证券市场执业律师的危与机

许倩

证券市场不断给职业律师带来新挑战

朱光忠

上海律协证券业务研究委员会委员、上海金茂凯德律师事务所合伙人

刘鑫

上海律协刑法与刑事辩护业务研究委员会委员、国浩律师（上海）事务所合伙人

李伟锋

上海律协民事业务研究委员会委员、上海七方律师事务所合伙人

自2020年《中华人民共和国证券法》修订版（简称新《证券法》）颁布后，无论是作为资本市场的参与者，还是证券市场的服务者，都明显感受到“严监管”的总基调。2021年3月1日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（简称《刑法（十一）》）开始实施，在证券期货犯罪方面作出了重要修订。《刑法（十一）》正式实施后，在证券期货犯罪方面有哪些重大修改？对执业律师带来哪些风险与机会？这都值得探讨。

刘鑫：首先，我谈谈这次修订的总体背景。一方面，金融领域历来是国家监管的重点，证券领域更是重中之重。由于涉及数量庞大的投资者，证券市场的规范有序直接关系到金融安全，甚至关系到社会稳定。另一方面，此次修订也与新《证券法》和科创板注册制改革有密切关系。科创板进行注册制改革后，上市流程更简便，这意味着上市后的监管更严格，也强调包括律师事务所、券商、会计师事务所等在内的中介机构均要发挥“看门人”的职责。因此，《刑法（十一）》作出了相应修订，坚决从严打击各类证券违法犯罪行为。

其次，从修订内容来看，我认为可以归纳为两大方面。一方面是回应了证券监管方面的要求，扩张了犯罪圈。犯罪圈扩张主要表现为以下几点：一是行为类型的扩张，例如传统证券犯罪的操纵证券、期货市场罪，《刑法（十一）》明文规定的操纵证券、期货市场行为从原有的三项增加为六项，增加了“抢帽子”操纵、幌骗操纵等新型手法;二是犯罪主体的扩张，例如违规披露、不披露重要信息罪，不再只有披露义务主体的公司高管可构成本罪，披露义务主体的控股股东、实际控制人也可构成本罪;三是违法领域的扩张，例如提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪，旧《刑法》主要是针对财务和法律领域的中介机构，包括资产评估公司、会计师事务所、律师事务所等，而《刑法（十一）》将中介机构的范围扩大到保荐、安全评价、环境评价、环境监测等领域。另一方面是严惩冷门证券犯罪，加重法定刑，这也是近年来证券犯罪司法实践中的一个明显趋势。过去证券犯罪集中打击操纵证券、期货市场行为，内幕交易行为，利用未公开信息交易行为（俗称“老鼠仓”），对于欺诈发行证券行为，违规披露、不披露重要信息行为的打击力度并不大。随着《刑法（十一）》对这两项罪名的修订，司法领域对这两类相对冷门的犯罪处理明显增多。另外，《刑法（十一）》也拔高了两罪的法定刑，使罪、责、刑相匹配，提高了犯罪成本，具有一定的威慑作用。

李伟锋：《刑法（十一）》我觉得主要有以下三个方面的意义：第一，跟新《证券法》保持有效衔接。新《证券法》大幅提高了虛假陈述、内幕交易等一些违法、违规行为的行政处罚力度。《刑法（十一）》和新《证券法》之间进行了良好的配合。第二，《刑法（十一）》不仅提高了有关罪名的法定刑，也扩大了证券期货犯罪的规制范围，还强调了部分人员的刑事责任。我认为在一定程度上能够减少证券期货违法犯罪行为的发生。第三，有助于推进注册制的改革。《刑法（十一）》有助于强化在期货违法犯罪行为治理上的行政和刑事两方面的衔接，这样可以保障以信息披露为核心的证券发行注册制改革的有效实施。

朱光忠：去年7月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了一份有关资本市场的重要文件——《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（简称《意见》），这是针对证券市场违法活动的打击和治理问题专门作出的一份指导性和纲领性的文件。这份《意见》有哪些意义与亮点？请两位律师分享一下。

李伟锋：这是党中央第一次印发有关资本市场的专门文件。它充分体现了党中央、国务院对打击证券违法活动、保护投资者合法权益、维护资本市场平稳健康发展的高度重视。《意见》为未来一个时期依法从严打击证券违法活动工作指明了方向，为全面深化资本市场改革，更好地发挥资本市场的功能提供了重要保障，对于资本市场长期、健康发展有着非常重大的意义。

我认为《意见》有两大突出亮点。其一是建立一些新的制度，比如取消民事赔偿的诉讼前置程序，最高人民法院曾于2015年在相关文件中提出，要取消民事赔偿诉讼的前置程序，但实践中的做法并不一致。这次在《意见》中做了明确的要求，说明决策层对于相关问题的看法有一个根本转变，相信不久就会有经过修改完善后的司法解释，彻底取消民事赔偿诉讼的前置程序的相关规则。又比如开展证券行业的仲裁制度试点。据了解，去年6月15日，深圳市已经审议通过了《深圳国际仲裁院与深圳证券交易所共建中国（深圳）证券仲裁中心改革方案》，将在深圳建立中国深圳证券仲裁中心。还有其他新的制度，比如探索派驻检察制度、加强办案审判基地建设和发挥当事人承诺制度功能等，以上这些是新制度的建设方面。

其二是加强统筹协调，即建立打击资本市场违法活动的协调工作机制。证券市场的违法犯罪活动往往涉及人员众多，周期较长，有时事后发现得比较晚，而且相关的交易活动是跨地进行，取证途径需要多样化，仅依靠证监会的力量是不够的。这次《意见》从顶层设计出发，将成立包括司法、检察、公安等组成的打击资本市场违法活动协调工作小组，多部门联合，涵盖了包括证券在内的司法、刑法、行政法规、民事赔偿、交易所制度等。相信在多方力量的联合下，会形成一个完善的系统，将对资本市场违法犯罪活动形成有力、有效的打击和震慑。

刘鑫：首先，此次《意见》可以用六个字来描述。前三个字为“规格高”。该文件是证券领域规格最高的文件，充分体现了国家规范证券领域、打击证券市场违法犯罪活动的决心。后三个字为“意义大”，可以预见，该《意见》将会是今后相当长时期内资本市场中的纲领性文件。其次，该《意见》作为一个提纲挈领的文件，完善了包括民事责任、行政责任、刑事责任在内的法律责任体系。此外，该《意见》也强调了要完善包括立法、司法、执法体制和协调配合机制在内的制度体系，比如完善了证券犯罪案件侦查体制、检察体制、审判体制的机制，强化了地方属地责任等。

朱光忠：在对资本市场违法犯罪行为零容忍的背景下，作为执业律师如何防范好自身的执业风险？两位律师对此如何理解以及有什么建议和措施？

刘鑫：首先，律师要有风险意识，工作中要严谨、审慎，不能仅为了自己业务方面的利益而屈从客户的想法、要求。例如，过去存在企业为上市不择手段、弄虚作假的情况，而中介机构出于完成业务等方面的考虑，服从于该企业的要求，最终导致该企业在不符合上市条件的情况下上市，对证券市场造成了恶劣影响，自身也面临着行政甚至刑事处罚的风险。此外，需要意识到，证券犯罪各罪名的追诉标准是相对较低的，如欺诈发行证券罪，欺诈发行数额仅须达到500万元即可立案追诉;有伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证单据的，利用募集资金进行违法活动的，即使最终未成功上市，也可构成犯罪。如果律师明知企业有欺诈发行的行为仍予以帮助，则存在构成犯罪的风险。

其次，律师也要培养工作中的勤勉、严谨的态度，在尽职调查、出具法律意见时，应当一丝不苟地执行相关规定。例如，在此前一个北京律师事务所状告证监会的案件中，一审法院、二审法院均以该律师事务所未勤勉尽职为由驳回其诉讼请求，其中律师未在工作底稿等文件上按规定签字这一情况，也被法院视为未勤勉尽职的依据之一。根据我多年的法律工作经验，如某一案件中的实体问题存在争议，程序问题上的瑕疵就可能会成为司法机关对实体问题作出不利裁断的理由。

此外，律师也要守住底线，绝对不能因为一些不正当的利益协助公司弄虚作假，在办理业务的过程中不能“拿”，更不能“要”。

李伟锋：近年来，律师事务所和律师被证监会行政处罚，或者被法院判处承担赔偿责任的案件时有发生。首先，我认为作为法律从业者，要坚守自己的法律底线，不要因为利益而心存侥幸，企图蒙混过关。其次，要熟悉业务，增强执业能力。虽然律师在资本市场上、在服务过程中开展的是非诉讼业务，但我认为律师应具备一定的诉讼业务基础，熟练掌握各部门的法律法规，这样可以增强自己对风险防范能力的认知，团队里必须要有进行非诉业务的人员以及内部审核制度、程序。再者，执业过程中要高度重视“勤勉尽责”四个字。这四个字不仅仅是形式上的认识，更重要的是要充分发挥自己的主观能动性，积极严格地去审核材料，不能简单地依赖、盲目地听信当事人或者其他第三方的陈述或者提供的资料。有时候执业风险来自当事人，其告诉或者提供的某些材料可能未必真实。我们在实践中也碰到过类似的案件，从形式上看，当事人提供的材料都是真实的，但是有部分底层的相关协议可能没有提供出来，这就改变了事情的性质。所以作为律师来讲，必须要深入地分析，交叉验证，而不是简单地流于形式。另外，从实务的角度来讲，律师一定要保存好工作的底稿。工作底稿在相关案件中是一个非常重要的材料，也是证明律师勤勉尽责的直接证据，所以工作内容务必要留痕，律师的工作底稿其实就是证券业务的最后一道防线。

朱光忠：最后一个问题是建设规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场，对所有的市场参与者、证券服务者都具有重要积极意义。对于执业律师而言，在此过程中如何积极作为？这其中又蕴含了什么机遇？请两位律师解读一下。

刘鑫：总体上，市场的运行不能太死板，也不能没有规矩。随着监管的加强、资本市场的规范运行，专业的法律服务在资本市场运行中会起到越来越重要的作用。所以，在带来风险的同时，监管趋严的大潮也给我们提供了更多的业务机会。首先，上市公司的证券合规业务将会成为资本市场中一个十分重要的业务类型，做好全过程的证券合规是企业顺利上市的关键。其次，刑事辩护业务也会逐渐增加，在严监管的背景下，有关部门也会越来越强调运用刑事手段来处罚证券违法犯罪行为。再次，在行政方面，相应的行政调查、行政复议及诉讼等案件数量也会增多。最后，在民事诉讼方面，投资人的索赔会产生一系列民事业务。因此，我认为，随着证券市场监管的进一步加强，作为执业律师在上述板块会有更多的业务空间。

李伟锋：刚才刘律师已经讲得非常全面了，我补充一下。一个是在合规业务方面，上市公司的合规需求已成为刚需，同时其他的一些市场主体，包括其他类型的机构和投资者、中介服务机构，对合规服务可能也会有一定的需求。另外，在民事赔偿方面，我们从相关数据来看，虚假陈述索赔案件的数量仍然处于上升的状态。这一部分由于涉及的投资者数量众多，以往的投资者索赔占整体的比例仍然是非常低的。现在随着新《证券法》的实施，还有国家对证券违法犯罪行为打击力度的加強，我认为这一领域的案件仍然是一片蓝海。还有一个值得注意的信号是其他类型的案件数量有望增加。以往的民事赔偿主要集中在虚假陈述案件上，之前四川省高级人民法院支持了对操纵市场的民事赔偿，这个判决是操纵市场民事赔偿实务领域零的突破，所以这类型案件也有可能成为律师民事赔偿业务的新突破点。

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