以反垄断公益诉讼推进平台经济治理

钟皓珺

数字经济模式下，数据已成为互联网市场竞争的核心资源，也是互联网平台获取竞争优势的关键要素。但与此同时，控制和占有海量数据的互联网平台利用数据实施垄断行为的风险增大。平台“二选一”“大数据杀熟”“低于成本销售”“扼杀式并购”等现象日益突出，这些行为不仅损害了正常的市场竞争秩序，而且损害了不特定市场主体在数据安全、隐私、创新等方面的合法权益。

新修订的《中华人民共和国反垄断法》已于2022年8月1日起正式施行，其中第六十条第二款专门规定：“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”最高人民检察院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国反垄断法〉积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作的通知》，要求积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作，重点关注互联网、公共事业、医药等民生保障领域。这些为反垄断民事公益诉讼提供了制度基础和法律依据。

平台数据垄断行为的社会公共性

数据垄断行为异于传统的垄断行为，其基于技术手段实施的垄断行为并非面向单个消费者或单个经营者，而是面向不特定的多个或单个主体，这就导致其行为的社会公共性明显。

首先，对不特定消费者合法权益的损害具有公共性。算法是平台企业处理数据的核心技术之一，当前算法和大数据技术的滥用引发较大争议。比如，处于市场支配地位的平台企业过度收集、处理用户数据，利用不正当隐私条款强迫用户同意其收集个人信息，以巩固竞争优势，由于因平台的锁定效应，用户面临着“拒绝即无服务”的困境。这些行为严重侵害了众多不特定消费者的自主选择权、公平交易权等合法利益，将对健康有序的市场环境造成负面影响。这也意味着，垄断行为的实施者不会直接针对个人消费者实施垄断行为，然而该行为将发散性地辐射到全体消费者。从总体上看，平台数据垄断行为给广大不特定用户利益带来侵害，具有较突出的社会公共性。

其次，对市场竞争和行业生态的破坏具有公共性。大型平台企业积累了庞大的数据群，可利用自身数据优势提高市场竞争力，从而设置商业壁垒，排除、限制竞争对手进入相关市场。具有市场支配地位的大型平台企业采取强制性的“二选一”模式，可能会产生排除限制竞争的效果。大型平台企业通过算法等数据挖掘技术掌握海量的私人数据资源，可能通过捆绑销售等手段来提高竞争对手的成本，抑或对可能有竞争威胁的对手实施屏蔽或封锁，拒绝竞争对手访问其数据或者排除竞争对手获得类似数据机会。尤其是当独特数据构成竞争对手赖以生存的关键要素时，数据屏蔽、封锁行为可能阻碍竞争对手进入相关市场，或者逼迫其退出相关市场，客观上形成对相关市场的封锁，严重破坏行业生态和市场竞争秩序。

最后，对技术创新的抑制具有公共性。平台经济是依靠互联网技术发展起来的新兴商业模式。创新是平台经济不断发展的核心动力。但在平台经济领域中，应保护积极创新的公司对市场创新创造的动力与信心，而非仅考量是大公司抑或小公司有益于市场的创新。生产要素聚集和竞争约束缺乏有可能引发抑制创新风险，如果平台企业滥用市场支配地位，排挤新进入者，则会降低中小型平台经营者进行技术创新的意愿。大型平台企业在扩张发展的过程中，可能为获取更加先进的算法、不同种类的数据，以及消除其他创新型平台对其产生的威胁，从而对一些初创企业实施“杀手式并购”行为，将潜在的“颠覆式创新”扼杀在摇篮之中。由于中小平台企业发展空间受限，头部平台企业在获得垄断地位后创新动力消退，最终将导致行业竞争弱化、消费者福利降级的后果。因此，平台垄断的形成将可能对市场主体技术创新产生抑制效果。

平台数据反垄断民事公益诉讼实施的难点

其一，平台数据垄断所涉公共利益的边界不明晰。公共利益的内涵在反垄断语境下至关重要，它决定着平台垄断行为是否能纳入反垄断民事公益诉讼视野。《中华人民共和国反垄断法》明确将保护社会公共利益作为其立法宗旨之一，但是并未明确公共利益的定义，也没有明确公共利益的考量因素。实践中我国民事诉讼法规定有关主体可就污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼，但如何界定不断演进的社会公共利益边界也一直存在争议。及至平台数据领域，社会公共利益的界定更具复杂性。平台企业所实施的垄断行为不仅可能损害不特定消费者的合法权益，也可能破坏市场竞争秩序，降低社会资源配置效率，甚至带来就业、安全等社会问题。平台数据公共利益保护覆盖面广，法律关系错综复杂。

其二，平台数据垄断的技术性、隐蔽性加剧举证困难。在数据平台反垄断公益诉讼中，数据垄断行为及其危害后果具有不易识别性或隐蔽性。这是因为现代科学技术水平的发展使得大数据的竞争行为变得更为技术化、智能化，让垄断行为更加隐蔽而不易被察觉，与此同时由于“数据黑箱”“算法黑箱”现象的存在，让数据垄断的形成机理更加趋于复杂化，不容易辨别相关行为导致的后果是否属于反垄断法规制范围内的竞争损害。平台运营的关键技术在于算法的实施。算法在为平台带来流量和规模同时，也加剧了数据垄断行为的举证困难。这就意味着擅长算法技术的平台可以“钻空子”获得额外非正当利益，并且消费者难以证明其存在垄断行为。平台数据垄断具有长期性、潜伏性和复杂性的特点，从而导致平台数据垄断行为的因果关系链条十分复杂。因此，数据垄断行为、损害后果、因果关系等的认定需要较高的技术水平。由于外部获取信息的有限性以及技术能力不对称性，如果严格按照传统的“谁主张谁举证”原则，难以达到公益诉讼的根本目的，不利于保障社会公共利益。

其三，反垄断公益诉讼与反垄断执法衔接尚存不足。行政执法机关在专业、设备和效率方面具有优势，开展积极有效的反垄断执法是保护平台数据社会公共领域的重要手段。检察公益诉权的本质是法律监督权，其具有明显的兜底性特征。这一本质特点要求检察机关必须充分尊重行政执法权和其他主体的诉权。竞争秩序的保护是一项系统工程，有必要积极推动审判机关、检察机关、公安机关和反垄断行政执法机关之间的协调机制，尤其要着重做好平台数据反垄断行政执法和公益司法之间的衔接。《中华人民共和国反垄断法》第十一条明确提出“健全行政执法和司法衔接机制”，这一规定非常有意义。基于这一规定，行政机关进行反垄断调查之后，可由人民检察院代表社会公共利益提起反垄断公益诉讼。人民检察院可以依法调取反垄断执法机构收集的平台数据垄断证据资料，为民事公益诉讼提供重要支撑。然而，由于平台数据垄断行为的复杂性和新发性，反垄断行政执法和公益诉讼之间的衔接机制尚不完善，制约了反垄断整体效果。

平台数据反垄断民事公益诉讼的优化路径

一是明晰平台数据领域“社会公共利益”的范围。公共利益不是私益的简单叠加，也不是特定多数人的集体利益，具有主体的不特定性、形式的整体性等基本属性。其强调个体在行使权利的同时，需要注重其他社会成员的利益。反垄断法民事公益诉讼作为维护社会整体经济利益的诉讼方式，显然要将具备公共利益属性的不特定多数的消费者权益、公平的市场竞争规则纳入保护视野。而检察机关也探索推进互联网平台反垄断和反不正当竞争公益诉讼，对平台二选一、虚假宣传、刷单炒信、竞价排名、违规促销、违法采集数据、违法推送等破坏市场竞争秩序的行为加强监督。这对于平台数据反垄断民事公益诉讼适用的行为类型提供了参考。然而，具体平台数据的垄断行为层出不穷，具体的行为列举方式仍然存在一定的局限性，因此有必要厘定这一领域所侵犯的社会公共利益的范围，从而奠定这一领域反垄断公益诉讼实施的总体方针。一方面，平台数据行为关涉企业的自主经营权；另一方面也关涉用户对公开数据信息的知情权、获取权，数据在社会整体范围内的合理流转利用以及由此可能产生的创新利益、数据安全、社会治理、民生就业等方面的社会公共利益。面对平台经营者以行使“自主经营权”之名，损害其他经营者合法权益、消费者利益、创新激励等社会公共利益时，应当对其自主经营权予以限制，以增进数据流转使用的公共利益。

二是举证责任的合理配置。平台企业依靠大量的数据和“算法技术”，能够轻易地隐匿或删除关键证据，大大削弱了原告调查取证的能力。为减轻检察机关的举证负担，及时维护社会公共利益，建议将环境污染侵权领域的无过错责任和举证责任倒置原则吸收到反垄断民事公益诉讼案件之中。确立“举证责任倒置”原则并非检察机关不承担任何举证责任，而是承担较轻的证明责任。检察机关提起反垄断民事公益诉讼时，只要提出证明平台数据垄断行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证据。由被告平台企业对其行为不构成垄断或被诉行为与损害结果之间没有因果关系进行举证证明。如果被告不能证明其不存在垄断行为或垄断行为与损害结果之间不存在因果关系的，应承担败诉风险。实施举证责任倒置，将从很大程度上改变原告举证难的现实情况，有助于快速、有效地维护消费者利益和社会公共利益。

三是健全完善反垄断行政执法与公益诉讼协作配合机制。反垄断执法机构是治理平台数据垄断的主要力量，承担着首位的责任。当前，我国反垄断执法已经建立“中央事权+省级授权”的两级反垄断行政执法模式，行政执法体系比较健全。反垄断行政执法是重要的公益诉讼线索来源，反垄断机构作出行政处罚后，侵权平台还应承担民事侵权责任，为提起公益诉讼提供契机。检察机关要在充分尊重反垄断执法机构的首位判断权的基础上，发挥民事公益诉讼手段的救济和填补作用，形成对公共利益的有效维护。检察机关发现平台数据垄断行为线索，可以通过磋商、检察建议等方式督促反垄断机构依法履职，必要时介入反垄断行政调查程序，作为启动公益诉讼的重要参考。平台数据反垄断公益诉讼涉及复杂的互联网、大数据技术和经济、法律等交叉领域专业知识，检察机关要尊重反垄断执法规律与相关法律法规以及该领域的专业研判意见，审慎判断企业的行为是否构成垄断行为、是否侵害公共利益、是否确有必要提起公益诉讼。对于反垄断执法机构已经启动调查、作出处罚的案件，可以充分利用行政调查成果，商请反垄断执法机构提供执法证据和协助调查。同时，深化科技赋能，凝聚多方保护合力，借助大数据、区块链等先进科技手段保障调查取证，提高成案率；组建专家人才库，辅助履行证明责任，借力借智来破解办案难题。