规制的经济法属性及构成要素

摘 要：《民法典》背景下的经济法必须以尊重私权和私法自治为起点，但应从规制这一相反方向进行制度和理论构建。规制是以禁止、限制和强制方式限缩权利和自由的法律形式，源于并寓于经济法，由规制对象、目标、措施和机构等要素构成。作为一个枢纽型概念，规制集中反映了经济法的特质，并可将经济法与经济学及其他学科联结起来。规制是立法、行政和司法的共同行动，其源头是法律而非行政。行政规制的实质是执法，与规制完全不能等同。

关键词：规制;规制要素;私权滥用;私法自治;行政规制

中图分类号：DF41  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.03.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

引言

《民法典》的颁行标志着我国完成了法治国家建设进程中的一项重大工程。回望民法法典化之路，从《民法通则》开始，到一个个单行民事立法和司法解释的积累，最终形成了一部“符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典”①。从单行法汇编到纂修成典，是我国民法史上一个巨大飞跃，其成功因素凡此种种，不一而足。其中，既有欧陆诸国长期积累的民法资源和法典蓝本可资借鉴，又有社会主义市场经济的现实需求;既有分步推进战略的科学规划，又有对民事司法实践经验的及时提炼和总结;既有将西方理论与中国本土需求相结合的创新性研究，又有对全社会民事法治观念的有效普及。至为重要的，应当归功于源远流长、博大精深的民法理论。正是在理论旗帜的号召和指引下，才形成了一个阵容庞大的科研和教学队伍以及法律职业群体，将民法理论与我国的民事生活实践相结合。因此，《民法典》既是民法人的成功，又是民法理论和民法精神的胜利，更是几代掌握民法思想和理论武器的学人不懈努力的结果。经济法要在国家治理体系中占据一席之地，发挥其不可替代的作用，就必须虚心向民法学习，以中国当下的市场经济现实和长远需求为导向，以具体的制度构建为抓手，以执法和司法实践为对象，通过外引内创，建立起符合中国国情和实际需要的经济法理论体系。

与欧陆国家民法先行、经济法后生的发展顺序不同，我国从改革开放伊始，经济法与民法就分别以国家干预和私法自治两种对立的思维方式影响着国家的经济法治发展，由此形成了先经后民、经民交替、相互渗透的立法格局。经济法也从最初的几个单行文本，发展到如今单行法数量最多的一个部门法;从最初的思想萌芽，发育成长为维护公平竞争秩序、保护消费者权益、保障经济安全和规范宏观调控的庞大制度体系。就形式而言，经济法虽不及结构严谨、体系完美的民法，但在《民法典》实施后，针对平台经济领域垄断行为的一系列措施，充分展示了其不可替代的作用，表明二者在经济领域将会长期并存，呈现出互相支撑的状态。之所以形成这样的格局，一方面，源于日益发展壮大的市场经济对公平竞争和公平交易的强烈需求，而民法难以满足这种需求;另一方面，更得益于不同時期经济法学人不断开拓进取和创新的精神，他们将先进的制度成功移植，阐释了其在我国得以存在的经济、社会和法理基础。

不过，经济法在经济社会领域和法律职业群体中的影响力还远不及私法，重要性还未被充分认知，其原因与市场的决定性作用有关，与私法在市场交易和司法审判中的高频度适用有关，但根本原因是经济法理论发展相对滞后，理论与立法、执法和司法实践之间，基础理论与应用理论之间存在脱节，未能以基础理论为纽带，形成一个凝心聚力、具有共同价值理念的法律职业群体和科研队伍。因此，以民法为师，构建具有普遍共识的经济法理论体系迫在眉睫。

初创于改革开放初期的中国经济法理论，历经了经济体制的多次转型和20世纪90年代决定命运的重构，从浴火中重生，形成了国家干预、国家协调和国家调节等以“国家”为核心的理论，并以此为基点演绎出影响深远的市场规制和宏观调控理论体系。[参见张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第265-267页。]正是在这一理论指导下，《反不正当竞争法》《产品质量法》等规制市场竞争、保护消费者权益和规范宏观调控的法律法规才陆续制定，经济法在中国特色社会主义法律体系中的地位才得以确立。随着市场和政府关系的进一步明晰，特别是《民法典》形成的强大社会影响力和“虹吸效应”，使得经济法已被限定在必须依赖的路径上，很难绕开而自我前行。在此背景下，经济法要保持其个性，成为国家经济治理体系中的另外一极，除了在应对市场竞争、欺诈、风险、安全等问题方面的上佳表现外，还必须有足以令人信服的、对自身价值以及与私法关系的合理阐释，既能在制度层面与民法的基本原则衔接，又能以私法价值和核心范畴为连接点，形成一个与之兼容、可在同一场域中交流和对话的理论体系。

“私权保障和私法自治是民法的结构性原理和逻辑起点。”[谢鸿飞：《民法典制度革新的三个维度：世界、中国和时代》，载《法制与社会发展》2020年第4期，第63页。]《民法典》在承继权利法和自治法等固有基因的基础上，进一步扩展了权利清单，并将私法自治的理念贯穿始终。因此，《民法典》背景下的经济法必须将私权保障和私法自治予以前置，以接续者的姿态将自己的理论和制度建立在尊重私权和意思自治之上。不过，这并不意味着经济法必须与民法趋同，一味追随着保障私权和私法自治的思维路线，恰恰相反，限制私权滥用和私法自治将成为经济法新的起点。因为私权会被滥用，私法自治也存在一定的不足，要实现国家治理体系和治理能力的现代化，既要充分发挥私法自治的作用，又需要对其进行必要的限制。[参见王利明：《民法典：国家治理体系现代化的保障》，载《中外法学》，2020年第4期，第4页。]“在民法现代化进程中，私法自治受到必要限制已成为各国发展共识。”[周华：《民法现代化进程中的私法自治及其限制》，载《学术探索》2020年第4期，第91页。]《反垄断法》《反不正当竞争法》就是规制因私权和契约自由滥用而产生的垄断和不正当竞争行为的法律，因其以限制市场主体的权利和经营自由为特征，被称为市场规制法。综观整个经济法，完全是一个由规制目的、规制对象、规制措施、规制机构等要素构成的行为规范体系，与以权利和自治为特征的民法形成鲜明对照。规制以简单明了和简便易懂的措辞表明了国家对私权和私法自治的态度，体现了其背后的国家意志，概括了经济法的全部规范特征和思维方法，与国家干预和国家协调等概念相比，更具有确定性和容易把握的特点，是支撑经济法制度和理论体系的一个重要支点。

“规制”已成为当下出现频度极高的法学词汇之一，除经济法、行政法和刑法学外，甚至素来对规制心存芥蒂的民法学者也在频繁使用。[参见杨立新：《网络交易民法规制》，法律出版社2018年版;郑导、唐清利、高晋康：《民间金融的民法规制》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2013年第6期，第108页;张红：《请托关系之民法规制》，载《法学家》2018年第5期，第61页;许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第3-19页。]其中不乏一知半解的使用或望文生义的滥用，更有断章取义并将规制与行政规制等同的误用。随意的使用和浅尝辄止的解读，模糊了规制的法律来源及经济法属性，淡化了其限缩权利和自由的经济法实质。为此，以规制为核心重构经济法的理论体系，既要正本清源和科学界定规制的内涵，又需要阐明其与经济法的同质性关系。

一、规制的实质及经济法本源

现代意义的规制源于经济法并寓于经济法之中，二者同宗同源。

（一）规制的实质

顾名思义，规制即规范和制约的简称，此种意义的“规制”与“调整”几为同义语，即“古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为”[舒国滢：《法哲学沉思录》，北京大学出版社2010年版，第77页。]。但作为现代法律意义上的规制或管制，诸如“规制国”“规制法”和“放松规制”等术语中的规制，不宜做简单和通俗化的理解，而应该在探究其本质、本源及法律形态后科学使用。

首先，规制是违背被规制者的意思自由，强迫其不得从事、必须从事或者必须按照规定的方式从事某种行为，具体包括禁止、限制或强制等形式。正如学者所言，规制是社会公共机构（政府）依照一定的规则，对企业的活动进行限制和禁止[参见[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第1-2页。];政府管制是政府以制裁手段，对个人或组织自由决策的一种强制性限制。[参见W. Kip Viscusi， John M. Vernon & Joseph E. Harrington， Jr.， Economics of Regulation and Antitrust， The MIT Press， 1995， p. 295. ]正因为如此，规制与管制可以互换，其核心都是禁止、限制或强制。例如，法律上的出口管制是指，国家对从中华人民共和国境内向境外转移管制物项，以及中华人民共和国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项，采取禁止或者限制性措施[参见《出口管制法》第2条第3款。];无线电管制是指，在特定时间和特定区域内，依法采取限制或者禁止无线电台（站）、无线电发射设备和辐射无线电波的非无线电设备的使用，以及对特定的无线电频率实施技术阻断等措施。[参见《无线电管制规定》第2条。]所以，规制或管制不是普通意义上的规范和调整，更不是规定制度的简称，而是禁止、限制或强制性规范的总称。

其次，规制是与私法自治相对立的一种制度，是对私权和自治的限缩。梳理私法的脉络可知，现代法律对民事领域形成了全方位的规制，如《建筑法》《商业银行法》使许多民事主体无法进入相关市场从事经营活动，土地用途管制制度既限制了土地所有权人对土地的使用权和处分权，又限制了企业自由利用土地的权利，商品和服务明码标价制度和抽奖式有奖销售最高奖金额不超过5万元的规定，显然是在限制企业的经营自由[参见《价格法》第13条;《反不正当竞争法》第10条。];《反垄断法》禁止垄断协议、限制经营者集中以及禁止滥用知识产权限制竞争，更是对契约自由的全面干涉。所以，规制是与私法自治理念完全相反的一种法律制度。

再次，规制是一种法律形式，即“公的规制就包含了至今为止已经说明了的、全部与广义的市场失灵相关的法律制度”[[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第19页。]。规制是对私权的侵入和对自由的限制，根据法治原则，任何对权利和自由的干涉都必须于法有据，对谁进行规制、规制的目的、措施和机构，都必须有明确的法律规定。世界上最早的规制源于美国1887年《洲际贸易法》，而不是洲际贸易委员会;对托拉斯行为的规制是因为《谢尔曼法》的制定和实施。同样，我国对不正当竞争、垄断和虚假广告的规制是因为《反不正当竞争法》《反垄断法》《广告法》的存在，而不是市场监管部门的自我创造。即规制是因为立法机关制定了限制、禁止市场主体的法律，才有行政机关所谓的规制行为。没有法律，就没有规制，更没有规制机构。作为一种全新的法律制度，规制既是由规制目标、规制对象、规制方法和规制机构等要素构成的规则，又是立法、行政和司法等多环节构成的集体行动总称。

最后，规制通常由专门机构实施，是具有法律地位的、相对独立的政府管制（机构），依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政管理与监督行为。[参见王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，导言第1页。]这是规制的一个重要特征。虽然《民法典》也规定了若干强制性或禁止性规范，如營利法人应当设立权力机构和执行机构，业主不得违反法律、法规以及管理规约将住宅改变为经营性用房[参见《民法典》第80条、第81条、第279条。]，但并未设立专门的机构监督民事主体是否遵行。经济法的规制具有法律和行政权相结合的特点，不仅规定具体的禁止性、限制性或强制性规范，还设立专门机构进行监督，以确保规制措施的实施。为此，监管机构成为规制的一个基本标志，离开监管机构，规制难以存在。这也是规制与监管常常被混同，甚至认为规制即行政规制的原因。

规制的上述属性决定了不是所有禁止性和强制性法律都可被称为规制。所谓的刑法规制实际是用刑罚手段惩罚犯罪行为，其目的或为禁止或为强制，与规制有一定的共性，但还不是现代意义上的法律规制。民法虽有强制性或禁止性规定，但既没有专门的机构监督其获得遵守，又不因违反而受到惩罚，至多是法官不赋予其民事法律效力，责令当事人承担返还原物、恢复原状和赔偿损失等民事责任即可[参见许德风：《欺诈的民法规制》，载《政法论坛》2020年第2期，第3页。]，所以，也不是真正的法律规制。

（二）规制的经济法来源

规制源自法律，确切讲源自经济法。经济法意义上的规制早于经济学，而且在规制经济学形成之前，就已形成系统的规制理论。但国内学者长期受《微观规制经济学》一书的影响，一直存在误传，认为规制源于经济学，属于经济学范畴。

规制最早可上溯至19世纪初英国的工厂法，但1887年美国的《洲际贸易法》被认为是现代规制的开端，这是自由竞争时期第一个规制市场自由之法，它不仅规定了禁止歧视性价格、索取回扣行为等内容，而且创设了世界上第一个监管机构，因而具有革命性意义。“‘火车头的第一声轰鸣宣告了一场法律革命的开始。’不仅如此，它还宣告了经济放任主义和法律达尔文主义已经不适合蓓蕾初绽的工业经济。”[[美]施瓦茨·伯纳德：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第157页。]1890年的《谢尔曼法》开始对垄断行为进行规制，此后，规制食品药品等产业的法律陆续制定，相应的规制机构也纷纷设立。20世纪30年代，《证券交易法》《银行法》《产业复兴法》等陆续颁布，规制继续向金融等领域扩展。至20世纪70年代，一个以规制为特征的法律及规制机构体系已经形成，经历了近一个世纪的“法律革命”也告一段落。

反托拉斯法和证券法等市场规制法颠覆了亚当·斯密的自由经济原理，对市场经济和效率造成了极大冲击，从而引起了经济学家的关注和研究。1962年，施蒂格勒发表的《经济管制者能管制什么》一文，被认为是规制经济学产生的标志，约十年后，规制经济学才告形成。[学界普遍认为，理查德·A·波斯纳1973年出版的《法律的经济分析》是规制经济学形成的标志。]综观规制经济学，不论是施蒂格勒的《经济管制论》和《证券市场的公共管制》[参见[美]施蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海人民出版社1996版，第178-210页]，还是波斯纳关于市场公共管制的分析[参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社2003年版，第355页。]，都是运用经济学的方法对业已实施多年的反托拉斯法和证券法等产业管制法为分析和研究对象，因此没有法律规制，就没有规制经济学。但是，早在“二战”之前，经济法学就开始对规制进行研究，并形成了系统的规制经济法理论。[法学领域较早使用规制一词的是卡斯凯尔、托尼斯扬斯基和哥尔德舒米特等德国经济法学者。参见[日]丹宗昭信等：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第2-3页。]在施蒂格勒发表其开山之作前的1961年，日本学者金泽良雄就在其《经济法概论》一书中系统阐述了规制的概念、对象、目的、作用以及规制的方式，并以规制为主线，构建了由经济组织法、资金和金融规制法、物资规制法、物价规制法、资源规制法构成的经济活动法体系。[参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第45-63页。]同一时期，日本还有其他经济法学者对规制进行了研究。[参见[日]丹宗昭信等：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第5-9页]植草益的《微观规制经济学》1990年才问世，比金泽良雄的研究晚了近三十年，而且还参考了其研究成果。我国经济法对规制的研究同样早于国内的经济学，张守文教授1993年在《市场经济与新经济法》一书中就提出市场规制的概念，并专设市场规制法一编。[参见张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第65页。]因此，规制是源于经济法并与经济学共享的一个概念，是对1887年之后形成的以限制经济自由为特征的法律总称和高度概括。

可见，规制的实质是以禁止、限制或者强制方式限缩市场主体权利和自治的一种法律形式，它以经济法为载体，与经济法同源共生，同质一体，经济法的内容即规制，市场规制的法律形式即经济法。亦如德国学者所言，“管制（Regunlierung）是指通过法律来对经济主体的行为进行调控的所有经济法措施和手段。”[[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年，第131页。]

二、规制要素与经济法的同质性

作为限制权利和私法自治的规制，是由诸多要素构成的一个法律规范体系，包括规制对象、规制目的、规制措施、规制机构等。规制与经济法的同质性体现为二者要素的重叠。

（一）规制对象

规制的实质是限制私权和自由，干涉市场机制，因而必须以法律形式明确规制对象，包括被规制的范围、人及行为。

经济是推进社会前进的动力，也是引发社会问题的源头，因而规制的范围首当其冲是经济领域。经济领域是社会最为复杂的系统之一，其中既有生产、流通、分配和消费等有形产品的循环系统，又有夹杂在其间的金融、运输、仓储、广告等服务体系;既有以资本、土地、劳动力、技术为交易对象的要素市场体系，又有以商品和文化为对象的产品市场和文化市场体系;既有生产传统产品的农业、工业和交易体系，又有以金融、信息、互联网和数据为内容的新型产業体系。规制从最初的铁路运输开始，逐渐扩展到食品、药品、运输、电讯、证券、银行等产业，是一个由小到大不断扩张的过程。经济法就是以经济领域为规制对象，既包括对食品、药品、电信、银行、证券等产业的特殊规制，又有针对所有产业并贯穿生产、流通、分配和消费全过程的一般性规制。[[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第48页。]2008年“次贷危机之”后，以《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》为标志，开启了新一轮规制。信息革命兴起后，针对互联网、数据和信息安全频繁立法，规制继续向数字经济领域延伸。我国的规制是在经济体制改革过程中逐步形成的，以1993年《反不正当竞争法》为标志，逐步建立起了一个相对完整的法律规制体系，其中既有针对房地产、食品、银行、证券和旅游等产业的规制，又有以《价格法》《反垄断法》《产品质量法》为依据，针对所有产业的一般性规制。近年来，全国人大常委会又制定了《电子商务法》《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》，规制范围覆盖了数字经济领域。

经济领域是以人为单位构成的复杂关系网络，法律只能对具体的人及其行为进行规制。规制是对市场主体利益的一种强制再分配，通过限缩市场主体的权利和自由，使利益发生转移，因此，明确被规制者极为重要。如果规制对象错误，不但无法实现规制目标，可能还会适得其反。经济法根据民事主体在经济领域中的角色，将其分为经营者和消费者，又将经营者区分为生产者、销售者和服务者，平台经营者和平台内经营者，具有市场支配地位的经营者和中小经营者等，以便分门别类地进行规制。《民法典》也创设了营利法人概念，但其目的仍是解决“民商合一”问题，借此概念以统帅商法，并没有改变营利法人与其他民事主体之间权利平等的基本结构，对于规制而言实无意义。即使规定了“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任”的条款[参见《民法典》第86条。]，也只具有倡导性意义，仅依此规定，不可能实现维护交易安全、使其承担社会责任的目的，如要加以落实，仍应依托经济法的规制。

进言之，规制的对象是经营行為，即在相关市场提供产品或服务中应当被禁止、限制或强制的行为，如利用契约、托拉斯形式或其他形式的联合、共谋以及垄断、图谋垄断等限制贸易或商业的行为。[参见美国《谢尔曼法》第1-3条。]经过一百多年的发展，规制已经从最初的价格歧视和收取不合理费用，扩展到经营资格、生产环境、质量标准、广告宣传、并购控制和财务会计等方面，既有普遍存在的垄断和不正当竞争，又有食品、药品、交通工具等涉及消费者生命健康产品的生产销售行为，还有证券、银行和期货等涉及金融安全的服务行为等。没有经营者的行为，就没有规制，这是规制的核心要素。

传统意义的规制对象只限于市场主体，不包括政府在市场中的活动。受凯恩斯主义影响，西方各国在对市场进行规制的同时，还通过财政税收和货币政策等手段干预市场，使“战后”经济出现了繁荣的局面。但是，在利益集团的影响和政府代理人角色限制下，政府的许多措施出现失灵，即“政府行动不能增进效率或政府把收入分配给那些不应当获得这种收入的人”[方福前：《公共选择理论——政治的经济学》，中国人民大学出版社2000年，第197页。]。为此，20世纪60年代末，规制的矛头开始转向政府。1967年，德国制定《经济稳定与增长促进法》，对政府的财政、投资和贷款行为进行规制，标志着规制对象扩展至政府。[参见魏琼：《西方经济法发达史》，北京大学出版社2006版，第122-125页。]我国在改革开放过程中，一方面，不断提升市场在资源配置中的作用，另一方面，运用财政、货币和产业政策手段进行宏观调控，从而推动了经济快速增长。为了规范政府在市场中的行为，《反垄断法》《价格法》《政府采购法》和《中国人民银行法》分别对行政垄断、政府定价、政府采购和货币政策行为进行了规制，《预算法》明确地将“规范政府收支行为，强化预算约束，加强对预算的管理和监督”作为立法目标，对财政收支行为进行系统规制。[

参见《预算法》第1条。]针对地方政府的无序投资，国务院于2018年制定了《政府投资条例》，对政府投资行为进行全方位规制。[

参见《政府投资条例》第1条。]可见，在我国，政府的经济活动也是规制的对象。

（二）规制目的

限缩私权和自治范围，必然与《民法典》的理念和原则发生冲突，为此，规制必须具有正当目的，否则会造成权力滥用。

规制目的通常规定在立法中，如《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”《数据安全法》的目的是保障数据安全以及维护国家主权、安全和发展利益。[参见《数据安全法》第1条。]经济学将规制二分为经济性规制和社会性规制，前者是针对自然垄断和银行、证券、保险等金融领域以及航空运输等信息偏在的领域存在的资源配置低效和不公平利用问题进行的规制，后者是以保障劳动者和消费者的安全、健康、卫生、环境保护、防止灾害为目的的规制。[参见[日] 植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，中国发展出版社1992年版，第27、281页。]不同的法律规制目标有所不同，总括起来有四个方面：一是秩序，即规制是出于秩序目的而对一定行为予以限制，具体可分为竞争秩序和交易秩序[参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，中国法制出版社2005年版，第45页。];二是保护经济弱势群体，包括消费者、劳动者、中小经营者权益;三是效率，因为“一个良好的社会必须是有秩序的社会，自由的社会，公正的社会，也必须是高效的社会”[张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第217页。];四是最能体现经济法本质的社会公共利益或整体利益，即“市场规制是指针对私人行为的公共行政政策，是从公共利益出发而制定的规则”[Barry M. Mitnick， The Political Economy of Regulation， Columbia University Press， 1980， p.7.]。社会公共利益作为法律社会化的重要标志，是限制滥用私权和自由的一个基本原则，也是始终如一的规制目标。社会公共利益有着广泛的包容性，包括了所有不特定人的利益。在规制措施中，规制目标发挥着重要的引导、限制和规范作用，是必不可少的要素之一。

（三）规制措施

规制不仅应有正当的目的，而且必须有具体的措施或方法。以协商、自治、撤销合同、否认合同效力或民事责任等私法手段，不可能遏制垄断、不正当竞争、扰乱秩序等市场失范行为和损害社会公共利益的行为，动辄以刑罚手段对市场主体进行规制，社会也难以承受高昂的财务和时间成本，对私权和自由也伤及过深，用控制行政权的方法规制市场主体则纯属药不对症，所以，规制市场主体必然采用一种全新的法律方法。综观当代立法，规制主要有禁止、限制、强制和惩罚等措施。

禁止是规制的基本方法，也是较为严厉的措施，法律上表现为禁止性规范，如禁止经营者与交易相对人达成垄断协议以及禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。显而易见，禁止是不允许市场主体从事某种行为，或者不允许进入市场参与竞争。在法治社会，“法无禁止即可为”是一项基本原则，任何人都可以从事法无禁止的活动。不过，即使是经典的《法国民法典》也有例外，个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。[参见《法国民法典》第6条。]我国《民法典》除保留这一古老原则外，还设置了一些禁止性规范，如营利法人的出资人不得滥用出资人权利、不得滥用法人独立地位或出资人有限责任地位，出资人、实际控制人和高级管理人员不得滥用关联关系等。[参见《民法典》第83条、第84条。]不过其目的是保护其他出资人、法人、债权人等民事主体的权利，与经济法的规制目的相距甚远。经济法的禁止是一个全新的规制方式，如《谢尔曼法》不仅宣布垄断和图谋垄断行为非法，而且可以通过禁止令予以禁止。禁止已成为一种常见的规制方法，是制止垄断、不正当竞争、侵害消费者权益和危害社会公共利益等非法行为的基本手段。如何正确运用禁止方法维护市场秩序和保障经济安全，但又不致被滥用，是经济法的一門艺术。

限制是介于自由竞争与禁止之间的一种规制方法，法律中以限制性规范形式出现，如抽奖式有奖销售奖金金额不得超过5万元[《反不正当竞争法》第10条。]，建筑工程承包人只能是依法取得资质证书的单位，并只能在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。[《建筑法》第26条。]限制最早始于民法的限制民事行为能力制度，不过经济法的限制是从入市资格、经营范围、经营方式、质量标准和价格等方面对市场主体的自由进行一定程度的控制，通常需要在监管机构审查后，以许可方式解除限制。因此，限制对行政权有着高度的依赖性，极易导致行政权力被滥用，只有在严格控制行政许可权的前提下，才能有效实施限制。

强制是要求经营者必须从事某种行为或者必须按照规定的方式提供产品和服务，法律上表现为强制性规范，如电子商务平台经营者应当按照规定向市场监督管理部门报送平台内经营者的身份信息，提示未办理市场主体登记的经营者依法办理登记[参见《电子商务法》第28条。];经营者销售、收购商品和提供服务，应当明码标价，注明商品的品名、产地、规格等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况。[参见《价格法》第13条。]强制性规制与行政强制不同，前者是一种法律形式，市场主体如自觉遵行，公权力无需介入，否则，才可实施行政强制。行政强制是行政机关对人身自由、财产实施的暂时性控制，如拘留、查封、扣押或冻结等措施。[参见《行政强制法》第2条。]因此，两种强制性质完全不同，不可混同。

完整的规制还包括惩罚措施。“规制包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体——国家——并被要求按照特定的方式行为，如果违反规则，则以惩罚为后盾。”[[英]安东尼·奥格斯：《规制——法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第2页。]惩罚措施是规制必不可少的手段，也是禁止、限制和强制等措施得以实施的保障，通常表现为惩罚性法律责任。例如，经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处5000元以下的罚款[参见《价格法》第42条。];电子商务平台经营者不按照规定报送有关信息的，由有关部门责令限期改正，逾期不改正的，处2万元以上20万元以下的罚款。[参见《电子商务法》第80条。]禁止、限制和强制不同程度地限制了市场主体获取利益的自由，增加了其获利成本，因而鲜有愿意自觉遵行者。如无惩罚性措施作为后盾，经营者必会突破规制的限制，规制的目标就会落空，因此，完整的规制必有惩罚措施。

（四）规制机构

规制机构是规制的关键要素和重要一环，也是经济法区别于私法的一个基本标志。虽然现代私法特别是商法都有许多禁止、限制或强制性规定，用于约束私法行为，但并不支持设置专门的机构进行监督，即使违反，也应由法官自由裁量决定取舍。经济法的规制则不仅规定了禁止、限制或强制性规范，而且创制专门机构，专司监督职责，确保规制措施的实施。与私法的实施机制相比，这是一个巨大的体制和方法创新，因此，比在1887年授予洲际贸易委员会直接权力更为重要的，是这个委员会本身的创建。[参见[美]施瓦茨·伯纳德：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1997年版，第159页。]随着规制机构不断设立，市场经济也从纯粹私法自治走向政府的“有形之手”治理，真正进入规制时代。经过多次改革，我国已建立起自己的市场规制体系，规制机构以执法或监管部门身份规定在相关经济法中，专司规制措施的具体落实。

总之，规制是由规制目标、规制对象、规制措施和规制机构等要素构成的完整法律制度体系，而不仅仅是简单的行政规制。虽然《民法典》不乏强制性甚至禁止性条款，但即使违反也只是归为无效，既无惩罚性，又没有专门的规制机构。刑法只是对违反禁止性或强制性义务构成犯罪课以刑罚，具有明显的强制和惩罚特征，但仍然是以犯罪为出发点。行政法以行政权力为规制对象，而不是市场主体，与反垄断法等规制法的目的相去甚远，也不是经济学和法律意义上的规制。经济法具备了规制的全部要素，其全部内容即规制，市场规制即经济法规制，二者同体同质，重叠吻合。

三、对规制的曲解：规制与行政规制的混同

规制需要规制机构实施，因而规制常被称为政府规制或行政规制，甚至有人将二者等同。这种简单关联，是因为只看到了行政机关在规制中的作用，而未看到规制的全貌。

（一）规制的源头是法律而不是行政

在现代法治体制下，“政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据。”[[英]威廉·韦德：《行政法》，楚建译，中国大百科全书出版社1997年版，第25页。]依法行政是法治的基本原则，无法律则无行政，甚至无行政机构。如前所述，规制起源于法律，而不是行政，其实质是法律规制、立法规制，而不是行政规制。回顾美国的规制历史，如无《洲际贸易法》，就不可能有洲际贸易委员会，更无其规制;如无1934年的《证券管理法》，也不可能有证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，简称SEC），更无证券市场的规制。同样，我国对不正当竞争行为、价格行为和虚假广告的规制，是因为《反不正当竞争法》《价格法》《广告法》的颁行，而不是行政机关的主动规制。所以，法律先行，规制后至，没有法律，就没有规制，这是规制的铁律。至于规制机关所谓的“立法权”，即制定的各种规章，不过是对法律的行政解释，目的是使法律更具可操作性，仍属执法权范畴。[参见《立法法》第80条。]因此，规制首先是法律规制、立法规制，其次才是行政规制（实施），将规制和行政规制等同，是无视规制本源的片面理解。

（二）行政规制的实质是行政执法

以规制为内容的经济法将政府引入市场，终结了经濟领域的无序状态，将消极行政、秩序行政推向积极行政和规制行政。“19世纪对行政权力的低估，被20世纪初以来人们对行政权力在诸多方面带来的好处的高度赞扬所代替。”[[美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第369页。]但是，无论经济法对行政影响到何种程度，使其集立法、行政和司法权于一身，但行政作为规制实施机构的性质不变。

首先，规制机构作为行政组织，是为了实施法律而设。规制是为了实现市场效率，维护社会公共利益，保障消费者和劳动者权益，从而对经营者追求利益的行为进行控制，必然受到强烈抵制。仅有纸面法律的规制，而无强力部门的监督，所有的禁止或强制都将流于形式。所以，法律不仅要解决为何规制、对谁规制和如何规制的问题，还必须解决由谁规制的问题，规制机构就是立法机关设立的执行法律的工具。从世界上第一个规制机构开始，到当下的所有规制机构，无一不是以执行法律为其基本职责，即行政规制无非是行政机关为实现立法目的而采取的活动方式。[参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年，第131页。]

其次，行政监管的实质仍然是行政执法。监管是监督管理的简称，是行政机关依法行使职权的一种方式，是行政执法的另一称谓，规制则是限缩私权和私法自治的一个系统性制度安排。由于规制措施的实施必须依赖行政权，人们实际看到的自然是行政机关以监管为名的执法活动，而且监管体制是否科学，监管人员能否正确行使权力，是否忠实于职责，都关系到规制目的能否实现。为此，有人将规制和监管等同混用，认为规制即监管，监管即规制，即政府规制（管制）就是具有法律地位的、相对独立的政府机构（管制者），依照一定的法规对被管制者（主要是企业）所采取的一系列行政监督与管理行为。[参见王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，导言第1页;陈富良等：《企业行为与政府规制》，经济管理出版社2001年版，第5页;茅铭晨：《政府管制法原论》，上海财经大学出版社2005年版，第11页。]因此，监管的实质仍然是执法。

最后，规制不等同于行政规制，是因为司法机关也是规制的实施者，特别是在规制发源地的美国，规制措施的实施都离不开法院。例如，针对违反托拉斯法的行为，不论是禁止、强制还是拆分，司法部或联邦贸易委员会只能向法院申请，由法院签发禁止令、强制令或判决。[参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第179-181页。]如果要禁止传播或引导传播虚假广告，也只能在联邦区法院或准州法院提起诉讼，由法官发布禁止令或限制令。[参见《美国联邦贸易委员会法》第13条a（2）。]即使在大陆法系的日本，法院也是规制私人垄断和不当交易限制的重要参与者。[根据《日本关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》第67条的规定，法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的申报，命令有违反该法的嫌疑行为者，暂时停止该行为、行使议决权或执行公司干部的业务，或取消或变更其命令。]虽然我国的监管机构有权直接实施禁止、限制或强制措施，但人民法院仍然拥有审查权和最终的执行权。另外，在民事诉讼中，法院也有权对民商事合同或经营行为进行合法性审查。因此，将规制与行政规制等同，无疑会将司法规制排除在外。

（三）规制不等于行政法规制

规制的性质决定了所谓的行政规制是以监管者或执法者的身份实施禁止、强制或限制性措施的过程，由此也决定了规制与行政法的关系。“依法行政、控制行政权力是行政法治应有之义。”[王柱国：《行政规制的正当程序控制》，载《法商研究》2014年第3期，第23页。]根据这一定位，规制和行政法的关系一目了然，即规制法是利用行政权规范市场之法，行政法则是规范和控制行政权力之法。如果说行政法也存在规制，则其规制对象是行政行为而非市场主体的行为。二者分工明确，各有其责。如果将行政法解读为“关于行政的法”[孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第70页。]和国家进行管理的“管理行政法”[张尚鷟：《行政法基本知识讲话》，群众出版社1986年版，第1页;王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第10页。]，就会回归到计划经济和“警察国”时代的行政法[关于德国警察国及其行政法，可参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2020年版，第40-55页。]，无法再说清道明。

总之，规制是立法和行政、司法的结合统一，而不是行政规制。行政规制即行政监管的实质是行政执法，是规制非常重要但不是唯一的环节，更不是规制的全部。“政府规制的政治过程理论认为，政府规制是一个涉及行政机关、立法机关与司法机关相互作用、十分复杂的政治过程。具体而言，行政机关对经济和社会的规制权来源于立法机关的授权，立法机关制定内容宽泛的有关政府规制的法律，并在法律中将较为细致的规章制定权授予行政机关，或者通过专门的授权法案设立专门的独立规制机构，对某一领域进行政府规制。经此途径，行政机关的具体规制行为获得了政治上的合法性……于是，政府规制就成了行政机关、立法机关和司法机关共同作用的结果。”[陈富良等：《企业行为与政府规制》，经济管理出版社2001年版，第41页。]

结论

与体制中立的私法相比，经济法不可能超越现行政治经济体制和法治环境本身，因而历次经济体制改革都会成为经济法理论发展的推动力。虽然《民法典》只是从体例、结构和协调性等方面对已有民事法律制度规范进行编订纂修、系统整合，但作为经济法学者，更应该从市场的决定性作用视角审视其合理性，从制度和理念上与《民法典》对接。经济领域不可能是一个只有自治而无他治的纯粹私域，对此，立法者已通过《民法典》第143条和第153条的安排（尽管强制性规范一词的用语并不十分确切），为以禁止、限制和强制性规范为内容的经济法进入民事领域提供了通道，甚至开创性地将政府监督营利法人和监管当事人利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的内容写入法典[参见《民法典》第86条、第534条。]，以积极姿态迎接典外法律对私权和契约自由的限制。对此，经济法应当在宏观调控和国家干预等经济哲学概念的基础上，以更具体和可操作的“规制”范畴来表达自己的治理之策，以便与以自治为核心的民法进行对话和衔接。经济法并非要垄断规制一词，但当其已成为一个常用的法律概念时，就必须以严谨的学术态度追根溯源。规制源于经济，始于市场，寓于经济法之中，一为内容，一为形式，二者如影相随，始终相伴，是一个重要的枢纽型范畴。不论是在法学还是经济学的视域中，以规制为核心范畴的经济法都能与之沟通，不因范畴差异过大而无法在同一法律体系和场域中兼容。因此，在《民法典》背景下，经济法要成为国家经济治理体系中的重要一极，规制必须成为其理论体系的一个重要支点。ML

On the Economic Law Nature of Regulation and its Constituent Elements： The Revolution of Economic Law Theory under the Background of Civil Code

XUE Ke-peng

（China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）

Abstract：Economic law under the background of Civil Code shall start in respect to private rights and autonomy of private law， however， it’s system and theory should be constructed from the opposite direction. Regulation， which is a legal form that restricts rights and freedoms by prohibiting， restricting， and compelling， originated from and resided in economic law， is composed of regulatory objects， goals， measures， and institutions. Regulation intensively reflects the characteristics of economic law， which makes it a hub-type concept that connects economic law with economics and other disciplines of law science. As an integral process among legislation， administration， and justice， the source of regulation is legislation rather than administration. Administrative regulation still belongs to the scope of law enforcement.

Key Words： regulation; regulatory elements; abuse of private rights; autonomy of private law; administrative regulation

本文責任编辑：邵 海

收稿日期：2022-02-08

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“共享经济法律规制理论基础研究”（19SFB2048）

作者简介：薛克鹏（1962），男，山西万荣人，中国政法大学民商经济法学院教授，法学博士。

① 王晨：《关于〈中华人民共和国民法典〉（草案）的说明》，载中国人大网2020年5月22日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65bea00d.shtml。