履约保证保险合同纠纷裁判的乱象及其矫正

于秀丽

在履约保证保险中保险人提起诉讼，其诉请的代位求偿保险金、保险费及违约金能否得到支持？这类案件在保险合同纠纷中占比并不低，且被定性为简易案件，因此并没有引起学界和实务界的热议，但在审判实践中却出现了适用法律错误，虽然案由定为保证保险纠纷抑或保险人代位求偿权纠纷，但裁判时适用法律却多为《合同法》《担保法》，而不是《保险法》，导致“同案不同判”的乱象频出。本文认为，对履约保证保险案件的审理应运用“穿透式”审判思维寻找解决出路，矫正过往错误的裁判思路，进而统一裁判尺度，实现实质公平正义。

一、履约保证保险纠纷“同案不同判”的司法困境

在审判实践中，履约保证保险纠纷大多由保险公司提起，向投保人主张代位赔偿保险金、保险费和违约金。随着经济的发展，该类案件数量随保险业务的迅猛增长而急剧增加。经过对几十年来商事审判实践的总结，法学理论界和司法实务界基于商法理论、商事法律关系、商事审判的特殊性，对商事法官在商事审判中秉持尊重意思自治、尊重交易惯例、尊重经济规律、维护交易秩序等商事审判思维基本达成了共识。①参见王保树：《商事审判的理念与思维》，载《山东审判》2010年第2期，第9页至第10页；俞秋玮、贺幸：《商事审判理念对审判实践影响之探析》，载《商事审判指导》2013年第3辑，人民法院出版社2014年版，第148页。履约保证保险纠纷作为典型的商事案件，在审理上理应受到上述审判思维的影响，现实中却出现了“同案不同判”甚至错判的尴尬局面。

（一）多数案件裁判结果不同、适用法律亦不同

笔者用“保证保险”和“求偿权”作为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，发现截至2021年5月8日共有31992份民事判决（暂不论调解结案的），且全国各省、市、自治区均有此类案件。经梳理发现裁判结果存在差异：判决虽然对保险公司代位求偿的保险金、保险费全额支持，但对违约金的处理结果则五花八门，归纳起来主要分为两大类型：一是以保险金为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率（或月利率2%、或参照案涉借款合同中的罚息利率）计算，其他部分驳回；②参见阳光财产保险股份有限公司诉李小水保证保险合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2021）京03民终4365号民事判决书；中国人民财产保险股份有限公司吉安市分公司诉胡有萍追偿权纠纷案，江西省吉安市中级人民法院（2021）赣08民终367号民事判决书；中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司诉彭鹏追偿权纠纷案，辽宁省营口市中级人民法院（2020）辽08民终3751号民事判决书；中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司诉季学军、储成梅保证保险合同纠纷案，安徽省马鞍山市中级人民法院（2019）皖05民终960号民事判决书；中国平安财产保险股份有限公司诉卿殷竭、李伟保证保险纠纷（2021）渝01民终609号民事判决书。二是以保险金与保险费之和为基数按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率的的4倍（或1.3倍、1.95倍）计算，其他部分驳回。③参见中国人民财产保险股份有限公司柳州市分公司诉汪鼎明、莫小玲保证保险纠纷案，广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2021）桂02民终1451号民事判决书；中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司诉薛新刚保险人代位追偿权纠纷案，湖南省常德市中级人民法院（2020）湘07民终2500号民事判决书；阳光财产保险股份有限公司玉溪中心支公司诉马明英保证保险合同纠纷案，云南省玉溪市中级人民法院（2020）云04民终1368号民事判决书；中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司诉张祝生保证保险合同纠纷案，广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终500号民事判决书。

更令人大跌眼镜的是，虽然上述案件的案由定为保证保险合同纠纷或保险人代位求偿权纠纷，但裁判时所适用的实体法多为《合同法》或者《担保法》，即使适用《保险法》也并非第60条关于保险人代位求偿权的规定。对于保险合同纠纷应当首先适用《保险法》的规定，在《保险法》没有规定的情况下才能适用上一位阶的《合同法》或《民法典》（2021年1月1日之后签订的保证保险合同），不可能仅适用相同位阶的《担保法》。

（二）个别案件裁判出现突破，至今未被重视

案例：2015年9月22日，蔡某与甲银行签署《个人小额消费贷款合同》借款120000.00元，初始借款利率为借款发放日中国人民银行同期人民币贷款基准利率上浮40%即年利率7%，逾期利率加50%计收罚息，借款期限36个月，还款方式为按月等额还本付息。同时，蔡某就该笔借款以甲银行为被保险人向乙保险公司投保签订《个人贷款保证保险保险单》，约定：“……每月保费率为1.5%……投保人拖欠任何一期贷款达到80天，保险人依据保险合同约定向被保险人进行理赔。保险人理赔后，投保人需向保险人归还全部理赔款项和未付保费。从保险人理赔当日开始超过30天，投保人仍未向保险人归还上述全部款项的，则视为投保人违约，投保人需以尚欠全部款项为基数，从保险人理赔当日开始计算，按每日千分之一向保险人缴纳违约金……”。同日，甲银行依约向蔡某发放贷款，蔡某自此每个月需向甲银行支付5505.25元，其中本金3005.25元、利息700.00元、保费1800.00元，甲银行根据其与乙保险公司之间的保险合作协议将保险费转至乙保险公司。自2017年1月22日起蔡某未履行还款义务，乙保险公司于2017年4月12日向甲银行理赔保险金74468.50元（含借款本金、利息和罚息）。乙保险公司向蔡某催要无果诉至法院，请求判令被告：1.支付代偿的保险金74468.50元；2.支付违约金（以74468.50元为基数，自2017年4月12日起按照年利率24%计算至实际还清之日止）；3.支付保险费6660.00元。

法院经审查后认为案件争议焦点有三：1.双方之间系保证合同关系还是保险合同关系；2.代偿的保险金、违约金是否超过法律保护范围；3.主张的保险费是否有法律依据。法院最后认定蔡某、某保险公司双方之间系保险合同关系，保险公司代偿的保险金超过法律保护范围，其主张的保险费、违约金没有法律依据，遂依据《保险法》第60条第1款、第95条第1款第2项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》（下文称《保险法解释（四）》第8条进行判决，仅支持了保险金中的72834.40元，否定了乙保险公司对于蔡某除借款本金之外超过年利率24%之上的利益保护，驳回了对保险费、违约金的诉请。①参见中国平安财产保险股份有限公司诉蔡爱祥保证保险合同纠纷案，江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初2915号民事判决书。

（三）小结

可以看出，引例中的裁判结果大大不同于其他法院对此类案件的处理，颇有正本清源之感。然而，实务中尚有大量混乱的司法裁判结果，这对于履约保证保险合同的投保人而言，是不能接受的。当然，“同案不同判”，亦是我们不能接受的，因为我国《宪法》第32条第2款明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前平等。”那么，保险公司主张的保险金、保险费、违约金是否应予支持?即对履约保证保险中代位求偿权的裁判应适用《保险法》还是《合同法》或者《民法典》中的“合同编”或“物权编”中担保物权的规定?如何裁判才能使双方当事人的利益得以平衡，真正保障在经济、信息方面均处于弱势的投保人的合法权益，实现实质正义，成为当前商事审判的突出问题，更是此类案件裁判尺度统一的迫切需求。

二、履约保证保险的渊源与概述

马克斯·韦伯说过：“对概念的入门性讲解尽管难免会显得抽象，并因而给人以远离现实之感，但却几乎是不能省略的。”①［德］马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，杨富斌译，华夏出版社1999年版，第34页。要探讨履约保证保险，便离不开保证保险这一环节。

（一）保证保险的历史渊源

对于保证保险本身而言，也是舶来名词，它起源于18世纪末19世纪初的美、英等商业发达的国家，是随着商业信用的发展而出现的，最早产生的保证保险是诚实信用保证保险。时至今日，“保证保险”制度在域外发展得相当完善，但是仍没有统一的概念。例如，美国忠诚与保证协会（简称SFAA）将其解释为：一种非常特殊的保险，当一方通过另一方担保其履行义务时就可以建立这种保证关系。②参见王艾芬：《保证保险法律问题研究》，山东财经大学2014年硕士学位论文。1985年意大利最高法院的一项判决认为保证保险是与保险公司缔结的保证担保合同，是为了担保主合同中债务的履行。③参见陈佰灵：《保证保险合同研究》，对外经贸大学2005年博士学位论文。日本保险界则把保证保险界定为“债务人无法偿还债务导致债权人受到损害时，保险人对债权人的损害实施补偿的保险”④沙银华：《日本的保证保险为何经久不衰》，载《中国保险报》2010年10月13日，第5版。。而我国台湾地区“保险法”第95条第1项则明确规定：“保证保险人于被保险人因其受雇人之不诚实行为或其债务人之不履行债务所致损失，负赔偿之责。”另外，美国SFAA把保证保险分类并分别定义，即确实保证保险和忠诚保证保险。⑤参见王艾芬：《保证保险法律问题研究》，山东财经大学2014年硕士学位论文。其中，确实保证保险是指义务人（投保人）不能履行其法律或者合同义务给权利人（被保险人）造成损失时，保险人对权利人提供经济补偿的保险；忠诚保证保险是指承保雇员的不诚实和欺诈行为给雇主造成的经济损失，保险人对雇主承担保险给付责任。

保证保险在我国则属于一项较新的保险业务，迄今为止，保证保险在我国保险实务中主要包括忠诚保证保险和确实保证保险两种。而在我国理论界对保证保险亦有着不同的声音，上海交大韩长印教授认为：“保证保险合同是指由保险人为被保险人的债务履行向权利人提供担保，当被保险人违约或不忠诚而使权利人遭受经济损失时，权利人有权从保险人处获得补偿的一种保险。”①韩长印、韩永强：《保险法新论》，中国政法大学出版社2010年版，第279页。而吉林大学徐卫东教授则认为：“保证保险表面上是一种财产保险，但从法律特征上看，保证保险实质上应是一种特殊约定保证合同。”②徐卫东、陈泽桐：《保证保险合同若干法律问题研究》，载《当代法学》2006年第3期。

（二）我国履约保证保险概述

在我国，“保证保险”一词第一次出现在人们的视野中是中国人民银行1997年发布的《关于“保证保险”业务的批复》一文，中国人民财产保险有限公司根据该文规定，开发了住房贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险、小额信贷保证保险等保险产品，来转移或分散贷款银行的经营风险。随后，中国保监会于1999年在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（〔1999〕16号文）中提出：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。”但是好景不长，由于社会诚信的缺失和国家信用体系的不健全，债务人恶意逃债频发，大部分风险都转嫁到保险公司身上，导致各大保险公司只赔不赚只能叫停该项业务。2014年8月10日，国务院的《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（即“国十条”）提出“加快发展小微企业保险和贷款保证保险，增强小微企业融资能力。积极发展个人消费贷款保证保险，释放居民消费潜力”，才让履约保证保险出现新的发展机遇。

1995年我国第一部《保险法》诞生，其上并无保证保险的规定，是因为那时保证保险业务在我国还没有开展。虽然2003年《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）》对保证保险的定义及其法律适用作了规定，但最终定稿却删除了该部分的内容。随着保险业务和保险研究的发展，2009年《保险法》第三次修订时才有了“保证保险”的险种名称，即现行《保险法》第95条的规定：“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。”这给予了保证保险“保险”属性的法律地位，但没有关于“保证保险”的具体概念，只是将保证保险和信用保险并列于财产保险的险别之中。即使目前《保险法》已修订了四次且有了四个配套的司法解释，但仍未对保证保险的内涵及法律适用作出明确界定，不得不说是个极大的缺憾。

2020年5月8日，中国银保监会发布的《信用保险和保证保险业务监管办法》第1条第1款将“信用保险和保证保险”定义为：“是指以履约信用风险为保险标的的保险。信用保险的信用风险主体为履约义务人，投保人、被保险人均为权利人；保证保险的投保人为履约义务人，被保险人为权利人。”这里的“保证保险”应该是本文考察论述的核心即履约保证保险。故，笔者认为履约保证保险的概念应为：以履约义务人（投保人）在不履行约定的义务致使权利人（被保险人）的债权遭受损害时，由保险人向被保险人（权利人）支付保险金，承担保险责任的一种财产保险。

三、履约保证保险纠纷裁判困境的成因剖析

我国《保险法》及配套的司法解释未对履约保证保险的内涵和法律适用进行界定，出现了裁判混乱局面。

（一）理论之争的长期存在

在保险理论界对履约保证保险一直存在着“保证说”“保险说”两种截然不同的观点，当然还有一种折衷主义的“二元说”。

1.“保证说”

“保证说”认为，保证保险的根本目的是担保债权的实现，这与保证担保相同，且二者的表现形式及其内容相似，因此保证保险的法律属性应当属于保证担保。此种观点在理论界和实务界都有表现，不少学者如梁慧星教授、徐卫东教授、樊启荣教授前期的研究观点均主张保证保险实为保证。①参见梁慧星：《保证保险合同纠纷案件的法律适用》，载《人民法院报》2006年3月1日，第B01版；徐卫东、陈泽桐：《保证保险合同若干法律问题研究》，载《当代法学》2006年第3期；樊启荣、李娟：《保证保险性质之探讨——兼论我国保证保险之误区》，载《云南财贸学院学报》2005年第5期。其理由为：第一，合同目的符合保证的特征。投保人投保保证保险，为其所负债务向债权人提供保证，使债权能够得以实现，保证保险本质上是一种履约保证。第二，保证保险承保的风险不符合可保风险的特性。保险所承保的风险具有不确定性、可预测性以及客观性，而在保证保险承保的风险是投保人的履约行为，投保人是否履约具有主观性，因此不符合保险法的理论。第三，投保人不具有保险利益。保证保险合同约定的保险标的为投保人的履约行为，这显然与投保人的利益相悖，因此投保人对保险标的不具有法律上承认的利益。第四，保证保险中保险人可以向投保人进行追偿。保证保险往往约定了保险人可在履行保险赔付责任后对投保人进行追偿，但一般的保险人追偿权是发生在第三者对保险标的造成损害时，而恰好保证人对债务人享有追偿权是保证法律关系中的最本质的特征。

2.“保险说”

“保险说”则认为，保证保险实质为财产保险的一种，是保险公司以“保证”的形式经营的一种新型保险业务。如韩长印教授、孙宏涛教授等均持此观点。①参见韩长印、韩永强：《保险法新论》，中国政法大学出版社2010年版，第281页；孙宏涛、张津豪：《保证保险代位求偿权行使对象的范围界定研究》，载《保险理论与实践》2020年第10期。其理由如下：首先，所涉主体不同，保证保险合同涉及保险人和投保人，而保证担保合同涉及债权人和保证人；其次，保险人是以盈利为目的的，保证保险是投保人需要支付保险费的双务合同，而保证担保属于只有保证人承担保证责任的单务合同；再者，保证保险具有风险分散的功能，存在风险汇集之特征，风险汇集正是保险的本质特征，而保证担保则不存在此特点；最后，保证保险合同的责任范围仅限于保险金额范围内的主债权和利息，而在保证担保合同中，对保证范围的约定不仅包括主债权和利息，还包括违约金、律师费等损害赔偿项目。因此，多数学者的观点认为，尽管保证保险与传统的财产保险有一定的差异，但仍不失为一个独立的保险险种。

3.“二元说”

“二元说”又称“混合说”“联姻说”，认为保证保险兼具有转移风险的“保险”和担保债权实现“保证”功能的双重属性，且二者是无法割裂的，虽然保险与保证性质不同，但均有其存在的价值，二者可以相辅相成，共同发挥作用，从而连结保险制度和保证制度。

依据上述不同的理论，所适用的实体法必然不同，作出的裁判结果当然各异，在某种意义上说导致履约保证保险案件“同案不同判”的根本原因就在于机械地适用某一种理论进行裁判。

（二）商事外观审判思维的桎梏

外观主义指的是在通常情况下，依据权利外观基础的存在，能推知且相信其所公示的权利的真实性与准确性。它源自日耳曼法，后经德国学者深入研究，将其理论化、体系化，现成为德国法律的精髓，且经过多年发展与传播，其法理广泛地渗透于各国现代私法体系，特别是商法。在此基础之上产生的商事外观审判思维，强调的是商事法官在司法裁判中的审判理念：尊重契约自由，维护交易安全，仅依据表面事实或合同约定进行审查，导致最高人民法院对履约保证保险案件的处理作出了不当的裁判指引。

1.法律关系定性错误

最高人民法院在《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》中认为：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽然是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。”该规定给保证保险法律关系设定的架构为：保险人是保证人，投保人是被保证人，被保险人是债权人的保证担保法律关系。

2.法律规范适用骑墙

《最高人民法院关于审理保险案件若干问题的解释（征求意见稿）》中出现了“保证保险是为保证合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质；保险人承担保险责任后，有权依据合同向投保人追偿，人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法”的规定，虽然该规定最终未进入定稿，但也代表了最高人民法院的倾向性意见，即或保险合同关系或保证合同关系。这深深影响了司法实务的裁判方向，以至于审判实践中绝大多数法院还在适用《担保法》的规定进行裁判。

（三）审判实务中的现实障碍

1.效率价值与公正价值的矛盾

履约保证保险案件审理中出现的一些较为普遍的现象：法官们都认为这类案件属于简易的商事案件，原告保险公司准备的证据材料十分完备；被告即投保人多下落不明，法院多采取公告的方式送达，即使被告应诉，其提出签订保证保险合同是为了能贷到款被迫投保的抗辩主张，往往也会被法官以无证据证明而不予认定。审判法官往往因追求结案率，采取简单粗暴的方式进行当然裁判，置实质正义于不顾，因未审查保险公司主张的权益是否超过法定限制，而忽视了对投保人合法权益是否受到实质损害的考量。

2.审级低下与审判指导的断层

履约保证保险案件的标的额多在几千元至一二百万元之间，受理法院在审级上多为基层人民法院、中级人民法院，很少能到高级人民法院，更勿论最高人民法院。因为，作为被告的投保人往往经济条件较差，且不具备保险法律知识，其抗辩、应诉能力与作为原告的保险公司相比存在天壤之别，即使他们认为裁判不公，亦无法诉至最高人民法院，导致以指导各级人民法院审判业务为重任的最高人民法院一直未发现或重新审视此类案件的错判困境。

理论上的争议、商事外观主义审判思维的桎梏、审判实务中的各种障碍等原因，使得履约保证保险纠纷的审理出现“同案不同判”的乱象，实属情理之中。

四、履约保证保险纠纷解困纠错的理论基础

通过对前述裁判困境的剖析可知，对此类案件的审查裁判如只固守于保险合同条款的表面形式审查，将难以维护投保人的合法权益，更无法保障司法公正。我们可从新近提出的“穿透式”审判思维中得到一定的启发，即透过现象看本质，揭开履约保证保险纠纷中的层层“面纱”，正确适用法律，为其正确裁判、统一尺度提供切实可行的路径指导。

（一）“穿透式”审判思维的产生

“穿透式”审判思维缘起于金融监管中的“穿透式”监管。2016年10月，国务院颁布《互联网金融风险专项治理工作实施方案》，第一次正式提出“穿透式”监管的概念。它是指按照“实质重于形式”的原则，透过金融产品的表面形态看清业务实质，打破“身份”标签，从业务本质入手，将资金来源、中间环节与最终投向连接起来，从而根据业务功能和法律属性明确监管规则。①参见张桦：《“穿透式审判思维”的功能与边界刍议》，载《人民法院报》2021年3月18日，第8版。该概念提出后迅速得到理论界与实务界的响应，其适用范围逐渐延伸到金融审判领域，乃至民商事审判领域。最高人民法院在2017年8月发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》明确提出了对金融法律关系进行穿透式审查要求。2019年7月，最高人民法院刘贵祥专委在第九次全国民商事审判工作会议上明确提出，要注意民商事审判中裁判尺度的统一，要树立“穿透式”审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质和效力。②参见最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第69页。

“穿透式”审判思维作为一个新兴概念，目前尚无专家学者予以权威定义。结合审判思维的定义，本文认为，“穿透式”审判思维是法官运用穿透方式突破案件的外在表现，探究案件实质法律关系，平衡各方利益，进行公正裁判的思维方式。不难看出，“穿透式”审判在一定程度上否定商事外观主义下的意思表示和权利义务内容，法官通过“穿透式”审判，揭开合同的面纱，突破当事人约定的表面法律关系，探求当事人的真实目的，认定真实的法律关系及其效力。该种法律评价虽然否定了当事人约定的表面意思表示，但其审判理念却遵循实质正义精神，更注重保护社会大众的公共利益，避免了形式主义司法的弊端。

（二）“穿透式”审判思维的法理基础

1.立法方面

其实，我国的一些法律、法规对“穿透式”审判思维已有所体现，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第15条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”此外，还有第19条关于虚假诉讼的规定，均要求法官依照真正法律关系进行审理和裁判。《民法典》亦有相应的彰显，如第151条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律关系成立时显失公平的，受损方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

2.司法方面

当然，在某些案件的审理中，已经运用了“穿透式”审判思维，例如（2016）吉民初6号案件，该判决中法院认为，涉案《项目收益权转让及回购协议》中，信托公司以收购项目收益权方式向某煤化工公司提供资金，该公司又以回购方式支付固定报酬，双方目的系为进行有偿融资，故该法律关系符合《合同法》规定的借款合同法律关系。①参见吉林省信托有限公司诉山西世达煤化工集团有限公司、蒲县宏源煤业集团有限公司金融借款合同、保证合同纠纷案，吉林省高级人民法院（2016）吉民初6号民事判决书。还有极为经典的（2017）最高法民再210号厦门元华资产管理有限公司与林瑛民间借贷纠纷案，最高人民法院判决认为林翠妍构成越权代表，林瑛未尽基本审核义务，未审查股东会决议，穿透认定林瑛并非善意第三人，担保合同无效，判决厦门元华资产管理有限公司不承担责任。②参见林瑛诉厦门元华资产管理有限公司、林昌华、福建泛华矿业股份有限公司、厦门元华发展股份有限公司、林翠妍民间借贷纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民再210号民事判决书。

（三）“穿透式”审判思维的价值取向

不同的审判思维其背后的法律逻辑及所追求的价值取向是不同的。“穿透式”审判思维是法官在审理案件时拨开层层法律关系，分析透彻法学道理，能够较好地把全部案件事实展示出来，在事实的基础上依照“三段论”依法裁判，不仅符合法律精神，而且能够令当事人服判息诉。故本文认为，“穿透式”审判思维的价值取向为维护实质正义，具体体现在两个方面：

1.由维护效率价值到维护正义价值的转变

通常而言，法律价值体系中的核心价值为自由、正义和秩序，效率并非核心价值，因此当效率与正义发生冲突时，根据核心价值优先保护原则，应当维护公正价值，即维护实质正义。“穿透式”审判思维不固执于商事审判的效率价值追求，而在于维护实质正义，追求的是法律的公正价值，其与我国当下司法审判中追求的“努力让人民群众在每一个司法案件中都能够感受到公平正义”主旋律一致。

2.由尊重契约自由到维护公共秩序的转变

契约自由作为近代司法三大原则之一，亦是民商法领域理论的核心。梁慧星教授认为古典契约法理论为形式主义，即法官裁判契约案件必须按照契约约定的条款进行，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用自己的优势地位或对方的急需或缺乏经验，或履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性变更等均不应考虑在内。①参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《中外法学》1997年第2期。但随着现代经济从个人本位到团体本位、社会本位的转变，现代经济社会中契约绝对自由应当受到限制，加之交易当事人之间因地位、信息等因素的不对等，形式主义理念至上的意思自治也应受到一定程度的限制。

五、履约保证保险纠纷在“穿透式”审判思维下的矫正路径

“穿透式”审判思维要求法官不能将“不告不理”奉为圭臬，仅拘泥于契约本身进行裁判，在可能涉及社会公共利益、经济秩序时，要积极发挥司法的主观能动性。我们应将“穿透式”审判思维全面、系统地运用到履约保证保险纠纷的审理与裁判中，其矫正路径具体如下：

（一）“穿透”法律事实，正确认定法律事实

再次审视本文引例，会发现除了蔡某与乙保险公司之间的履约保证保险合同之外，还存在着甲银行与乙保险公司之间的保险合作协议、甲银行与蔡某之间的金融借款合同，出现多重主体、多重法律关系的结合（见图1）。

图1 履约保证保险中多重契约并存

根据引例中借款合同、保证保险合同的约定，可计算出蔡某每月支付的保险费远远超过借款本金的24%，已高达59.5%，如其违约会出现高额的违约金，他势必遭受更大损失。这种金融借款合同、保证保险合同及保险合作协议的共存，使原本资金匮乏、信息不足的投保人不仅要偿还银行的借款本息，还要向保险人支付价格不菲的保险费，这无异于“将具有特殊财产能力和特殊生存环境需要的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务，是以表面的公平造成了实际上的不公平”②范健：《商事审判独立性研究》，载于《南京师范大学学报（社会科学版）》2013年第3期。。若此类保险业务大量发生，有可能造成对金融秩序的破坏，如2008年美国次贷危机，便源于一系列次级贷款利息上涨，购房者因无力偿还贷款引发集体违约，最后导致全社会的动荡不稳。

穿透案件事实，在多重合同并存下，不能孤立地审查履约保证保险合同本身，还应从投保人的角度出发，查清其同时签有哪些契约、背负的债务有哪些，判断其是否存在真正的不公平的法律事实，如有则应给予公平保护。

（二）“穿透”法律关系，准确辩析法律关系

不同的法律关系赋予各方当事人不同的权利义务，亦对各方当事人产生不同的法律效果，因此如何准确判断一个案件属于何种法律关系是法官进行案件审理的关键所在。基于上文对履约保证保险的法律性质存在“保证说”“保险说”和“二元说”的争议，笔者赞成大多数学者的观点，即认为履约保证保险在法律关系上应当属于“保险”合同关系，因其具备保险的本质特征。

1.存在合法的保险利益

保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有法律上承认的利益。在履约保证保险中，投保人对基础合同约定义务的履行所带给被保险人的利益影响，即为被保险人的保险利益，即被保险人对保险标的具有可保利益，该风险具有可保性。

2.符合损失补偿原则

若投保人未实际履行基础合同约定的义务，致使被保险人的债权受到损害，即发生保险事故，被保险人便可获得保险人支付的保险金，保险人因此也取得被保险人对于投保人的追偿权，这有效地防止了被保险人因投保人的行为而获得额外利益，实现了损害补偿原则，此系财产保险的本质特征。

3.符合大数法则的精算原理

履约保证保险系由一群共同遭受同类危险威胁之人所组成之共同体，而于危险事故发生时将其损失分散于该团体其他成员，自然需要建立一笔基金，而该基金之形成需要各团体成员共同分摊，该分摊额为大数法则下精算之数额，在性质上为保险费而不是手续费或服务费。①参见李利、许崇苗：《对保证保险合同性质及相关法律问题的再探讨》，载《保险研究》2020年第11期。

4.具备保险事故的“三性”

履约保证保险中，保险事故为投保人对基础合同中约定的债务的不履行，这是否发生对于被保险人和保险人而言就是客观的、不确定的、具有偶然性的风险，同时也是将来可能发生的对基础合同中债务的不履行，即具有客观性、偶然性和未来性。

相反，“保证说”和“二元说”均存在着明显的误区。在“保证说”中，其一，保证保险虽具有担保债权实现的功能，但应当认识到保证保险的主要功能是转移和分散风险，与保证担保将担保债权的实现作为主要功能的侧重点是不一样的；其二，保证保险中保险事故的发生具有偶然性、不确定性，因为判断保险事故的发生是否具有偶然性、不确定性的主体标准是被保险人、保险人，而不是投保人。“二元说”的错误更加明显，因为作为一种合同制度，应当统一选择某一法律，而《保险法》与《担保法》在法的效力位阶上处于同一层级，一项制度同时适用同一位阶上的法律不仅在法理上站不住脚，而且必然导致审判实务中出现司法裁判的混乱局面。

（三）“穿透”法律适用，明确体现立法本意

穿透法律适用，要求法官在适用法律时，应当结合案件的法律事实和法律关系，不仅要结合法律条文的立法本意解释法律，而且还要在同一领域、同一部法律中寻找最合适的法律规范。承上，履约保证保险的法律属性为保险法律关系，其法律适用显然应当适用《保险法》及相应的司法解释、保险法理的规定进行裁判，具体如下：

1.支持代位求偿已支付的保险金

保险代位求偿权作为保险法中古老而又具特色的一项制度，是财产保险中保险人依法享有的权利，是指保险人代位行使被保险人对向其保险标的造成损害负有赔偿责任的第三者要求赔偿的权利。

在我国，相关规范不仅有《保险法》第60条第1款明确规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”还有《保险法解释（四）》第8条规定：“投保人和被保险人为不同主体，因投保人对保险标的的损害而造成保险事故，保险人依法主张代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利的，人民法院应予以支持，但法律另有规定或者保险合同另有约定的除外。”根据上述法律条文和司法解释条文可知投保人在保险人向被保险人赔偿保险金后，负有向保险人偿还保险金的义务，即在履约保证保险中对保险人主张的保险金原则上应予以全额支持。

2.审查保险费的合法性、合理性

保险费是投保人向保险人支付用以交换保险人在保险期间承担保险合同所规定的风险的对价，这也是在一个有法律约束力的保险合同中要求合同双方提供的“对价”。在一般合同法中，合同一方不履行对价，另一方可以诉请要求履行，甚至要求赔偿损失。但是，在保险合同法中，寿险的保费是不允许通过诉讼的方式索要，财产险的保费是可以依法诉请的。我国《保险法》第14条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”根据保险法原理，保费的费率应根据大数法则进行精算而得。

上文引例中约定“每月保险费率为1.5%”即投1800.00元，如正常履行完毕，投保人需支付保险费64800.00元，超过了其借款本金120000.00元的50%，大大高于其他财产保险的费率，如此超高的保险费是如何厘定的?且当月保险费数额将近等于利息700.00元的3倍，对于弱势方的投保人而言，其本身承担着金融借款的正常利息负担，还要加上如此高额的保险费，细思极恐！所以，在审理保险人针对保险费的诉请时，应从以下三个方面进行审查：首先，我们应要求保险公司提供出合理、合法的精算依据，否则其主张不应得到支持，还要审查保险条款是否在中国银保监会进行备案，因为它负有对保险费的厘定进行监管的职责，当然，即使保险条款已备案，亦不代表该条款一定具有合法性。其次，从投保人的角度出发，投保人从银行借出款项后，每个月不仅要向银行偿还普通金融借款案件相同的借款本金和利息，还要同时向保险公司支付保险费，如借款利息和保险费的总额高出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中利息保护的最高限，亦不应支持。再者，从保险费自身而言，保险公司的该类保证保险业务的进行并没有使其增加毛保费的数额，履约保证保险业务的销售与保险费的收取均由发放贷款的银行代理，与一般财产保险产品的销售相比大大减少经营成本。

3.否定违约金条款的法律效力

一般情况下，保险合同中无违约金条款，但履约保证保险合同却有该方面的约定。如引例中，投保人在保险理赔后应在一定期限内向保险人偿还全部理赔款及应付未付的保险费，否则构成违约，且以前述理赔款和保险费之和为基数按照日1‰支付违约金。审视之，表面上保险人给予投保人偿还保险金延展期限，实则大大超过代位求偿的法定范围，这显然加重了投保人责任。因为保险人向被保险人支付保险金本身是在收取保险费后对发生保险事故应依约承担的合同义务，而且对支付的该部分保险金可依据《保险法解释（四）》第8条的规定向投保人追偿，故应根据《保险法》第19条①《保险法》第19条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人责任的……”的规定认定该条款无效，即不支持保险公司对违约金的诉请。

另外，对于违约金条款中的具体约定，计算比例为日1‰，即年利率36%，该比例远远超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中利息保护的最高限年利率24%，对于投保人而言，意味着什么?保险公司在提起诉讼时自身主动将该计算比例变更为年利率24%或更低，即保险公司已知该违约金条款极为苛刻。而保险合同作为典型的定型化合同，保险公司是合同条款的拟定方，作为相对方的投保人只能选择全面接受合同条款或拒绝订立合同，即其对违约金计算比例无法讨价还价。更何况，投保人是因资金紧张且没有足够的贷款资格才向保险公司投保，履约保证保险合同中的违约金条款无疑将其推进更加难堪的境地，这产生的后果与财产保险的本质特征损失补偿原则是背道而驰的，故笔者认为违约金条款不应出现在保证保险条款中。退一步讲，即使存在，亦应被认定为无效条款。

结 语

诚然，履约保证保险在立法上已由“保证”蜕变为“保险”，但审判实务中基层法院追求审判效率而进行简单粗暴式的裁判，与最高人民法院未予检视，导致错误的裁判乱象依旧存在，主流裁判观点从实质上大大损害了无数投保人的合法权益。作为商事审判法官不能拘泥于商事审判的外观主义，而应运用“穿透式”审判思维处理此类案件，这不仅能让投保人感受到公平正义，亦可维护保险金融秩序稳定发展。“穿透式”审判思维在金融审判中着眼于处理个体与整体之间的关系时，其不仅仅促进单个金融活动的合规，更能发挥司法职能保障金融安全和社会稳定的巨大作用。当然，金融审判也是一种特殊的金融监管方式，中国银保监会也应对所有已备案的履约保证保险条款进行实质审查，特别是保险费率的厘定，剔除违约金条款，使保证保险产品更专业化、合法化，勿让制定的《信用保险和保证保险业务监管办法》与其监管的保险产品（条款）产生矛盾，使保险消费者（投保人）真正感受到这类保险产品的益处。