养子女的父或母一方当然享有探望权。然而，探望权作为绝对权又独具其特殊性，其在对内关系上具有相对性。即探望权存在于离婚家庭的父母子女之间，在对内关系上的对人性耳目昭彰。因为我国《民法典》规定探望权仅存在于离婚家庭的父母子女之间，探望权的权利主体和义务主体是相对的。在探望权的权利义务关系中，享有探望权的一方即不直接抚养子女的父或母一方作为权利主体有行使探望的权利，而取得子女抚养权的另一方父或母负有协助探望权实现的义务，即探望权的义务主体是特定的，其他任何人无权享有或干涉探望权的行使。可见，在对内关系中探望权的请求具有特殊性，它主要体现在：其一，具有相对性。探望权是发生在离婚家庭中的权利，其存在于特定的当事人之间。这就意味着探望权的请求不能随意向任何人发出，而仅能向特定的义务人请求，即由不直接抚养方向直接抚养方发出请求协助的权利。其二，具有非公示性。由于探望权的请求是发生在离婚家庭中的父母子女间基于身份上的请求，因此无需公示。通常情况下只需特定的当事人知晓，即离婚家庭中的家庭成员尤其是离婚父母双方知晓，第三人是否知晓并不影响探望权的行使。其三，探望权的请求既作为实体法上的权利又连接了程序法上的權利。探望权是一项独立的权利，它的请求是基于父母子女的特殊身份关系以及亲子间无法割舍的血缘亲情而存在，缘于婚姻关系的破裂而获得的探望子女的权利。这种探望的请求不依附于任何权利而独立存在于实体法上。当探望权无法得到实现时，其在诉讼法上可单独提起诉讼。探望权的行使连接了实体法上探望请求的实现与程序法上的给付之诉的提起。

（三）探望权是专属权

专属权包括专属享有权和专属行使权。[专属享有权指专归于权利人自身享有、不得让与或继承的权利，但可由他人代位（为）行使，如终身养老金权。专属行使权是指不仅专属享有，其行使与否，也专由权利人为之，他人不得代位（为）行使。龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第131页。]身份权为专属行使权，从探望的权利与主体的不可分性足见其具有专属行使性，即探望权由探望权的权利主体专属享有和行使。探望权的专属性主要体现在：一是探望权是法律为离婚家庭中不与未成年子女共同生活的父或母一方所设定的权利，它是在血亲土壤上孕育而生的，其他人无权享有，因此探望权不得转让、抛弃或继承，也不得代位（为）行使。这是探望权专属性的最根本表现。二是若探望权纠纷进入到民事执行程序当中，不提倡强制执行。因为探望权与人身密不可分，探望权主体的专属身份以及父母与子女间的血亲关系使得探望权的行使通常不采用强制手段。通常情况下，一旦采取强制执行措施，这种基于身份的专属行使权不但会激化离婚父母双方之间的矛盾，也会再次给未成年子女带来身心上的伤害。探望权的设立是为弥补父母感情破裂而带给未成年子女缺失的家长关爱与亲情陪伴。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第68条关于探望权规定的采取强制措施的对象仅针对拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，对未成年子女的人身以及探望权人的探望行为不适用强制执行。显而易见，探望权的专属性决定了探望权的享有及行使均存在特殊性。

（四）探望权是既得权

在民法上，既得权和期待权相对。既得权是具备权利取得的一切要件的权利。期待权是法律保护的成立要件尚未完善的权利。可以说期待权是一种构成要件介于“已经实现”和“犹未实现”之间的法律地位。[Ludwig Raiser， Dinglicher Anwartschaften， J.C. B. （Paul Siebeck） Tübingen，S. 4.]探望權属于人身权的一种，它属于既得权。现实生活中，正常的婚姻家庭关系中探望权隐形地存在于父母子女之间。这是源于通常情况下父母与子女共同生活，处于同一个生活共同体中的父母子女间能够保持紧密的联系，直接地接触、了解对方，父母对未成年子女的关怀与帮助不存在障碍。即在正常婚姻家庭状态下，父母行使亲权便能实现父母对子女的权利和义务。然而，一旦父母双方感情破裂导致婚姻关系解体，迎面而来的是不可回避的父母与子女彼此间的距离感。尤其是不直接抚养子女的父或母一方若与未成年子女进行沟通与交往，需要通过探望权得以实现。也即父母子女间存在亲子关系，当诸如离婚等非常态婚姻家庭状态出现时，探望权便会在父母子女间发挥作用。此时，探望权从正常婚姻家庭状态下隐形地存在显现为非正常婚姻家庭状态下明显地表现出来。因此，从这个意义上讲，探望权是一种既得权，是法律赋予探望权主体在非正常婚姻家庭状态下行使探望权以弥合父母子女间感情的重要权利。父母养育自己的子女使之成长为健全的人乃父母之天职。[〔日〕我妻荣：《亲族法》，日本有斐阁法律学全集出版社1974年版，第316页。]探望权就是为实现此天职而生的权利。

由上述可知，探望权在我国民事权利分类体系中有其自身应有的地位。从民事权利分类体系的视角观察探望权，有利于全面探究探望权。尤其是法律的前瞻性召唤我们对探望权应有深刻的洞见，现实婚姻家庭生活的多变性需要我们对未来探望权制度的发展从容审视。权利的设立是权利行使的基石，权利的发展是权利行使的保障。随着现代社会的发展，人们权利意识的不断增强，对权利的关注程度与日俱增。探望权作为婚姻家庭法的其中一项权利，表面上看它似乎仅关系家庭成员中某个或某几个成员的利益，但实际上它产生于男女双方结合，并建立在亲属血缘的自然事实上，这就决定了探望权不仅涉及某个个体的私人利益，也涉及整个家庭利益，更直接或间接地关涉国家利益和社会公共利益。[陈爱武：《人事诉讼程序研究》，法律出版社2008年版，第12页。]因此，从剖析探望权的权利归属着手，是揭示探望权本质的必然路径。

三、探望权之辨析：厘清探望权与易混淆权利之边界

在婚姻家庭法领域，亲子关系是贯穿整个婚姻家庭生活的主线，唯有父母子女间亲情的延绵不断，才是人世间无与伦比的幸福源泉。亲子关系立法应当用法律形式诠释出这样一种理念：父母对未成年子女的成长具有不可替代性，应当穷尽一切有利于未成年子女利益的法律规范，即使在非常态婚姻家庭中尤其是离婚家庭，法律理应让无辜的特定人群——未成年子女感受到法律的公平与正义、权威与力量，收获到本应当属于他（她）们的父母完整的爱意与家庭温暖的呵护。因为无论现代生活模式如何变化，亲子关系都是支撑整个社会生存与发展的基本关系。它不仅保证了人类社会的繁衍生息，而且构成了社会群体中每一个生命个体最基本和最亲密的生活和谐，可以说，亲子关系在所有社会关系中处于最为核心的地位。因此，在亲子关系领域，亲权、监护、探望权的地位不言而喻。一直以来，它们时常被混淆。实践中，亲权、监护和探望权三者之间存在一定的联系，但它们各自具有不同的内容和特点，这是婚姻家庭法必须厘清的基本法律问题。以下分别辨析探望权与亲权、探望权与监护的关系。

（一）探望权与亲权

从我国法律关于探望权与亲权的关系来看，探望权与亲权密切相关。我国学界对亲权这一概念研究不多，《民法典》婚姻家庭编也未专设亲权一章。“亲权”用语虽未曾出现在法律规定当中，但“亲权”一词为我国婚姻法学者通用的法律术语，有关亲权如何内容散见于我国《民法典》婚姻家庭编之中[我国《民法典》婚姻家庭编第1067条、第1068条规定父母对未成年子女有抚养、照顾、教育、保护的权利义务;照护未成年子女财产的义务;保护未成年子女的人身不受侵害的义务;对未成年子女侵害他人行为的赔偿义务等。]，并且其部分内容与监护制度的内容相重合。关于亲权与探望权的关系离不开它们产生的基础。血缘，严格说来，是指由生育所发生的亲子关系。[费孝通：《乡土中国：生育制度》，北京大学出版社2013年版，第69页。]正是父母子女间与生俱来的血缘关系产生了亲权，未成年子女的父母理所当然地成为亲权人。《民法典》已明确区分父母在正常婚姻状态下和离婚状态下亲权如何行使，学理上通说认为在婚姻关系存续期间父母对子女行使的权利义务称为亲权，父母离婚后不直接抚养子女的父或母一方对子女继续行使的权利义务称为探望权。父母离婚后涉及子女的最重要问题是亲权人的确定。世界各国关于离婚后亲权的行使有三种立法类型。[一是单方行使亲权，即离婚后由父或母一方单独行使对未成年子女的亲权，如《日本民法典》第819条。二是父母双方行使亲权，即离婚后父母双方共同行使亲权，如我国《民法典》第1068条。三是父母双方行使和单方行使相结合行使亲权，即离婚后父母双方协商或由法院决定父母双方或一方行使亲权，如《韩国民法典》第909条第四款。]目前，我国采取的是离婚后父母双方共同行使亲权原则，即直接抚养未成年子女的父或母一方行使亲权，另一方则通过行使探望权实现亲权。它强调父母行使亲权的延续性，不因个人主观愿望的不同或客观环境的变化而发生改变。亲权的行使应当以有利于保护未成年子女的最大利益为宗旨。所谓子女利益，应考虑到子女的当前利益与未来利益，物质利益与精神利益。[〔美〕E.博登海默：《法理学·法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第294页。]离婚后父母无论是否与子女共同居住，都应以实现未成年子女利益的最大化来实施亲权。当取得子女抚养权的父或母一方继续行使亲权时，另一方父或母自然需要寻找适当的方式实现与子女间的亲情沟通和生活交往。探望权制度的产生是现实社会生活的实际需求和婚姻家庭法理论发展的必然结果。笔者认为，亲权和探望权都是实现父母子女间权利义务的重要内容。探望权是行使亲权的一种特殊形式，是亲权在非常态婚姻家庭状态下尤其是离婚家庭中父母子女关系的具体体现，或者说探望权是亲权的延伸。具体来讲，探望权和亲权的关系表现如下：

1.亲权和探望权均基于血亲关系，由法律规定而产生的权利。亲权和探望权基于父母子女间的身份关系并由法律确认而存在。亲权、探望权不能由他人代为行使，不得滥用或放弃，非依法定事由不得任意被限制。《民法典》对父母子女间权利义务的规定，不仅为婚姻关系存续期间父母对子女的抚养、教育、保护、管理财产等权利和义务奠定了法律基础，同时也为父母离婚后未取得抚养权的父或母一方享有探望权提供了法律依据。换言之，探望权是父母离婚后未取得子女抚养权的父或母一方继续行使亲权的另一种表现形式。当婚姻家庭生活处于正常状态时，探望权实则可被看作是隐匿于亲权之中，一旦婚姻家庭生活出现非常态情形，探望权便“挺身而出”用以维系亲子关系的存续和发展。

2.亲权和探望权都属于特殊的身份权，具有明显的利他性。父母子女间难舍难离的血缘亲情是任何事物都无法阻断的，这种亲情属性决定了父母对未成年子女拥有特殊的身份并负有养育、照顾、保护、管教子女的权利和义务。亲权正是这种权利和义务的结合体，它包含了父母对子女人身照顾和财产照护两个方面。亲权本质上是以自然血亲关系为基础而以有利于未成年子女健康成长为宗旨的特殊身份权。在正常婚姻家庭状态下，探望权作为隐形权利而存在，只有当非正常婚姻家庭状态出现时，探望权才突显出来。亲权不因父母婚姻关系的终结而终止，但离婚形成了父或母一方与子女分离生活和居住隔离的客观状态。为使不与子女共同居住的父或母一方与子女继续情感交流与生活联络，隐藏在亲子关系中的探望权便“破土而出”。可见，探望权同样是父母对子女权利和义务的统一体，它不仅给予子女物质和生活上的帮助，而且带给子女精神和心灵上的慰藉。因此，亲权和探望权应以保护未成年子女利益的最大化为目标而设立。

3.探望权是为适应非常态婚姻家庭状态如离婚家庭而由父母行使亲权的特殊表现形式。亲权和探望权都具有高度的人身专属性，《民法典》规定两者的权利人只专属于父母。“在我国，为配偶、亲子和亲属三种最基本的身份地位，其概括的权利，就是配偶权、亲权和亲属权，表现的是为夫、为妻的地位和权利义务，为父母、为子女的地位和权利义务，以及亲属之间的地位和权利义务”。[杨立新：《亲属法专论》，高等教育出版社2005年版，第71-72页。]亲权是亲子关系中的基本权利，它是正常婚姻家庭状态下父母对未成年子女的权利义务的统一体，探望权则是因婚姻家庭状态的改变而由亲权演化而来的权利义务的综合体。因此，对于探望权，我们可以理解为探望权是亲权的延伸，亲权和探望权共同为亲子关系的延续与发展而存在。离婚家庭中，取得抚养权的父或母一方继续行使亲权和不直接抚养子女的另一方父或母行使探望权，共同构建了完整的父母双方对未成年子女的权利和义务。探望权的出现从另一个侧面来讲，它是婚姻家庭立法在家庭生活模式发生变化的情形下为更好地维护亲子关系而做出的法律选择。探望权在非常态婚姻家庭生活中发挥了其独特的亲子立法功能。  亲权与探望权的关系图示如图1：

图1：亲权与探望权的关系图

（二）探望权与监护

从我国监护和探望权的法律规定来看，监护[监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第59页。]和探望权是两种不同的概念。现今，世界各国的监护立法大致分为两种模式：一种是大陆法系亲权与监护并行模式，两者界限清晰、并行不悖;另一种是英美法系广义监护模式，即监护包含亲权，两者相互混同，统称为监护。我国采广义监护立法模式。现行监护制度属于民事主体中自然人范畴，包含了亲权内容，其主要规定在《民法典》总则编。而探望权制度则属于婚姻家庭法范畴，其规定在《民法典》婚姻家庭编离婚制度一章中。鉴于我国采广义的监护立法模式，在离婚家庭中，监护权仍归属于父母双方，即采离婚后父母共同享有监护权模式。而离婚家庭中监护权的行使不同于正常婚姻家庭关系状态，即取得子女抚养权的父或母一方单独行使监护权而不直接撫养子女的另一方父或母作为间接抚养人行使探望权。因此，探望权和监护既有联系又有区别：

1.探望权和监护都规定人与人之间的身份关系，它们之间必然存在一定的联系，主要体现在：第一，探望权和监护的主体和对象在一定范围内有重合。我国《民法典》婚姻家庭编第1086条规定探望权，探望权的主体仅为离婚后不直接抚养子女的父或母一方，对象是未成年子女。《民法典》总则编第26条规定未成年人的监护，父母是未成年子女的第一监护人，监护的对象是未成年子女。由此可见，探望权和监护在亲子关系范围内都不可否认父母与未成年子女间天然形成的亲情关系，父母理所当然地成为未成年子女的最佳守护者。第二，探望权和监护的具体内容有相同之处。探望权是父母离婚后亲权行使方式的改变，其内容包含不直接抚养子女的父或母一方对未成年子女身份上的照护和财产上的管护。探望权实则是权利义务相统一。而监护也包含监护人对被监护人人身和财产上的保护和管理。虽然监护人的行为更侧重强调监护职责的性质，但监护内容涵盖人身和财产两大方面，缺一不可。第三，从一定意义上讲，在广义的监护立法模式下，探望权是监护的另一种表现形式。孙若军教授曾指出：“探望权是由离婚原因而改变监护方式的权利，探望与监护两者相互关联，监护方式不变，探望权无从谈起，而如何行使监护，对子女的利益又是至关重要的。”[孙若军：《论探视权的立法和法律适用》，载《法学家》2002年第3期，第97-101页。]这表明，虽然探望权和监护分属不同范畴，但在对于未成年子女保护的问题上，无论是监护还是探望权，虽行使方式迥异，但保护未成年子女的利益是这两项制度的共同立法使命。探望权和监护在对于维护未成年人的最佳利益上有异曲同工之处。

2.探望权和监护存在诸多差异，主要包括立法主旨、产生基础、法律性质、主体范围[主体范围不同。探望权产生的基础决定了其主体是特定的且范围相对狭小。根据我国《民法典》第1086条的规定，探望权的主体是离婚家庭中不直接抚养未成年子女的父或母一方，探望权行使的相对方仅为未成年子女。监护作为一种社会职责决定了监护的主体范围广泛，即监护人既可以是公民个人，也可以是现行法律规定的有关单位、组织和行政机关，被监护人包括未成年人和成年人。]、制度规定[制度规定不同。鉴于我国探望权研究尚浅，法律规定得抽象、笼统，主要包括三大制度：主体制度，规定探望权的归属;内容制度，规定探望权的行使方式、时间;限制制度，规定探望权的中止、探望权诉讼。相比探望权，现行民法通则对监护制度的规定较为全面，包括监护主体制度：监护人和被监护人范围、监护人的选任方式、选任机关等;监护内容：监护职责、履行方式等;监护类型：法定监护、意定监护、遗嘱监护和指定监护;监护终止制度：监护终止的原因、监护人的侵权责任。]以及体现的社会价值六个层面。重点区别在于：第一，立法主旨不同。探望权的设立目的是最大限度地保护非常态婚姻家庭状态下尤其是离婚家庭中未成年子女的利益，尽量避免未成年子女因父母关系破裂受到伤害，使其能够和正常婚姻家庭关系中的未成年子女一样健康快乐地成长。父母在未成年子女的成长过程中扮演的角色无可替代且任何一方都不得缺位，这也正印证了费孝通先生所说的：“男孩子不能在母亲那里获得它所需的全部生活方式，女孩子单给父亲同样得不到完全的教育”。[费孝通：《乡土中国：生育制度》，北京大学出版社1998年版， 126页。]探望权是实现和满足离婚后不直接抚养子女的父或母一方继续对未成年子女关爱照顾和情感交流的法律载体，对于未成年子女的全面发展和身心健康起到了不可小觑的作用。而监护制度设立的本旨是保障被监护人的正常生活与维护被监护人的利益。监护对于民事行为能力欠缺者而言起辅助作用，是对自然人民事行为能力的补充，同时也是保护交易相对方的利益;监护对于完全民事行为能力者而言起照顾作用，是赋予自然人运用自由意志从事民事活动，维护善意、良性的交易秩序和维持稳定、安全的生活环境。第二，产生基础不同。探望权是基于父母子女间血缘亲情而自然生成。探望权可被视为亲权行使的特殊形式，其是为适应父母离婚、家庭关系破裂的生活状况而采用独特的父母子女间的沟通方式。这种客观存在的亲子血缘关系是探望权的产生基础，其背后蕴含着家庭伦常与亲情伦理。而监护的产生要符合法律规定，通常只要有利于保护被监护人的利益便可产生监护关系。因此，监护人和被监护人之间或为亲属关系、或为朋友关系甚至为行政隶属关系，并不以具有血缘亲情关系为监护产生的必备前提。第三，法律性质不同。探望权源于婚姻家庭法领域，是非常态婚姻家庭关系中出现的一种特殊的亲权延续形式。它是父母基于特殊身份而享有的对未成年子女的权利和义务的统一体。监护是民事法律领域中关于自然人的一项基本民事主体制度，它专为解决被监护人能够正常地享有权利和承担义务以及实现被监护人的正当利益而设立，并不以身份关系的存在为唯一根据。监护制度中更多地强调监护人对被监护人的职责，以保护被监护人为立法根本。特别强调的是，在监护制度中，国家对被监护人以义务为主要内容的社会责任由其特性所决定。第四，体现的社会价值不同。探望权只为实现未成年子女利益最大化而产生，在权衡父母权利和未成年子女利益之间倾斜保护未成年子女的利益，以竭力避免父母离婚带给未成年子女的身心伤害。这是将婚姻家庭法倡导家庭给予未成年子女应有的关爱与呵护并引导和规范父母对子女应当履行的职责予以充分展现。监护则不仅是民法对特殊人群给予充分的保护，即对行为能力欠缺者的行为能力补救之法律，而且是私法自治原则在民事主体制度中的具体体现，即成年人可以根据自己的自由意志形成监护，以实现自身利益和个人价值。探望权和监护共同彰显出国家对民事主体中特定群体的人文关怀。探望权与监护的关系图示如图2：

图2：探望权与监护权的关系图

总体观之，关于亲权、监护、探望权三者，基于我国的监护立法模式，学术界普遍对监护是亲权的延伸达成理论共识。探望权则是父母离婚后行使亲权的特殊形式，从某种意义上讲，它是监护形式的改变。但更确切地说，监护和探望权在父母离婚后针对未成年子女的保护上有交叉和重合，无论是探望权还是监护，这两种法律规范不仅是法律逻辑的应和，而且是生活实践的融合。鉴于探望权和监护各自调整对象的特殊性与差异性，对于未成年子女而言，它们设立所考量的首要因素是血缘亲情和父母职责。根据《民法典》第1086条规定，探望权的行使主体是不直接抚养未成年子女的父或母一方。根据《民法典》第26条规定，法定监护中父母是未成年子女的第一顺位监护人。这就使得一般情形下探望权和监护的法律规定均竭力在未成年子女利益最大化与父母权利和义务的协调性之间寻求平衡，以期望每一个未成年子女的成长历程尽可能地获得父母双亲的关爱，进而形成并维持和谐共处的亲子关系氛围。父母对未成年子女进行管教与照顾并给予关爱和帮助是探望权和监护的应有之义。与此同时，探望权和监护又各有侧重，探望权着重强调在亲子关系领域中即使在非常态婚姻家庭生活中如离婚状态下，未成年子女仍能够获得不直接抚养方的照护与关爱，以保障未成年子女的健康成长;而监护则是从未成年人的民事行为能力欠缺视角出发关注父母作为第一顺位监护人应当承担的监护职责和因监护而为未成年子女带来的利益。在我国《民法典》婚姻家庭编中，第1067条的规定着眼于亲权内容中父母对于未成年子女的抚养义务，而第1068条规定的内容则强调父母对子女的监护职责。《民法典》虽未出现“亲权”一词，但它实际上将亲权和监护做出划分，并强调突出父母对于未成年子女的权利与义务。

四、探望权之本质：揭示探望权基于身份关系产生的属性

对探望权属性的思考是揭示我国探望权的本质并实现探望权的前提。因此，应当明确：首先，探望权是权利与义务的统一体，并且，探望权的义务属性占首位，权利属性占第二位。就我国的探望权法律发展来看，把探望权单纯地归属于权利或是简单地列为义务都不足以涵盖探望权的全部属性。探望权制度是以保护未成年子女的利益为主，兼顾父母情感需求而设立的一项制度。在探望权的行使过程中，父母对未成年子女的教育照顾义务、关怀爱护义务等是第一性的，处于首要地位，而父母对未成年子女享有的诸如会面、交流、沟通和团聚等权利是第二位的，处于次要地位。因此，探望权是集权利与义务于一体的综合体。其次，单独考察探望权的权利属性可知，探望权是一项独立的权利。这种独立性主要体现在它不依附于任何权利而存在，也不因任何义务未得到履行而丧失，如任何人不得以不直接抚养方未交付子女抚养费而中止或剥夺其探望权。最后，探望权是一种身份權，它具有身份权的请求权属性。探望权基于父母对于子女的特殊身份而产生，离开了身份关系，探望权便无从谈起。探望权的客体体现为身份利益，它集中地表现为探望方与被探望方相互间的情感交流、思想沟通与亲情交融。探望权的行使具有专属性，探望权由法律规定并受法律保护，决定了探望权与人身的不可分离性。

（一）探望权行使的请求

探望权通常是探望权人以向相对方提出请求的方式而实现。此种请求无需通过诉讼方式提出就可满足权利人的利益，它的发生、行使及实现是探望权人的重要权利内容。此外，探望权的请求从一个侧面突显私法自治的理念，该请求为探望权人自由行使权利和保护其权利实现提供了实现的多种方式和更为广阔的空间。在探望权的行使过程中探望权人的请求居于中心地位，它的顺利行使是探望权实现的保障。简言之，探望权的请求是探望权人为合理地进行探望而提出的要求。探望权的请求是基于探望权这种具有相对性的绝对权的特性而产生。缘于探望权自身的特殊性，按照《民法典》的规定，探望权的请求具有如下特点：第一，探望权的请求具有长期性。父母离婚后不直接抚养子女的父或母不与未成年子女共同生活，其在子女未成年时期都可提出探望的请求。值得一提的是，现实生活中探望请求的提出及实现首要且最有效的方法是通过父母双方协商一致。这主要基于两个缘由：一是每个家庭具有独特的生活模式。父母是最为熟悉的未成年子女保护者，由父母对探望请求做出一致决定更为恰当。二是人民法院的执行力度有限。学者温德沙伊德曾指出：“私法权利是第一位的，而通过诉讼程序予以实现的可能是第二位的”。[

Julius Neussel： “Anspruch und Rechtsverh Itnis”， Auslieferungserlag： Akademische Buchhandlung， Mainz1952， p32. ]人民法院的执行期限法定且短暂，对未成年子女而言，通过人民法院执行来实现探望权较为刚性，减少了家庭关怀的柔性色彩，至关重要的是通过人民法院执行从某种程度上无法真正地实现通过探望以增进父母子女间的情感并营造和睦的亲子氛围之目的。第二，探望权的请求具有反复性。在子女成年以前，不直接抚养方为抚养、教育、照顾未成年子女，势必不止一次地提出探望的请求。这种多次的、不间断的探望请求也是父母履行对未成年子女的义务使然。第三，探望权的请求不受诉讼时效期限的限制。鉴于探望权是具有相对性的绝对权，其性质仍是一项绝对权，而绝对权不受诉讼时效期限的限制已成为学术界的主流观点，探望权理应不适用诉讼时效。况且，探望权行使的目的是维护未成年子女的最大利益，保障未成年子女的健康成长，因此，在子女未成年时期父母行使探望权是必要且可行的。若将探望权的请求期限囿于诉讼时效期限内，显然与探望权的立法初衷背道而驰。探望权的请求属于人身请求权的一种，它是基于人身利益而发生的请求，与父母的主体资格及人身利益不可分割。即使探望权的权利主体怠于提出探望请求，也不会因诉讼时效的经过而丧失。

（二）探望权身份权属性的特征

探望权具有身份权的请求权属性。探望权自身的请求权和探望权的保护请求权构成了探望权的请求权二元体系。根据《民法典》对探望权主体的规定，探望权自身的请求权是指在父母子女间以义务为中心的对内法律关系中，享有探望权的父或母一方向取得抚养权的另一方父或母提出探望子女的请求权。探望权的保护请求权是指在父母子女以义务为中心的对内法律关系以及父母子女和其他第三人间以权利为中心的对外法律关系中，当探望权受到妨害或者产生妨害之虞时，享有探望权的父或母一方向加害人提出停止妨害或者消除妨害之虞等请求权。这两种请求权紧密相连、相互衔接。探望权自身的请求权是探望权的基础请求，是探望权的第一性请求。而探望权的保护请求权是实施保护的请求，具有救济性，因而是探望权的第二性请求。探望权的对内请求和对外请求二者缺一不可、相辅相成。

1.从探望权自身的请求权来看，它是探望权本身所具有的请求权，是享有探望权的父或母一方请求相对方给予探望子女的请求权。与此同时，享有探望权的父或母一方可以请求另一方父母履行协助探望的义务。通常情况下，除探望行为不利于子女的身心健康外，在探望权人的请求下，直接抚养子女的父或母不得阻碍其探望子女。现实生活中，由于每一个离婚家庭的具体情况不尽相同，享有探望权的权利人提出探望的请求也各不相同。探望权自身的请求权包含的内容较丰富，其中主要包括请求探望的方式和请求探望的时间两个具体内容。目前对于请求探望的方式主要包括：一种方式是探望权人请求以直接探望的方式探望子女，即享有探望权的父或母一方请求通过与子女见面的方式实现探望。享有探望权的父或母请求与子女见面，取得抚养权的另一方父或母应当予以协助。此种直接的探望方式是当前最常见的探望形式，也是实现探望权的主要方式。另一种方式是探望权人请求以虚拟探望的方式探望子女，即享有探望权的父或母一方请求与子女通过邮件、视频、短信、通话等多种方式来实现探望。现实生活中，因不直接抚养子女的父或母与子女居住距离遥远、不直接抚养方工作繁忙等客观情形导致以见面的方式探望子女出现困难时，通过借助网络视频、电子邮件、手机通话等高科技媒介实现探望是最优选择。此种虚拟探望的方式不仅克服了远距离等客观障碍，而且使得享有探望权的父或母一方可以与子女随时随地交流、沟通，自然而然地拉近彼此间的距离和情感。当代社会，采用虚拟探望的方式无疑给探望权法律关系的各方主体提供了便捷。从我国目前的社会实践来看，虚拟探望已成为实现探望权的辅助方式。对于请求探望的时间主要分为短期看望的请求和长期留宿的请求。探望时间的选择主要出于对未成年子女的利益考量，享有探望權的父或母根据子女的日程安排和作息时间适时地探望子女。通常父母探望子女的时间选择在周末和节假日。在与未成年子女相处的过程中既可以是享有探望权的父或母与子女单独相处，也可以是享有探望权的一方与子女及另一方父或母共同相处。无论是单独相处还是共同相处，探望权人都要以未成年子女的意愿和感受作为首要考量因素。因每个家庭的实际情况有所差异，探望权人对内请求的内容十分广泛，探望权人不仅可以请求自由选择探望的方式、时间、相处模式，还可以请求与子女共同居住的父或母予以协助，如当直接抚养子女的父或母决定带子女搬迁，享有探望权的另一方父或母可请求其提前告知情况等等。由此可见，探望权自身的请求权与人们所处的社会时代、家庭成员的现实状况等息息相关，探望权自身的请求权是实现探望权的重要保障。

2.从探望权的保护请求权来看，它是对探望权予以保护的请求权，是当探望权受到妨害或者产生妨害之虞时，享有探望权的父或母一方可向妨害人提出停止妨害或消除妨害之虞的请求权。探望权的保护请求权源于享有探望权的权利人具有特定的身份而专享的权利，取得子女抚养权的父或母以及其他任何第三人都负有不得侵害探望权实现的义务。探望权的保护请求权主要包括：违反探望权本身的请求而产生的作为请求权、妨害停止的请求权和妨害预防的请求权。这些请求权是为回复探望权的圆满状态，主要是针对妨害探望权的行为和妨害探望权的危险而提出的请求。探望权本身有请求权，但是此种请求权并不是探望权的保护请求权，而是探望权自身的请求权。当探望权人的相对人不履行协助义务时，探望权人会因此而产生作为请求权。关于妨害探望权的行为和妨害探望权的危险的判断标准，通常认为违反法律规定不仅包括违反民法上的规定，也包括违反其他以保护他人为目的的法律规范，与此同时违背公序良俗也是重要的判断标准。[参见杨立新、袁雪石：《论身份请求权》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第2期，第59页。]妨害停止的请求权是指当存在妨害探望权的行为时，享有探望权的父或母请求加害人立即终止妨害行为的请求权。常见的妨害探望权的行为有离婚后取得子女抚养权的父或母隐匿子女，第三人强行带走子女等致使享有探望权的另一方父或母无法探望子女等等。此类妨害探望的行为直接阻碍了探望权人的权利，在我国现实生活实践中是严重侵害探望权实现的侵害行为。妨害预防的请求权是指当出现可能妨害探望权的危险时，享有探望权的父或母向加害人提出阻止妨害危险发生的请求权。常见的妨害探望权的危险包括离婚后享有子女抚养权的父或母打算携子女远赴他乡，第三人企图带走子女且不为探望权人知晓等等。此类妨害探望权的危险在现实生活中越来越突出。一旦发生此类危险，会使探望权人的权利存在遭受妨害的可能性，因此妨害预防的请求权是不可缺少的。由此可得，探望权的保护请求权是保障探望权回复到圆满状态的重要途径。

结语

《民法典》婚姻家庭编是一部惠及千家万户的生活编，也是关涉国家稳定和种族延续的生存编，更是促进人类和谐与文明进步的民生编。《民法典》婚姻家庭编维护家庭温情，履行家庭职责，肩负社会使命，承载国家期盼。婚姻家庭编中的每一项制度规定对人们的生活起着潜移默化的影响，婚姻家庭立法的进步对人们的生存理念及生活状态可以说起着巨大的引导作用。婚姻家庭编中的探望权制度是对婚姻家庭中亲情至上理念和亲子关系的捍卫。而亲子关系是家庭历史的缩影，它反映一定时期社会的政治经济、文化风俗和伦理道德等。正因如此，我国探望权制度的发展史从侧面映射出中国婚姻家庭法发展进程的轨迹。当前，正值《民法典》婚姻家庭编实施之初，以探望权的学术研究促进探望权制度发展的进展，用探望权的实践经验推动探望权的理论深化，是将我国探望权制度不断推向人性化、人权化、文明化的高度并日趋成熟的必经之路。毫无疑问，家庭法上的请求权是基于婚姻家庭法律关系而产生的请求权。在探望权法律关系中，探望权人无论提出何种请求，其宗旨应当是为了保护未成年子女的最大利益。因为在家庭生活中，“子女有权利获得父母的帮助和关爱，使他们发展出最大潜能，形成健全的个性、完整的人格和完善的智力和能力;有权利知悉自己的权利和参与自己的生活决定并获得保护”。[See Carol Bellarny， Human Rights and the Rights of the Child. In taking Action for Human Rights in the Twenty-First Century. P.129. 1998. UNCSCO Publishing.]非常态婚姻家庭生活状态下成长的未成年子女应当享有和正常婚姻家庭状态下的未成年子女同样的权利。探望权恰是为努力实现这一目标而设立的一项重要亲子关系内容。与此同时，法学理论的深入研究若不能反映到现实法律制度之中便是一纸空谈。我们研究我国探望权的概念与特征实则是为了揭示探望权法律规范的立法宗旨，力图把握探望权的权利属性实则是为了对我国未来探望权制度的发展探索前进方向，使我国的探望权制度成为凝聚法律智慧与法治力量、彰显人性友爱与人际和谐的新时代中国特色的婚姻家庭法律制度。ML

An Analysis of the Visitation Right Attribute from the Perspective of Chinas Civil Code

CAO Si-jie

（Law School， Beijing University of Chemical Technology， Beijing 100029， China）

Abstract：Since the implementation of Chinas Civil Code， the visitation right that is an important right to adjust parent-child relationship in the Marriage and Family Book has attracted much attention. At the beginning of the implementation of Chinas Civil Code， the implementation and development of the visitation right system is an important legal system to protect the parent-child relationship under the non-normal marriage and family. Exploring the nature of the visitation right has theoretical value on the visitation right legislation that cannot be underestimated. This paper tries to stand on the open perspective of Chinas Civil Code and base on the civil rights theoretical basis， to re-examine the concept and the characteristics of the visitation right， analyze the status of the visitation right in China's civil rights system， discern the relationship between the visitation right and the parental right as well as between the visitation right and the guardianship， and also discriminate the attribute right of our visitation right. It attempts to fully demonstrate theoretical foundation on the establishment of the visitation right system in China.

Key Words： identity right; exclusive right; claim of paternity right; parental right

本文責任编辑：林士平

青年学术编辑：孙 莹

收稿日期：2022-01-17

基金项目：北京化工大学2022年度中央高校基本科研业务自由探索项目（ZY2213）

作者简介：曹思婕（1985），女，山西太原人，北京化工大学讲师，法学博士。