非使用性恶意注册商标无效的例外适用

摘  要：《商标法》修正后，增加了关于已经注册的“非使用性恶意注册商标”经商标局宣告后为无效商标的规定，同时，非使用性恶意注册商标无效也存在着例外情形，本文从非使用性恶意注册商标无效的规则演变出发，对已经注册成功的“非使用性恶意注册商标”无效的三种例外情形进行分析，并在此基础上对例外情形的适用进行研究。

关键词：商标使用;恶意注册;商标无效

引言

近年来，随着我国经济的转型和发展，无形财产的价值日益凸显。根据国家知识产权局商标局公布的全国商标申请与注册统计信息，2021年，我国商标申请数量为9192675件，实际注册成功的仅有7545358件，被驳回的商标注册申请占总申请数量的百分之十五以上，[1]大量的申请因属于“非使用性恶意注册商标”而被驳回，表明《商标法》修正后已经注册的“非使用性恶意注册商标”也面临着被认定为无效的可能。当然商标法也规定了无效的例外情形，明确了非使用性恶意注册商标无效的适用。

一、非使用性恶意注册商标无效规则的演变

修正的《商标法》第四条第一款新增了“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的条款，同时第四十四条将这一条划入为商标无效的情形中，从法律上阻却了不以使用为目的的恶意注册商标的行为，[2]这是非使用性恶意注册商标的规制过程中具有里程碑意义的事件，也是非使用性恶意注册商标的认定规则的转折点，因此，以《商标法》的修正为分界，对非使用性恶意注册商标无效规则的演变进行分析具有必要性。

（一）非强制无效阶段

修法前我国法并未明确规定非使用性的恶意注册商标无效，根据1993年实施的《商标法》第二十七条第一款之规定，以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标属于应当撤销的商标，在行政程序和司法实践中也有诸多利用这一规定约束非使用性恶意注册商标的实例，除此之外，《商標法》还通过原则性的规定对商标的恶意注册行为进行了约束[3]，而这类规定由于不具有惩罚性的特征，因此对实施此行为的主体并没有实质的威慑作用。[4]在司法领域，2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》针对行政案件中涉及撤销注册的情形进行了规定，以非穷尽式列举的形式对审查判断诉争商标是否属于“以其他不正当手段”取得注册应考量的因素进行了规定，其适用范围和内容上均存在着局限性，但是这一规定是“以其他不正当手段”的多年实践的总结，也是“其他不正当手段”认定的一个补充，在非使用性恶意注册商标未被明确规定为无效的阶段，其对恶意囤积、注册商标获利的行为起到了规制的作用。[5]

（二）强制无效阶段

2019年《商标法》修正后，不以使用为目的的恶意注册商标被规定为应当予以驳回的行为，对于已经注册完成的不以使用为目的且注册过程中存在恶意的商标，《商标法》规定了其属于无效商标;另一方面，不以使用为目的的恶意注册商标并非当然无效，而是在商标局进行宣告后才无效，这是结合我国的现实状况进行的规定，前些年我国的商标恶意囤积现象颇为严重，即使是《商标法》修正后的很长一段时间里，之前已经恶意注册的“不以使用为目的”的商标也可能扰乱市场的正常秩序，通过有追溯力的强制无效的规定，可以极大地改善历史遗留问题。[6]同时，为了维护行政、司法、交易秩序的稳定性，《商标法》还设定了宣告无效的例外情形，即宣告无效不具有追溯力的情况[7]，例外情形外的其他不以使用为目的的恶意注册商标行为均存在被认定为无效商标的可能。

（三）加强行政保护阶段

2021年初，国家知识产权局印发《打击商标恶意抢注行为专项行动方案》，联合地方知识产权管理部门对恶意抢注商标行为给予严厉打击。2022年1月，为规范商标审查审理程序，国家知识产权局实施了《商标审查审理指南》，通过对非使用恶意注册商标的释义、使用要件、考虑因素以及适用情形的规定，明确了审查及审理各环节适用的考虑因素，为非使用性恶意注册商标的审查审理提供了更具可行性的指引。国家知识产权局有意加强恶意注册商标的行政保护，非使用性的恶意注册商标进入了加强行政保护的新阶段。

二、非使用性恶意注册商标无效的例外情形

非使用性恶意注册商标的行为扰乱市场的正常竞争秩序，[8]我国对于“非使用性恶意注册商标无效”的例外情形的规定体现在《商标法》第四十九条中，已经注册完成的非使用性恶意注册商标无效存在三种例外情形，分别存在于司法、行政和商标交易中，下文中会对此进行具体分析。

（一）人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书

司法是保护商标人权利的最后一道防线，同时司法也具有稳定性的特征。对于人民法院已经做出判决且已经执行的案件中的商标，如果由商标局推翻并公告其无效，就会出现行政干预司法的现象，不利于司法的稳定和威严。法律的这一规定实际上包含两层含义，一是人民法院已经做出判决、裁定、调解书且已经执行的案件中的商标，不应被追溯为无效，二是人民法院仅是作出判决、裁定、调解书但是没有执行完毕的案件中的商标，仍旧可以被追溯为无效，是否已经执行完毕是关键的区分节点。

从司法与行政之间的关系来看，司法应当具有完全的独立性，不应受到行政的干预，[9]现实中存在争议的是，人民法院做出判决、裁定、调解书后并未执行的情况下，商标局是否有权利宣告其涉及到的商标属于无效商标。在这种情况下，如果进行了无效的宣告，那么已经做出的判决、裁定及调解书的效力极有可能会收到影响。商标是否合法有效的认定属于法院裁判中基础性审查事项，[10]如果这一基础发生变化，一方面原有的判决、裁定及调解书中的说理及最终判断都难以立足，司法的独立性和稳定性也很难不受到干预;另一方面，人民法院做出的判决、裁定、调解书并不能仅仅依据商标局的宣告无效行为而撤销或者修改，其撤销或者修改的依据应当是更高级别的法院的裁判文书或者重新审理后的结果，所以从司法和行政的关系来看，人民法院做出判决、裁定、调解书后并未执行的商标，商标局是否有权宣告其无效尚值得商榷。

（二）工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定

工商行政管理部门有市场监督和市场行政执法的职能，其有权对尚未进入到司法程序的商标侵权案件进行处理，《商标法》同样规定了工商行政管理部门做出并已执行处理决定的非使用性恶意注册商标，属于不应追溯并宣告无效的商标，但与人民法院不同的是，工商行政管理部门并不具有司法的属性，在各个部门之间，职能的分工与配合是行政职能实现的重要途径，与裁判文书的撤销相比存在着现实的可能性。工商行政管理部门做出但尚未执行的处理决定，从本质上与判决、裁定、调解书存在着差异，撤销或修改工商行政管理部门做出的处理决定也无需经过司法程序，只需要行政程序的处理。因此，从实践的角度看来看，商标局将工商行政管理部门做出但尚未执行处理决定的非使用性恶意注册商标宣告为无效具有可行性，将“做出并已执行处理决定”作为工商行政管理部门做出并的非使用性恶意注册商标的例外情形，有利于解决工商行政管理过程中的遗留问题。

（三）已经履行的商标转让或者使用许可合同

已经履行的商標转让或者使用许可合同中的非使用性恶意注册商标，同样是不应追溯并宣告无效的商标。[11]与上文中的两种情形不同，已经履行的商标转让或者使用许可合同本身并不当然具有真实性和合法性，可能存在商标权利人为了保护自己已经注册的商标而订立需要虚假的商标转让或者许可合同的情形，因此，商标转让或者使用许可合同是否真实合法的判断颇为重要。有学者认为在现行法律的框架下，转让后的非使用性恶意注册商标仍然存在于实践中，其很可能会成为商标囤积牟利的途径，所以主张对“已经履行”的商标转让范围进行限缩解释，并认为单纯的转让行为不应被认定为商标的使用。[12]

笔者认为，《商标法》进行这一规定并非是为了给商标转让或者使用许可创设空间，而是为了防止误伤到实际的商标权利人。在此背景下，法律对商标转让的规定中的“转让”行为不应仅是单一的转让这一动作，恶意注册的商标即使被转让，也不能保证其在转让后有使用的目的，更不用说转让和使用许可的合同本身不一定真实和合法，所以应当把握转让和使用许可过程中双方的主观意图，[13]谨防非善意地利用转让和使用许可来规避法律规制的行为。在使用许可已经履行的情形下，商标的”使用“目的实际上已经实现，所以无论从法律的根本出发点还是现实的使用意图来看，其应当作为非使用性恶意注册商标无效的例外存在。

三、非使用性恶意注册商标无效的例外适用

非使用性恶意注册商标的无效例外情形，即法律规定的商标局在宣告无效过程中不应溯及的情形，其适用过程中应当遵循以下基本规则。

（一）把握时间范围和实践阶段性

结合《商标法》与本文研究内容相关的条款分析，非使用性恶意注册商标无效例外情形的适用时间并非是注册阶段，而是针对已经注册成功的商标。对于已注册的商标，如果其是不以使用为目的的恶意注册商标，经商标局宣告无效后属于无效商标的范畴。从实践角度来看，非使用性恶意注册商标无效例外的实践阶段则包括司法判决、裁定及调解书执行后，工商行政管理部门做出并已执行处理决定以及商标转让或者使用许可合同已经履行的情形，所以非使用性恶意注册商标无效例外情形的适用，应当注意把握时间的范围和实践的阶段性，不能将其延伸至上述范围之外。

（二）注重“主观意图”的审查

主观意图的审查一直是恶意注册商标认定过程中的重要环节，而在非使用性恶意注册商标无效例外情形的适用过程中，同样不能忽视对于商标权利人主观意图的考量。上文已经对非使用性恶意注册商标无效的三种例外情形进行了梳理，其中第一、二种情形相对来说主观意图对于最终的结果影响较小，而已经履行的商标转让或者使用许可合同的情形下，商标权利人在主观上是善意还是恶意会影响到已经履行的商标转让或者使用许可合同的合法性和真实性，同时也会影响“已经履行”这一条件的判断。因此在非使用性恶意注册商标无效例外情形的适用过程中，应当重视对于商标权利人主观意图的审查。

四、结语

非使用性恶意注册商标的行为扰乱市场的正常竞争秩序，不利于激发商标领域的创造性，任由长期发展难以符合我国的现实需求。2019年《商标法》修正后，对非使用性恶意注册商标的行为进行了明确规定，“非使用性恶意注册”在注册完成之前属于应当予以驳回的情形，而在注册之后则属于应被宣告无效商标的范畴;另外，虽然其应被宣告无效，但法律中规定了应被宣告无效的例外情形，对例外情形的研究一方面有助于明晰各“例外情形”的具体内涵及审查要素，另一方面能够为已经注册的“非使用性恶意注册商标”的无效认定提供排除性选项。

参考文献

[1] 中国商标网：《2021年四季度全国省、市、县三级行政区域商标注册申请量、注册量统计表》，http：//sbj.cnipa.gov.cn/sbsj/202112/t20211231_5806.html，最后访问日期：2022年3月25日。

[2] 毕文轩：《比例原则在知识产权法中的适用》，载《理论探索》2018年第6期，第118-123页。

[3] 《中华人民共和国商标法（2019年修正）》第一条、第四条、第七条。

[4] 黄汇;《中国商标注册取得权制度的体系化完善》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022年1期，第169-180页。

[5] 李嵘：《遵循诚实信用原则 遏制恶意注册、使用商标行为——评“巴里赞姆”“虎头”等系列商标权权属、侵害商标权纠纷案》，载《中华商标》2021年第11期，第33-36页。

[6] 王雅芬：《商标恶意诉讼的识别与法律规制》，载《电子知识产权》2019年第8期，第4-13页。

[7] 《中华人民共和国商标法（2019年修正）》第四十九条。

[8] 钟燕：《恶意商标申请注册行为众生相》，载《中华商标》载2021年第1期，第75-76页。

[9] 李伟民：《知识产权行政执法与司法裁判衔接机制研究》，载《中国应用法学》2021第2期，第100-123页。

[10] 李军，李渤：《2019中国贸促会专利商标事务所十大案件之二 认定驰名商标恶意注册的考量因素：TGt商标无效案文》，载《中国对外贸易》2020年第9期，第42-43页。

[11] 商综：《加大新商标法宣传力度 对商标恶意注册零容忍——打击商标恶意注册审查实务宣讲会综述》，载《中华商标》2020年第6期，第8-12页。

[12] 袁杏桃，叶悦：《论不以使用为目的恶意注册商标的转让》，载《电子知识产权》2021年第10期，第47-55页。

[13] 董慧娟，贺朗：《新“商标法”背景下恶意注册之类型化及规制——以商标审查程序为重点》，载《电子知识产权》2020年第6期，第48-59页。

作者简介：丁宁（1999年1月- ），女，汉族，河北省张家口市人，天津大学;法律硕士，研究方向：知识产权法。