劳动合同当事人单方违法解除

刘 航

浙江五前律师事务所，浙江 杭州 310018

由于我国劳动保护相关法律起步较晚，加之现行的法律法规具有滞后性，导致司法实践中遇到的新情况、新问题无法通过现行法律加以解决，劳动合同双方在履行合同过程中产生各种各样的纠纷，诉诸法院或仲裁机构的劳动合同官司也只增不减。为进一步明确解除合同标准，需首先分析合同双方在违法解除劳动合同过程中存在的具体情形以及产生的问题，并对症下药，给出相应的完善建议。

一、从用人单位角度探讨违法解除劳动合同的相关问题

（一）末位淘汰制解除劳动合同

从某银行某县支行与吴某国发生的劳动争议纠纷一案来看，法院认为某县支行实行的“末位淘汰制”，不属于法定的解除合同理由，双方订立的劳动合同解除协议违反了《民法典》规定的平等自愿的原则，并且该协议在内容及程序方面都违反了《劳动法》的相关规定。因此，法院判定用人单位以“末位淘汰”为由单方解除劳动合同的行为违法。

虽然《劳动合同法》第三十九条①劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。对用人单位能否以“末位淘汰”为由解除合同未作规定，但从司法实践案例中可以看出，《劳动合同法》第四十条②有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。里的“胜任”不同于此处所讲的“末位”，单位员工即使胜任该工作也会被单位毫无理由地评为所谓的“末位”。此外，《第八次全国法院民商事审判会议纪要》第二十九条③用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。对此予以了明确规定，劳动者在此种情形下可请求单位继续履行或支付赔偿金。这一规定便弥补了立法的空缺，对于今后的事务审判工作提供了一定的借鉴意义，也警示用人单位不能再以该理由随意解除劳动合同，促使单位规范其内部管理制度，包括考核制度和绩效制度等，不能再将末位劳动者的成绩与解除合同相挂钩。

（二）劳动者合法权益难以得到保障

由于多数案件自有争议之日起到最终拿到判决书需要长达一到两年的时间，还有些稍复杂案件甚至长达四年或五年，如此长时间的纠纷若一直得不到解决，会对劳动者的正常生活产生非常大的负面影响。

第一，收入问题。长达几年之久的官司费时且费力，不仅给劳动者的身心带来疲惫感，同时由于被用人单位通知解除了劳动合同，意味着不能再拿到工资，但官司没有胜利前也拿不到赔偿金，因此劳动者一般会选择重新找工作以维持正常生活。但是如果劳动者找一份新工作并签订了劳动合同，按照新规，新的单位是要给劳动者缴纳社保的，此时劳动者与原单位的纠纷就会被法院定为不能再由原单位继续履行合同。这就造成劳动者一方面想要通过工作维持生存，另一方面又希望原单位维持继续履行合同的请求，从而陷入两难的境地。

第二，社会保障问题。通过司法案例研究发现，有劳动者为解决上述两难问题，请求其他单位为其缴纳社保，并且该单位也出庭证实二者之间只是代缴社会保险的关系，劳动者并不给该单位打工，双方也不签订劳动合同，社保费用也是劳动者自己承担，然而这种情况依旧被法院认定为原单位不能够再继续履行劳动合同。

这种情形使得劳动者一旦社保缴纳中断，可能会影响到其买房或买车资格，影响到其他社会保障问题。这就导致劳动者通过权衡相关方面的影响，在请求劳动合同有关司法救济手段时，通常不再考虑请求“继续履行合同”，而是请求“赔偿金”。

（三）因“严重违反用人单位规章制度”解除合同

中国裁判文书网上可以看到，赵某飞与北京某建设工程有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书案件（<2021>京民申4912号）。再审法院认为，本案中赵某飞提交的微信聊天记录、《员工违纪辞退通告》等证据相互印证，证明北京某建设工程有限公司于2019年7月18日已将赵某飞辞退，并且赵某飞此后没有再提供劳动。北京某建设工程有限公司以赵某飞旷工、严重违反用人单位规章制度造成重大损失为由向法院申请解除劳动关系，但因其提交的证据不足，法院最终判定北京某建设工程有限公司属于违法解除劳动合同。实践中往往因为用人单位规章制度缺乏明确的认定标准，导致在纠纷中证据不足，出现上述案例中的举证不足、属于违法解除合同的结果。

《劳动合同法》第八十七条①用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。规定了用人单位违法解除劳动合同后对劳动者权利保护措施。在此种情形下，劳动者可以选择要求单位继续履行合同或支付赔偿金的其中一种形式。如果劳动者选择撤销单位解除决定请求继续履行合同的，仲裁委或法院此时应裁决或判决双方的劳动关系予以恢复，双方继续履行合同。对于劳动者而言，其请求单位支付的赔偿金仅仅是想让单位弥补其这段时间没有工作产生的工资上的损失，但根据法律规定，如果劳动者要求支付赔偿金而不是请求继续履行合同，这种情况下单位应依据第八十七条规定承担责任，此时单位支付的赔偿金应是惩罚性赔偿金，而不只是单纯的赔偿问题。但此规定下的惩罚性赔偿金标准对于现实情况来讲过低，无法保障失业劳动者的实际需求。

二、从劳动者角度探讨违法解除劳动合同的相关问题

（一）劳动者未按照法律规定行使解除劳动合同权

法律对于劳动者在试用期间离职的预告期是三天，用人单位规定试用期对于劳动者而言可以用来适应企业环境和工作内容，并且利用这一个月至六个月不等的时间，来考察劳动者是否适应岗位工作内容，能否达到录用资格。然而对于试用期为六个月的劳动者来说，已经能够熟悉工作内容并使单位产生了一定信赖，此时劳动者在离职三天前提出，往往会让用人单位猝不及防，难以找到接替人员。对于企业的管理层人员或技术员来讲，30天的预告期也稍显不足，缺乏一定的灵活性。企业如果遇上未提前30天告知突然集体离职的员工，如公司高管、CFO等，那么在短期内寻找可替代人才完成工作交接的难度会加大，更有甚者，对于一些中小型企业来说，很有可能导致整个企业的正常经营受到影响，发生因缺乏人才而无法正常开展业务的情形。

（二）劳动者解约后的损害赔偿责任

首先，立法对于劳动者未在规定的预告期内解除合同但并未造成用人单位损失的情况未作规定，此种情况下用人单位还能否请求劳动者承担违约责任存在争议。其次，劳动者如果需要承担责任的话，究竟是哪种责任并不明确，无法区分是违约金支付还是赔偿责任。法律对于赔偿责任仅作了笼统规定，并未涉及到具体的赔偿金额和赔偿范围，具体在承担赔偿责任时是只赔偿单位直接损失，还是包含了技术、成本等间接损失等等，都需要立法予以明确，填补法律空白，做到真正意义上的维护劳动合同双方的合法权益。最后，对于掌握单位核心技术、资料的劳动者来说，有时会为了谋取不正当利益而单方解除合同，此种情况下，劳动者按照法律规定履行了提前30日告知的程序规定并采用了书面形式，但由于重要技术、秘密、客户的流失给用人单位造成难以弥补的经济损失，此时劳动者承担的损害赔偿责任范围包括哪些立法未明确规定。

三、完善劳动合同当事人单方违法解除劳动合同的责任承担

（一）完善劳动者的责任承担

首先，三个条件同时具备。《劳动合同法》第九十条①劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。规定了劳动者的损害赔偿规定。立法应对此予以明确，劳动者承担赔偿责任的前提是劳动者的违法解除合同给用人单位造成了一定损失，并且该损失与违法行为存在直接因果关系。因此，必须是因违法解除而造成的单位损失。也就是说，即使劳动者存在违法解除劳动合同的法定情形，但并未给单位造成损失的，是不需要承担赔偿责任的。其中，主要有两种形式：一是未按试用期提前3日或没有采用书面形式或没有提前30日告知，二是劳动者不按照规定任性离职。其次，完善违约金规定。现行的《劳动合同法》违约金条款中仅涉及到了某些特殊岗位的情形，对于其他一般情形并未规定违约金条款，但现实情况中大部分劳动者都用不到此条款，仅仅是针对某些从事特殊职业的劳动者，法条适用范围过于狭窄，应加大对其他情形下的劳动者的违约行为的惩处力度。最后，立法还应对劳动者的辞职权进行一定限制，避免其任性辞职给用人单位造成经济损失。完善劳动者的违约责任，既能防止劳动者随意跳槽导致的就业不稳定性，又能维护用人单位的合法利益，使得用人单位真正把心思用在培养人才上，而不用担心为他人做嫁衣裳。《劳动法》第一百零二条②劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。也规定了劳动者违法解除合同需要承担的赔偿责任，但同样规定得较为模糊，对于造成的具体经济损失没有标准来衡量。

（二）完善用人单位的责任承担

一方面，劳动者存在过错如何认定，应对此严格加以审查。用人单位以劳动者“严重违反用人单位规章制度”解除劳动合同的，应对解除的前因后果都进行审查。包括用人单位规章制度的建立和公示过程以及劳动者违反该制度的事实情况、解除劳动合同的过程等等。此种情形下，由于解除合同是用人单位实施的行为，大部分证据都在单位的掌握下，因此应由用人单位承担举证责任。

另一方面，应适当减轻用人单位试用期解除合同的举证责任。从现有的司法判例研究发现，几乎所有的试用期解除合同的案件，都是由用人单位承担举证责任的，大部分案件也都是以用人单位的败诉告终，究其原因是试用期解除合同提供的证据不充分，对于劳动者“不符合录用条件”，难以提供充足证据证明不符合该岗位的标准和程度。对此，可参考借鉴德国劳动法规定，即单位只需证明劳动者存在过错即可。因此，用人单位如果制定了规章制度，并详细说明了各岗位的工作内容与录用条件，并且在招聘时劳动者已知晓相关要求并在有关文件上签字确认的，就可以认定用人单位的证据达到充分标准。

四、结束语

劳动者和用人单位作为促进经济发展的重要组成部分，只有双方建立良好和谐稳定的劳动关系，才能维持社会经济的可持续性发展。法律只有与时俱进，不断适应新情况，才能真正促使资源优化配置，实现社会的繁荣发展。