美国反托拉斯运动的死与生

江山

二0二0年七月，美国四大互联网巨头谷歌、亚马逊、脸书和苹果（GAFA）的代表齐聚国会山出席听证会，一时间全球瞩目。上一次这般阵仗，已经是二十年前微软案听证会了。如今，昔日的巨头已隐退二线，新贵盘踞的搜索、移动通信、社交媒体、电子商务等市场则高度集中。历史似乎在重复自身。相同的是，新旧巨头都在相关市场上占据支配性的市场力量。不同的是，微软所处的时代，互联网经济在整个经济活动中比重并不高，而GAFA 则已经成为数字经济时代的水、电、油、气，市值占比已经超越了传统工商业巨头。坐拥巨量的资本，把持海量的数据，面对庞大的消费者，雇用大量的员工，互联网巨头自我优待、拒绝交易和扼杀式收购等涉嫌垄断行为频发，其引发民众深切忧虑也就不足为奇了。

国会听证， 就是对民众不安情绪的回应。二0二0年十月，美国国会众议院随后发布了《数字市场竞争调查报告》，指陈GAFA 等高科技巨头在数字市场的市场力量和涉嫌垄断行为及其对美国经济、政治带来的挑战。国会众议院进而在二0二一年六月一连推出六部反托拉斯法案，参议院也于最近平行推出了一部反托拉斯法案。虽结局难料，然国会两院以如此力度的立法动议回应民众的强烈吁请，不禁引人回望，美国历史上波澜壮阔的反托拉斯运动。

“在美国，竞争不仅是一种理论，它是一种生活方式，一个信条。”（The Paranoid Style in American Politics ，p.196，下引此书只注页码）美国民众对于垄断的深恶痛绝，最早可以追溯到殖民地时代。“从殖民地开端到十九世纪的大部分时期，美国基本上是一个由农民和小镇企业构成的国度，雄心勃勃，流动性强，乐观，善于投机，反权威，自利和具有竞争意识。”（p.196）

反托拉斯运动第一次真正勃兴，是在内战之后。美国工业和经济实力的发展，不可避免地带来行业之中市场集中度的升高，垄断企业开始形成。并购形成的支配性市场力量，引发了公众的担忧。长期以来，“美国人理所当然地认为财产应当是分散的，经济与政治权力应当是去中心化的”（p .196）。大型企业以前所未有的速度大肆扩张，日益激发了公众本能的不信任。内战之后，在工业革命掀起的并购浪潮中，最集中的行业就是铁路运输业。一八六七年，美国中部腹地农民发起了持续七年、会员近两百万人的格朗杰运动，抗议铁路运费过高对农业地区经济发展的伤害，要求铁路改革，坚决反垄断并制定反垄断立法。一八九0年，在谢尔曼参议员国会大厅慷慨陈词的回声中，《谢尔曼反托拉斯法》高票通过：“如果我们不能忍受一个作为政治力量的国王，我们也不应当忍受在生产、运输和生活必需品销售上的国王。如果我们不愿臣服于一个皇帝，我们就不应该臣服于有权力防止竞争和固定商品价格的专制君主。”

在当时的政治氛围下，给反托拉斯法案投反对票是风险很大的。霍夫斯塔特敏锐地观察到：“国会并非真想准备一部制裁托拉斯的立法，而是将立法冠以制裁托拉斯之名装模作样;同样也有理由相信大多数国会议员都将商业中的竞争秩序看成是民主生活方式的基石，而努力做出控制托拉斯的尝试。”（p.198）

徒法不足以自行。“在一八九0年，即便是在一九一四年，大企业都尚未被驯化—无论是作为一种经济世界中的力量，还是作为美国人想象中的一种因素。”（p .197）这既要归因于垄断企业的精巧规避、极力抵制，也与执法机构的动力不足、能力欠缺有关，以致到了世纪之交，人们普遍开始担心，“一个从竞争性小企业快速转向公司巨人主义的国家，可能以同样的速度从公司巨人主义转向系统的垄断的暴政”（p .197）。在理想与现实的撕裂中，迎来了反托拉斯运动彰显的进步主义年代。彼时，反托拉斯运动由记者独立调查所激发，呼应压抑已久的民众诉求，将“大即是恶”作为信条。

民众的强烈诉求得到了立法机关的回应，但在法院并未形成及时的反馈，而且哈里森、克里夫兰和麦金利三位保守派总统都拒绝实施这一法律。直至被称为“反托拉斯能手”的罗斯福，深谙向公众表明“政府有意愿和能力树立起面对大公司的权威”之重要性，开始将托拉斯分为“好的托拉斯”和“坏的托拉斯”予以规制。其后继者塔夫脱更为激进，主张持续开展对托拉斯的调查，直到其学乖为止。接续塔夫脱的总统威尔逊对当时反托拉斯法的漏洞了然于胸，不但力主推动新立法，还特别关注托拉斯对“小人物”们的碾压和市场排挤。而他的经济顾问，恰恰是被反托拉斯运动视为精神领袖、提出“大之诅咒”的布兰代斯。总的来看，在罗斯福—塔夫脱—威尔逊总统任职期间，不仅反托拉斯立法进展明显，通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，执法层面也进行了大量有效尝试，北方证券公司（铁路托拉斯）、标准石油公司、美国烟草公司和杜邦公司被悉数分拆。

在进步主义年代，几乎每个托拉斯都濒临瓦解或正遭受挑战。然而，随着世界大战和大萧条的到来，反托拉斯运动戛然而止，进入忽略年代（Era of Neglect）。直至“二战”之后，美国的反垄断执法机构与法院才重归技术型反垄断的轨道，在美国铝案中对滥用支配地位行为成功发起了挑战。反垄断运动开始孕育第二次勃兴。

彼时，美国和美国企业在世界之中的地位都在变化。在新的世界秩序下，美国企业在全球市场中处于绝对强势，巨型企业的市场力量在国内市场更为凸显。各个行业大企业对小企业大举收购，人们切身感受到生活方式遭受的冲击。加之民权运动兴起，为反托拉斯运动中对于平等商业环境和保护中小竞争者的诉求注入了新的观念支撑。到了沃伦法院（一九五三至一九六九年）时期，在经济领域，其注重保护个体权利的司法哲学与反托拉斯运动的目标不谋而合。在布朗鞋案中，对于竞争者的保护甚至超过了对竞争的保护。在费城国民银行案中，则体现了以集中度来推定合并违法的结构主义路径。那个时代，最高法院在合并判决中的唯一的一致性，被斯图尔特（Potter Stewart）大法官归纳为：“获胜的总是政府。”

进入二十世纪六十年代，仍然有許多反托拉斯诉讼，但所谓运动已经不复存在了。彼时，反托拉斯的高光时刻，是二十世纪七十年代福特政府提出的AT&T 诉讼，最终导致这一电信巨头的分拆。

二十世纪七十年代末以来近半个世纪的时间里，反托拉斯学派内部的纷争不断，法律实施在疑难问题上摇摆不前，技术型反托拉斯的影响不断消退。然而在这一反托拉斯运动的寂灭时段，又蕴蓄着重生的能量。因为，一旦技术型反托拉斯长期未能呼应民众的基本诉求，矛盾不断淤积，反托拉斯运动的潜流就势必喷薄而出。

当然，运动的能量不是突然迸发的，从技术型反托拉斯的消退到反托拉斯运动的报复式反弹之间，存在长短不一的时间差。自二十世纪末克林顿政府一波积极的反托拉斯执法之后，美国反托拉斯逐渐进入了既没有运动，也缺乏实质性实施的阶段。相应地，美国诸多市场中的集中度开始逐年上升。如今，第三次反托拉斯运动呼啸而来。而左翼和右翼民粹主义，似乎在反托拉斯问题上找到了追求平等主义的共同话语。方兴未艾的又一轮大规模国会立法议程，表明反托拉斯运动正在转向制度化的诉求表达。

问题是，立法是万能灵药吗？纵观美国历史上成规模的反托拉斯运动，第一次是将《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等一系列奠基性的反托拉斯法律和积极执法作为对普通法缺陷的回应。第二次是通过小幅修订反托拉斯法和法院的能动司法强化了因两次世界大战和经济萧条而缺席的反托拉斯法实施。若单纯依赖立法，未与执法、司法形成合力，其只能取得有限的成功。第三次反托拉斯运动源于技术型反托拉斯对数字市场挑战的因应不足，但恐怕不能简单归结为法律失效，而应反思其观念背景，检视反托拉斯学派所处的思想市场。

如霍夫斯塔特所言，反托拉斯的改革是“效果更多取决于一小群有影响且深度关切的专家，而非激进大众情绪和广泛运动的改革”（p .235）。在反托拉斯领域，学者、立法者、执法者、法官和律师的活动场域虽不同，但无不受到思想市场中反托拉斯学派的影响。这一思想市场中首要的议题是：反托拉斯应追求何种目标？在制定之初，反托拉斯法被认为有“经济的（竞争可能产生经济效率的最大化）”“政治的（阻止私人经济力量的集中并保护民主政府）”和“社会道德的（竞争性过程是发展个人品格和国民性的自律机制）”三个目标。反托拉斯思想市场的成形，与哈佛学派和芝加哥学派的论战、反托拉斯学派与民粹主义的分立密不可分。前者形塑了反托拉斯思想市场的内部结构;后者厘定了反托拉斯思想市场的外部边界，而民粹主义被排除在外。

反托拉斯学派与民粹主义的根本分野，在于其将反托拉斯法的目标聚焦于经济效率，而将政治的、道德的目标置于法律实施之外。由于在最高法院一系列案件中的胜利，芝加哥学派成功地将效率主张置于反托拉斯的中心关切;而哈佛学派、后芝加哥学派与其的论争，也是在效率范式内进行的。由此，就反托拉斯法的争论变成了应当适用何种经济分析的内部问题。

问题是，反托拉斯的思想市场内部，三大学派的市场认知和错误成本假定存在严重分歧。最为笃信市场的芝加哥学派主张，市场多数情况下运行良好，在没有相反证据的情况下，市场是有效的，因此误判远大于漏判的错误成本;哈佛学派认为，市场不能有效自我调节，市场结构集中导致缺陷，漏判大于误判的错误成本;后芝加哥学派则认为，市场不完善是存在的，策略行为导致市场缺陷，误判和漏判的错误成本大小相当。二十世纪七十年代末以来，芝加哥学派的市场认知和错误成本假定在反托拉斯的思想市场中取得了支配地位，受其影响，并由信奉该学派的执法者和法官所强化（尤其是法官终身制将该等影响持续化），执法机构与法院忌惮于可能的误判成本，一遇争议问题就裹足不前，而寄希望于漏判的后果能够被市场自我纠正。

很难否认，芝加哥学派长期持续的支配地位，其他学派未能形成有效的竞争约束，造成了反托拉斯思想市场的失灵。与之相关联的是，无论从何种意义上看，美国反托拉斯执法都被削弱了。历时十余年的IBM 案最终以政府撤诉收场，而世纪之交的微软案则草草以和解结案。此后，司法部反托拉斯局从二000到二0一九年仅提起一个滥用市场支配地位的诉讼，更是让人大跌眼镜。里根、布什和小布什总统任命的保守派法官，则进一步深化了司法领域对待反托拉斯的消极态度。

毫无悬念地，芝加哥学派成为民粹主义反托拉斯运动的主要标靶。在民粹主义看来，“芝加哥学派的领袖人物及其追随者是意识形态的极端主义者、宗教狂热分子、邪教似的盲信者或者疾病的携带者;芝加哥学派的观点被认为由松散的教条和有缺陷的分析方法构成，损害了美国反托拉斯法的有效实施并且颠覆了其政治与社会目标”。这听上去是有些情绪化了，但反托拉斯的民粹主义者确是痛心疾首，认为芝加哥学派留下的是一副烂摊子。

民粹主义断言，“大即是恶”，芝加哥学派要为任由大企业做坏事的状况负责;然而，其替代性方案又过于发散，试图将多元交杂的目标涵盖其中。而对于反托拉斯思想市场之中的主流学派而言，支撑反托拉斯运动的民粹主义理论基础是大而不当的。尽管有人将之贴上“布兰代斯学派”的标签，但正统反托拉斯学派从未以学派的眼光等而视之，而其确也无法在学说的方法、理论和制度建构上与正统反托拉斯学派等量齐观，至多是在大众舆论上形成了有感召力的吁请。不过，尽管反托拉斯学派并不情愿，但也不得不承认民粹主义带动下的反托拉斯运动是引发大众关注的一个契机，若加以引导，或可服务于自身的目标。由此，反托拉斯学派不得不更为正视传统和新兴市场之中的垄断问题，在不同程度上调校其理论假定。

二十世纪六十年代，霍夫斯塔特还感叹：“美国曾经有反托拉斯运动，而没有反托拉斯执行，如今，美国有反托拉斯执行，而没有反托拉斯运动。”（p .189）而半个世纪后的今天，却宛若时光倒流，美国反托拉斯重归有运动而无执行的状态。与之相伴随的，是民眾的群情激奋、精英的坐立不安、经济的运转失调、社会的贫富不均，以及政治的极化对立。治乱循环之间，反托拉斯运动能否被彻底终结？或许，要回归运动本身找答案。

社会运动，被认为是“群众在社会精英、对立者和当局的不断相互作用中，以共同目标和社会团结为基础发动的集体挑战”。持续的集体挑战，可能涵盖街头抗议、向政府集体请愿、法院诉讼和推动立法议程等。其最终落幕，要么是通过暴力集中迸发，瞬间耗尽运动的能量;要么通过将运动的能量导入制度化的程序，以工具理性消解目的理性。在法治社会之中，这一集体挑战的进程应当是向制度化层层递进的。而从经验上看，作为运动的反托拉斯的终结，在短期内，取决于制度化的可见进展;在长期，则有赖于在法律实施的技术化、常态化中，市场竞争秩序得到恢复，民众情绪得以平复。如此，曾经的反托拉斯运动，才成为所谓“美国变革之中已经逝去的激情”。直至，其卷土重来。

通常被忽略的问题症结，是在心理层面，民众是否能够感知运动的目标被吸纳。然而，在反托拉斯运动之中，目标是如此地多元交杂，涵盖了平等主义的商业环境、生产者、小企业和劳工福利等多项并不总是可以兼容的目标。当然，对运动的存续而言，多元目标又是必然的。因为，“这类斗争浪潮的结果，并不取决于目标的正义性或一场运动本身的说服力，而取决于它们的广度和社会精英及其他群体的反应”。只有生产者、小企业主和劳工等诸多阶层的利益被广泛覆盖，其共同面对大企业的“小人物”身份认同和社会团结才成为可能。但这样的话，制度化的进程也就并不一定导致运动的终结。经验表明，“制香肠”式的立法，大多无法将运动的目标悉数接纳，那么，参与运动的民众情绪就难以充分释放与平复。此时，通过制定法的解释推动法律实施、传递积极信息，至关重要。追溯起来，若非遭逢战争或萧条，反托拉斯运动便只在立法叠加常态化的技术型反托拉斯实施后，才会消解于时间之流。

说到底，反托拉斯运动的体面终结，要从立法和法律解释上共同着力。霍夫斯塔特洞察到：“反托拉斯的命运取决于公共理念（其形成通常很模糊，而通常无可避免地与顽强的现实相矛盾）如何嵌入到具有精巧的自我持存的规则和程序的机制之中，形成其自我保护机制，并具备同样顽强的生存能力。”（p .228）而所谓“嵌入”，既关涉立法的顶层设计，亦重在提炼法律解释的观念共识。这就要追溯至立法时刻，“将商业中的竞争秩序看成是民主生活方式的基石”（p .198）的追求。问题是，制定法的解释，又取决于思想市场之中反托拉斯学派的竞争。那么，所谓竞争秩序，是民粹主义反托拉斯运动下的平等主义的商业环境，还是反托拉斯学派支撑的技术型反托拉斯下以效率为中心的市场秩序？更为重要的是，在大数据时代，技术型反托拉斯的开展，能否超越思想市场中反托拉斯学派的内部分歧，根据数字市场的发展调校市场认知和错误成本假定？破解上述难题，需要开拓出法律解释的交谈合理性空間。

拉长视距， 形成反托拉斯法的“ 解释共同体”（I n t e r p r e t a t i v eCommunity），确立反托拉斯传统，才是终结反托拉斯运动，并在理性轨道上治理市场竞争秩序的方向。虽然法律的规则、标准和话语没有最终的客观性、规范性和确定性，但对于法律专业实践的制约来自这种实践本身及其传统，特别是来自所有参与这种实践的人所构成的“解释共同体”。在菲斯看来，“对法律解释加以约束的那些规则的权威，是从一种本身也由于对法治的服膺而结合起来的解释共同体那里得来的”。此种法律“解释共同体”的建构，重在确立最终解释的结论是某种合理而客观的过程或程序的结果，强调解释者对其解释和判断的理由做出说明和展示的责任。就反托拉斯法而言，对于其规则和标准的解释虽然没有唯一正解，但学者、立法者、执法者、法官和律师所形塑的反托拉斯法的“解释共同体”，构成对其自身的制约。在这个共同体内，不论成员的理想直觉、制度追求、个案立场为何，其都能够共同遵守解释的基本规则，为实现交谈合理性、释放反托拉斯法背后的规范价值留出空间。在这个共同体内，存在着一些公认的、约定俗成（但应时而变）的标准，告诉共同体的成员，哪种市场认知和错误成本假定是符合经济规律、契合时代特征的，哪种思维方式、解释方法是足以取得共识的，哪种证据和数据的处理方式是能够接受的，以及哪种经济学分析和法律论证是有说服力的。在这个共同体内，尽管反托拉斯学派之间价值观念分殊，但尚未偏离市场经济的基本逻辑，法律解释的结果则更多的是基于证据、论证，而非盲目固守单调的教条或主义;立法也很少会在某一时刻突然抛开传统，而是与思想市场之中的“解释共同体”一道，共同形塑市场竞争秩序。