农药化合物补充实验数据在新版专利审查指南下的审查研究

王 险

根据专利法[1]第二十二条规定授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

农药化合物在多数情况下的可预测性较低，实验数据对农药化合物创造性的判断至关重要，当申请人能够证明化合物相对于现有技术取得了预料不到的技术效果，则化合物的创造性是可以得到认可的。但是，申请人在撰写申请文件时检索到的现有技术并不一定是最接近的现有技术，当审查员检索到更接近的现有技术时，补充实验数据证明申请专利中的化合物相对于对比文件中最接近的化合物取得了预料不到的技术效果对判断化合物创造性至关重要。2021年1月15日新版专利审查指南生效，在新版专利审查指南实施过程中农药化合物补充实验数据证明化合物的创造性接受标准颇为引入关注。作者结合新版专利审查指南中相关原则规定和新版专利审查指南生效后的案例进行研究，以期寻找相关标准，为后续工作提供借鉴。

1 新修改的专利审查指南及补充实验数据的标准

2020年新修改的《专利审查指南》[2]将《专利审查指南》第二部分第十章第3.5节修改为：

3.5 关于补交的实验数据

3.5.1 审查原则

判断说明书是否充分公开，以原说明书和权利要求书记载的内容为准。

对于申请日之后申请人为满足专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等要求补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

新修改《专利审查指南》对补充实验数据做了原则性规定，对农药化合物的答复、专利撰写都有着重要的影响。下面结合一件在新专利审查指南生效后的农药化合物无效案例进行分析研究，以期寻找出相关标准和要求。

2 典型案例分析及讨论

2.1 案例

涉案专利[3](无效宣告请求审查决定书第 48636号，以下同，决定日：2021-5-24)，在无效过程中申请人提供了补充试验数据证明要求保护的化合物N-(3′,4′,5′-三氟联苯-2-基)-1-甲基-3-二氟甲基-1H-吡唑-4-甲酰胺相对于现有技术取得了预料不到的技术效果。

请求人认为：补充试验数据申请日后完成的实验，其所证明的本专利的化合物具有极高的活性的事实是申请日后主张的新的事实，因此，其无法证明申请日时完成的技术方案的技术贡献。

合议组对本专利的说明书内容和补充实验证据2个方面进行考量后认为专利权利的补充实验数据可以接受，其理由如下：

第一点，考察本专利说明书公开的技术效果。本专利发明目的是提供其杀真菌作用好于现有技术化合物的吡唑甲酰苯胺。在说明书第0274-0292段中记载了化合物的应用实施例，具体为：第0277-279段记载了本专利化合物 9.1、9.3、9.12、9.13、9.14、 9.17、9.18、9.19、9.20、9.30、9.32、9.33、9.35、9.36、9.37、9.38、9.39、 9.40、9.42、9.43、9.44和 9.45对由灰葡萄孢引起的柿子椒叶子上的灰霉病的活性保护性施用；第0280-0282段记载了本专利化合物9.1、9.2、9.13和9.27对由颖枯球腔菌引起的小麦黄斑病的活性；第0283-0285段记载了本专利化合物9.1、9.3、9.4、9.5、9.6、9.7、9.8、9.9、9.10、9.11、9.12、9.13、9.14、9.15、9.17、9.18、9.19、9.20、9.21、9.25、9.26、9.27、9.28、9.29、9.33、9.34、9.35、9.36、9.37、9.38、9.39、9.40、9.42、9.43、9.44和 9.45对小麦隐匿柄锈菌引起的小麦叶锈病的治疗活性；第0286-0292段记载了对比实验-对由灰葡萄孢引起的柿子椒叶子上的灰霉病的活性，表10中记载了EP-A0589301(即专利权人提交的附件1)表1的化合物47与表9的本发明化合物9.17 和9.20进行比较。在表1中，化合物47与化合物9.17和9.20的差别在于外端苯环上的卤代个数和方式不同，化合物47中外端苯环一个氟代，化合物9.17是两卤代，卤代原子分别为Cl、F，化合物9.20是二氟代，结果显示，化合物47的侵染率是60%，9.17和9.20二卤代分别为5%和7%。可见，相比一卤代化合物，二卤代的活性明显提高。尽管本专利说明书并未直接记载要求保护的 9.12化合物的活性数值，但是公开了采用该具体化合物进行活性实验的方法，并且在0283-285段记载了对小麦隐匿柄锈菌引起的小麦叶锈病的治疗活性中，该化合物处理的植物显示出至多20%的侵染。因此，本专利说明书实际上给出的技术信息是，在申请日前已经完成了对该化合物的活性测试并且获得了低于20%的侵染。对于上述的技术效果，专利权人提供了申请日后的实验证据用以使本专利要求保护的具体化合物 9.12与证据1中现有技术进行效果比较。由于上述技术效果根据原始申请文件给出的信息能够得到，因此对于申请日后提供的对比实验数据应该予以接受。

第二点，考察专利权人提供的补充实验证据。根据本专利说明书的整体内容可知，说明书中给出了9.12化合物对小麦隐匿柄锈菌引起的小麦叶锈病的治疗活性的具体实验方法，并且给出了活性数据的范围为低于20%侵染，并且提供的补充试验证据的活性数据均在上述范围内，佐证了该结论。上述反证能够作为补强专利文件中已经得到的技术效果的证据使用。专利权人无法在申请日前针对所有现有技术方案进行效果对比实验，在无效程序中根据请求人主张的现有技术方案，专利权人在申请日后进行补充实验进行效果对比是合理且必要的。

专利权人提供了2个实验证据用以证明本专利的化合物9.12优于请求人选择的最接近的现有技术证据1的化合物35，2份证据给出的结论基本相同，本专利要求保护的具体化合物在对小麦隐匿柄锈菌引起的小麦叶锈病的防治活性有显著的提高。

合议组认为：本专利说明书中明确指向了本专利的发明构思在于具有杀真菌活性的吡唑甲酰苯胺化合物的外端苯环上卤代个数和卤代种类对于抗真菌活性的影响，说明书内容初步完成了相应证明责任，本领域技术人员能够确信本专利的研发方向明确具体。并且专利权人在无效阶段提供了专利权人单方实验和第三方机构实验两个证据，采用大致相同(细节略有差异)的实验条件获得了近似的实验结论，每个实验的细节均具体清晰，不存在明显不合理之处，相互印证了本专利的化合物9.12相对于现有技术结构接近的化合物在外端苯环上进行特定位置的三氟代获得了活性显著提高。因此，对于本案中涉及的补充实验数据所证明的事实予以接受。

2.2 结果讨论

创造性审查过程中，补充实验数据是否接受，直接影响到预料不到技术效果的判断，由该无效案例可以知道，补充实验数据接受的基本原则要求为：

第一，补交实验数据所要证明的技术效果能够从专利申请文件公开的内容中得到。即，对于所属技术领域的技术人员来说，根据原始申请文件的记载，能够得到补交实验数据的技术效果。本专利说明书中对于化合物的杀真菌活性有明确指向，并且明确指向本专利的整体研发思路在于对已知抗真菌化合物吡唑甲酰苯胺的外端苯环上的卤代种类和个数进行改进从而提高化合物抗真菌活性。在说明书中已经明确公开了化合物9.12作为效果实验的化合物进行“对小麦隐匿柄锈菌引起的小麦叶锈病的治疗活性”的实验，即该化合物防治何种具体真菌的效果实验是明确具体的。

第二，补充实验数据的实验结论要合理。本专利说明书公开了化合物的活性效果范围，并且还公开了化合物9.17和9.20的具体活性数值。专利权人在无效阶段提供了专利权人单方实验和第三方机构实验2个证据，采用大致相同(细节略有差异)的实验条件获得了近似的实验结论，每个实验的细节均具体清晰，不存在明显不合理之处，相互印证了本专利的化合物9.12相对于现有技术结构接近的化合物在外端苯环上进行特定位置的三氟代获得了活性显著提高。

由以上案例可知，补充实验数据所要证明的技术效果需要能够从专利申请文件公开的内容中得到，补充实验数据的方法要求合理，在上述情况下，相关补充实验数据在审查过程中可被接受。

3 结 论

由于申请人或专利权人无法在申请日前针对所有现有技术方案进行效果对比实验，在审查过程中针对最接近的现有技术方案，在申请日后进行补充实验进行效果对比是合理且必要的。当然，补充的实验数据需要符合相关要求，结合本无效案例来看，在新版专利审查指南下，农药领域补充实验数据证明化合物的创造性在符合一定的条件下是可以接受的。但是，上述无效仅仅是个案，能否得到上述结论还需要更多的案例支撑。