数字经济背景下“盲盒”营销模式的法律治理

2022-11-22 10:36马治国徐济宽
关键词:盲盒博彩游戏

马治国,徐济宽

(西安交通大学 法学院,陕西 西安 710049)

近两年来,随着数字经济的分布式、平台化、共享性等特点逐渐凸显,盲盒经济借此迅速风靡,相关市场快速发展。根据第三方机构全球领先的移动开发者服务平台(MOB)研究院发布的《2020盲盒经济洞察报告》(1)https:∥www.mob.com/mobdata/report/120。,我国盲盒行业至少还会迎来5年的高速增长期,预计2024年盲盒行业市场规模将翻2倍,达300亿元。盲盒,原指消费者不能提前得知具体产品款式的玩具盒子,具有随机属性,只有打开才会知道自己所购买商品的具体信息。正是因为这种巨大的不确定性对消费者的非理性刺激,盲盒模式会引导消费者重复购买,甚至成瘾。而如今盲盒的概念也早已从网游、玩具扩展到了其他领域,包括餐饮、美妆、旅游、考古、文创、宠物等多个行业,均推出了不同类型的盲盒产品,一时之间,消费市场出现“万物皆可盲盒”的境况。为此,中国消费者协会此前便点名“机票盲盒”,称很多经营者只想着蹭盲盒的营销热度,将这一模式当作“清库存”的工具,不仅损害了消费者的利益,同时也不利于行业健康发展。

心理学家伯尔赫斯·弗雷德里克·斯金纳(Burrhus Frederic Skinner)曾做过著名的“斯金纳箱”实验,这恰好解释了人类对盲盒类产品购买成瘾的心理学原理和机制。斯金纳将小白鼠放在设有食物投放机关的笼子里,如果小白鼠每踩一下机关就会有食物掉落的话,小白鼠就知道在饥饿时去踩机关。之后,斯金纳进一步升级了实验。第四阶段,如果食物投放与踩机关之间没有规律、完全随机的话,可怕的事情就出现了。因为小白鼠完全无法预测踩这一下会不会有食物,它便会一直不停地踩机关。这个实验有效地解释了各类商家以“盲盒”营销大获成功背后的原因——概率化的正向反馈,导致消费者无法量化自己的金钱投入与所得奖励之间的关系,且倾向于相信可能花费极少的成本就获得巨大的正反馈。

为此,2021年1月26日,中国消费者协会在其官网发布消费警示,直指盲盒市场存在四大主要问题:(1)商家过度营销,消费者易中套“成瘾”;(2)商家涉嫌虚假宣传,到手货品与宣传不符;(3)产品质量难以保障,假冒伪劣产品、“三无”产品时有出现;(4)消费纠纷难以解决,商家售后服务亟待改善[1]。

一、盲盒的异质性表现与危害

对普通消费者而言,盲盒只是一种具有猎奇性、未知性以及低门槛等特性的消费方式。但是从法律角度看,盲盒这一营销方式因其异于既往的交易方式,超出了传统的商品交易范畴,而且潜藏着更深层次的法律危机和社会隐患,透过盲盒异质性的具体表现,可以探究到其潜在危害。

(一)涉赌的射幸行为

射幸行为是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件出现的一种合同,如保险、赌博等,其中赌博违反了民法中公序良俗原则,且开设赌场、聚众赌博等行为也是刑法所禁止的行为。射幸行为的合同效果在于订约时带有不确定性,盲盒商家会利用上文提到的“斯金纳”心理而使消费者产生一种错觉,即消费者赢得稀有或高价值物品的几率比实际要高;然而,会在此种消费心理的趋势下签订有失公平性的射幸合同而遭受损失的概率更大。

赌博被定义为“把钱押在不确定的偶然事件上”[2]。尽管赌博行为最显著的特性是偶然性,但赌博参与者更倾向于相信其“投资”可能产生正回报。然而,由于赌博是公认的一种极易上瘾的活动,继续赌博可能会导致个人在经济和情感上对赌博产生依赖。当消费者打开盲盒的瞬间,他们可能会因为最终获得其一直在等待的稀有或有价值的物品,而体验到一种赌博并获得正回报的强烈快感。一方面,在这种快感的鼓励下,会进一步驱使消费者继续购买盲盒而获得更多的正回报;另一方面,即便盲盒中的内容没有达到他们的预期,那么他们很可能会购买更多的盲盒来满足其所期待的正向反馈。如此看来,这种行为模式与传统赌博的原理相同。

在国外,有些学者也将盲盒称为“赌博盒子(gamble boxes)”,并将其归类为“问题赌博”[3]。问题赌博是一种严重影响身心健康的赌博形式,可能导致抑郁、破产、甚至自杀等副作用。同时考虑到盲盒受众群体的低龄化,即青少年是这些游戏的主要消费群体,处于更易受影响的生理阶段,青少年对于盲盒等消费模式的依赖,可能会刺激他们接触其他形式的赌博,进而滋生更严重的社会隐患。赌博即射幸的特例,投入较小的财物可以获得几何倍的回报,高回报的另一面即是高风险,明知上述风险仍然自愿投入财物,系基于个人意志自由下的危险接受。但是一味地放任个人的任性,将招致社会风险、秩序的堕落[4];一旦上升到这个程度,便需要法律的家长主义进行干预,对个人行为进行规制。

(二)虚拟的博彩行为

随着科技的进步,网络内容也在不断丰富。网络游戏提供了越来越多的沉浸感,也使玩家更容易脱离现实,并通过电子游戏建立起他们所有的社交互动。盲盒的普及也是从游戏中的“幸运宝盒”“战利品箱”等虚拟类游戏内消费产品所衍生出来的。对于这类虚拟盲盒的规制在国外已经引起了大量学者的重视,并评价其为“利用玩家猎奇和投机的心理来吸引消费,这和你在老虎机(2)老虎机(slot machine)是一种用零钱赌博的典型机器,因为上面有老虎图案的筹码而得名。上看到的情况没什么两样,都是将金钱押在未来事件的结果上,且其结果至少部分由偶然决定”[5]。所以,儿童和弱势群体可能参与“管制缺失游戏”的风险,应当引起立法者和广大公众的关注;游戏内的盲盒设计等类似的技术创新严重挑战了各国目前对博彩相关立法的理解[6]。

从本质上看,以货币形式在线上的或虚拟的游戏内部所购买的各类盲盒,其类似一种有价值的“彩票”。并且这些盲盒所涉及的内容被经营企业所营造的价值理念进一步强化,比如,游戏内装备根据稀有程度不同可以换算成相应的货币价格而供玩家买卖,这促使玩家在虚拟世界的投机行为变得更为泛滥。虚拟世界所利用的这种投机心理与大多数彩票消费者的动因几乎一致:希望低概率的“大奖”得以实现,进而跳过所有的艰苦工作或其他进步过程。

但是,如果游戏内虚拟的盲盒与现实的彩票本质上无异,必然要受到国家严格的管控和审批程序的限制,而不应该不受监管且在各类平台或游戏内部供玩家自由消费。在我国,彩票发行和销售都受到严格的管理,《彩票管理条例实施细则》第八条规定:“福利彩票发行机构、体育彩票发行机构,按照统一发行、统一管理、统一标准的原则,分别负责全国的福利彩票、体育彩票发行和组织销售工作。”同时,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”然而由于游戏受众的特定性以及线上虚拟的隐蔽性,线上及游戏内的盲盒行为一直没有得到我国监管部门的重视,这对于青少年的健康成长、成年消费者的理性消费、以及游戏产业市场环境的优化等方面来讲,都存在严重的隐患。

(三)畸形的倾销行为

相较于国外以线上、虚拟盲盒为主要表现形式,中国近一年来的盲盒类型可谓层出不穷,且复杂多样。然而,消费者跟风购买及商家无度迎合的背后,潜藏的危机是混乱销售、无序倾销所引发的盲盒内容不规范、产品质量不合格、甚至出现不合法的情况。在我国众多的盲盒类型中,其中争议最大的则是所谓的“宠物盲盒”。受新冠肺炎疫情的影响,很多实体企业面临严峻的考验,导致积货现象严重。以宠物行业为代表的商家,为清仓促销而推出了“宠物盲盒”,从开始售卖的乌龟螃蟹等小型宠物,到之后售卖猫狗等中大型宠物,在整个运输过程中,给动物带来了巨大的未知安全隐患,同时,对公关卫生也增加了挑战。

《中华人民共和国邮政法实施细则》第33条规定了禁止邮寄的物品,其中包括“各种活的动物”。并且凡是涉及动物运输的,必须要严格按照《中华人民共和国动物防疫法》的相关规定,履行相关的防疫法定职责,否则将涉嫌违法。而许多商家通过邮寄的形式运送各类活体动物的行为,已明显触犯了法律法规。此外,通过网络平台买卖和快递其他法律法规规定的“违禁物品”,或禁止私自运输的物品同样涉嫌违法。盲盒形式目前尚属合法,但决不能姑息以合法形式掩盖非法目的的做法。对于买家而言,将自己的猎奇心理建立在其他物种的痛苦之上,或冒着违反法律法规的风险,是对生命的漠视和对法律的无视。此类行为“是对人性的背离,也是娱乐的异化”[7]。这些类别的宠物盲盒无疑触犯了法律和道德的双重底线,于买家、卖家以及物流运输等第三方而言,都应当受到必要的法律约束。

二、西方等国规制盲盒的立法经验

当今的盲盒虽然被看作一种营销方式或交易行为,但其本质上有异质性,其中最突出的问题集中体现在涉赌性及博彩等方面。从国际角度看,对于各国政府及其监管机构来说,盲盒同样对其构成了巨大的挑战,不仅要确定其是否为一种博彩形式,而且还要确定其是否符合公共利益[8]。本章采用比较法视角,将对具有代表性的部分国家及其立法动态进行阐述和分析,并为中国实施具体规制措施提供经验与借鉴。同时,考虑到域外和中国国情的市场差异,域外的盲盒多以线上的虚拟盲盒、或者游戏内盲盒为主要表现形式,虽然形式上有所不同,但与中国各类型盲盒相比,并无本质差异,本文着重围绕这些问题进行讨论,以期为国内盲盒的规制提供参考。

(一)加拿大:“自律为主”

在加拿大,通常所说的“赌博”被定义为“随机机会或技能与机会混合的游戏”。但是,一类盲盒被认为是“博彩”,必须包括3个主要要素:“奖品、机会和对价”。其中“奖品”是指在游戏结束时授予玩家的商品或服务,“机会”确保在活动结束前无法确定获得的奖品的质量和数量(3)换言之,参与的结果以及由此获得的奖品,不能完全或在很大程度上由参与者的技能来控制,而是由随机的机会或偶然事件来控制。,“对价”确保参与者在活动中有利害关系,也就是说,他们在游戏中投入了货币或有货币价值的其他物品,且可能因有负面结果而遭受损失[9]。在符合此三要素的前提下,加拿大允许的博彩活动有2种主要表现形式:“乐透计划(lottery schemes)”和“民间下注(wagering)”(4)“乐透计划”指任何与赌博行为相关的提议、方案、计划、手段、装置、发明或操作,如果未经许可,则与彩票或赌博有关。“民间下注”可以理解为一种“打赌”的惯例,即双方在处理预先确定的事件或意外事件时,声称持有相反的观点,并且在合同中除了一笔钱或股份之外,没有其他利益,双方根据该事件的决定,相互同意,一方赢另一方,另一方付一笔钱或赌注。。这两种活动都受省级部门监管,在没有必要许可证的情况下即被视为非法活动。

近年来,加拿大的省级监管机构发现盲盒的互联网特性以及虚拟性对其监管形成了严峻的挑战,他们希望对部分公众较为关注的线上盲盒模式行使监管权,并进一步遏制游戏商家利用这类博彩性质的行为扩大收益。加拿大各省普遍认为,线上盲盒的相对匿名性和分散性使得政府必须进行干预,若对此监管缺失则会对公众的健康和财产安全构成严重威胁。但是因为目前加拿大关于线上盲盒被骗取奖金或其他巨额损失的司法实践较少,且消费者怠于救济,导致监管部门意识到了问题的严重性,却无从下手[6]22。加拿大司法人员及立法者认为,无论盲盒是发生在现实领域还是数字领域,省级监管机构都会进行相应的规制,但目前对于盲盒的规制仍限于研究层面,尚未出台具体的措施。加拿大当局倾向于认为,鉴于目前的状况,将盲盒归类为赌博可能成为不必要的“被动先例”,不利于制定进一步的市场监管政策,并过渡性地采取了“自律制度”。提倡以商业主体为主的“自律制度”,是在自我监管模式下应对消费者所担忧的市场问题并调整。例如,在盲盒的法律定性模糊情况下,暂且通过行业自律机构将无法归入受监管博彩活动的类别进行统一,贯彻执行规范的经营方针,以纠正市场混乱的状况。

(二)美国:涉赌“门槛”较高

美国联邦法律对赌博没有明确的定义,但是州法院已经开始重视盲盒模式的类博彩问题,并进行介入。在伊利诺伊州,根据州损失赔偿法的相关规定,“当一个人为了钱或其他有价值的东西而故意进行一种偶然机会或带有技巧的游戏,并且提供出售或转让任何彩票或份额的活动,视为赌博。”(5)根据伊利诺伊州判例“720 ILL.COMP.STAT.5/28-1(a)(2019)”。伊利诺伊州法院指出,决定某事物是否为博彩活动的控制因素是看该人“参与彩票背后的原因”。在菲利普斯诉DDI公司案(Phillips v.double down interactive LLC)中,法院认为,原告没有“损失”任何有价值的东西,因为玩家在购买虚拟赌场筹码时,只是在“购买继续玩游戏的权利”(类似于《斗地主》游戏中的“欢乐豆”)。根据判例,如果参与某一特定活动的原因是“不确定奖金的诱惑”,那么商家就涉嫌经营彩票,因此,根据伊利诺伊州的法律,可以认定为组织博彩活动[10]。换言之,在美国,如果在线上游戏内部购买虚拟盲盒,得到相应的游戏装备或游戏时长而并非明确价值的奖金,则不能认定为赌博行为或博彩活动[11]。在这种认定标准下,这些虚拟商品的经营者很难成为参与者,进而更不可能被认定为“赢家”。根据这种逻辑,那么消费者因为他们可以继续玩游戏或参与活动也永远不会被认为是“输家”。而事实并非如此,在美国,消费者一掷千金血本无归的事例却频频发生,而且不胜枚举。

不同于加拿大缺少相关的司法实践和救济先例,关于盲盒的问题在美国早有判例。例如,2002年的盲盒卡片案(chastet v fleer/skybox international LP)就提供了一个类似例证。美国法庭对盲盒卡片(6)这类盲盒在我国同样盛行,俗称“开卡”,包装里的内容绝大多数是“基本卡”,但购买者有可能收到“稀有卡”,且根据稀有程度对应的价值也不同,在玩家的“圈内”一般都会有明码标价可供交易。及内部的随机内容是否构成《受敲诈勒索和腐败组织法(RICO)》(theRacketeerInfluencedandCorruptOrganizationsAct)(7)《受敲诈勒索和腐败组织法》(RICO),是美国国会于1970年通过的一项旨在遏制国内有组织犯罪行为的联邦法律。所规制的“赌博”行为展开讨论。原告声称其子女在大量购买盲盒卡片后,却没有收到预期想要的“稀有卡”而遭受经济损失;并诉称销售此类盲盒卡片因其随机性和未知性而构成非法博彩。法院则认为,仅仅对预期利益或无形财产利益造成的经济损害不足以被视为《受敲诈勒索和腐败组织法(RICO)》中所规定的“对财产的损害”,因此,认定受诉的活动不符合赌博及博彩的标准,并驳回了原告的诉讼请求[12]。在美国,尽管盲盒卡片等实体销售根据目前的法律法规难以符合赌博行为的认定标准,并且立法机构尚未采取行动禁止或管制销售类似的盲盒。但是,美国已经出台了六项单独的法案,禁止向法定成年年龄以下的消费者销售带有盲盒性质的电子游戏及相关产品[13];并且在符合销售条件的前提下,还要求披露具体盲盒的“赔率”。

(三)荷兰:监管“先行者”

荷兰为了调查部分盲盒是否构成博彩的问题,由荷兰博彩管理局(NGA)检查了问题突出的线上盲盒中所包含的奖品,并得出结论:在所检查的10个盲盒类型中有4个违反了《荷兰博彩法》(NetherlandsGamingandBettingAct)。不同于美国的认定标准,荷兰认为:虽然受检测的所有10个样本都以类似游戏内资产作为奖品,但不同之处在于“资产的可转让性和随后在二级市场上的货币化”;并据此得出结论:“线上虚拟物品一旦可转让即具有市场价值。”[14]这意味着只有那些以“不可转让的虚拟资产”为奖品的盲盒才属于《荷兰博彩法》所允许的范畴。除此之外,荷兰博彩管理局的研究还发现,游戏内部的虚拟资产也存在不同程度的地位或知名度,并且导致其市场价值的不同,这可能会导致玩家因此而购买更多的虚拟盲盒。所以,在虚拟资产具有可转让性、并能转换为现实货币的情况下,商家所设置的盲盒在荷兰是不被允许的,区分的核心关键在于“虚拟奖品是否具有货币价值”。荷兰博彩管理局的这一系列调查与处理方案在欧洲引起了巨大的反响,并得到了丹麦博彩局、法国博彩局、以及澳洲和新西兰相关监管机构的认同。

除此之外,《荷兰博彩法》第1条以及荷兰的刑法中都规定了非常相似的包括必须有奖金或溢价的标准。这些标准要求商家必须拥有合法许可证,才可以销售具有“可交易的虚拟商品组合以及通过开箱(虚拟盲盒)形式获得这些奖品”的游戏[15]。并且,在取得许可证的前提下,还必须移除“易于上瘾”的敏感元素,避免对于消费者的错误引导和恶性刺激。并且自2018年6月20日起,荷兰博彩管理局将针对这些新的违法行为,采取全面的检查和执法行动,并给予相应的惩罚,包括罚款或禁止在该国开展相关业务等措施。

(四)比利时:监管“进阶者”

关于线上盲盒,荷兰在欧洲已属于较为积极应对的国家,但相比之下,比利时的做法可能更加激进。比利时博彩委员会秘书处在其关于盲盒及相关活动的研究报告中所作的解释更为严苛。相较于荷兰博彩管理局所分析的10个样本中,有4个均涉嫌违法;按照《比利时博彩法(BGBA)》(BelgianGamingandBettingAct)的规定,10个样本可能均涉嫌违规从事博彩活动。这是由于比利时博彩委员会根据《比利时博彩法》第2条第(1)项,高度综合地解释了“奖品”及“机会”元素的构成。《比利时博彩法》对于“奖品”及“机会”审查的核心问题是“消费者的金钱投入是否获得相应的对价”,根据比利时国务委员会的一项决定(8)根据比利时博彩委员会秘书处《盲盒研究报告》2018年第5期中的记载。,如果从盲盒中获得的物品的价值低于玩家所支付的货币则属于应当被审查的范围[16]。这种范式下,商家的利润可以是“任何类型的”,包括金钱和物质且无论大小,只要有财产属性的价值即可(例如,在美国不受规制的“继续免费玩的权利”或其他类型虚拟物品及服务)(9)尽管《比利时博彩法》对授予玩家继续玩游戏权利的游戏博彩定性给予了例外,但从“最多五次免费”的例外限制中也可以推断出来,“免费游戏”仍被视为《比利时博彩法》所规制的博彩中的“奖品”。。所以,只要奖品具有相应的“财产属性”(10)原文直译为“现实世界的货币价值”。就可能被《比利时博彩法》认定为博彩行为中的“奖品”。而相比荷兰的规定,比利时所规定的“财产属性”被进一步扩大解释到不仅仅是一个玩家在二级市场上所能掌握的价格,而是指根据资产的潜在转售价值,或社会对资产内在价值的共识来确定“奖品”价值基础上,减去玩家投入的资金。并根据这一指标判断玩家投入结果的“对价”及博彩的“程度”如何。

关于“对价”,比利时博彩委员会认为存在一种“归因玩家的金融价值”,并可以用以确定是否存在相应的“对价”及“机会”。但是这种“归因玩家的金融价值”是玩家给予游戏内资产的主观价值判断和考量,可以是任何能为玩家带来优势体验、提供审美、或是其他娱乐性的愉悦体验,并不符合客观市场规律,也难以具有相应的现实意义价值。而商家则通过限制盲盒中某些资产的数量,以人为的稀缺性获得“圈内”共识来创造归因玩家的价值。例如,“稀缺卡片”“稀缺装备”等附加属性赋予玩家所认知的价值增加。这样便侧面揭示了盲盒营销的本质类似于泡沫经济的现象。比利时委员会则突破了这些虚拟的、泡沫的“主观价值”,通过“客观金融价值”与“归因玩家的金融价值”的差额,再扣除“基本成本”来确定相关活动是否符合“对价”,是否属于法律禁止的范畴。

(五)其他国家对盲盒的规制

2018年6月,在博彩监管机构欧洲论坛上,15个国家监管机构签署了一份声明,对“赌博和线上盲盒之间的模糊界限”表示关切。许多签署国已经或正在对盲盒的潜在状态进行调查,并准备采取进一步措施[17]。除了上述比较具有代表性的国家之外,其他国家也在致力于这方面的规制和良性互动。

日本等其他国家已采取措施遏制盲盒的进一步扩散甚至泛滥,但目前出台的禁令仅适用于部分盲盒而不是所有[18]。目前,日本相关行业自律机构也开始介入,试图管理盲盒的潜在的负面影响,但盲盒本身是否构成游戏、或是博彩活动的问题一直没有明确的定性和结论。同样,韩国电子游戏开发商和行业协会也采取了积极行动,实施了管理和限制游戏内盲盒的自律措施,尽管意识到了法律隐患和社会危害的存在,但韩国仍然尚未就盲盒的潜在定性或地位作出决定[19]。因此,日韩的做法具有相似之处,均是在社会风险进一步现实化之前对盲盒进行了一定的管控,但是对其具体的法律属性定位以及之后的发展仍没有明确的结论,而这些也是他们下一步所亟需解决的问题。

除此之外,英国数字、文化、媒体和体育部(UK’s department of digital,culture,media and sport)在经过数月的关于线上盲盒的行业调查、学界座谈及采纳公众意见之后,在2019年发布了一份报告,建议“线上盲盒尤其是青少年更容易接触的游戏内盲盒应遵守与赌博相同的规定”[20]。报告还指出,企业要么停止向儿童出售盲盒,要么只允许用在游戏内部赚取的“(无价值的)游戏币”购买盲盒。赌博委员会的项目主管布雷德·恩赖特(Brad Enright)还表示:“许多国家的‘双手’都被现行法律框架所束缚了,他们意识到了盲盒所带来的问题和危机,如果法律没有任何改变,专门的监管机构也很难介入。”[21]

三、中国对盲盒乱象的法律规制

总体来看,从加拿大的“自律为主、监管为辅”到美国的“高标准、轻监管”,再从荷兰的“适中标准、适度监管”到比利时的“低标准、强监管”都体现了不同国家及政府对于盲盒现象的干预态度不同。事实上,多数国家赞同比利时和荷兰两国在这方面相对积极且领先的态度。然而,由于中国处在全球消费领域的核心地位,且受国际环境影响经济内循环的意义也在逐年攀升,良性的市场机制发展显得弥足珍贵。对于盲盒市场的合理监管、科学规制以及对消费者的理性引导都是目前所面临的重点难点问题。

(一)审慎对待涉赌认定问题

从行为性质看,赌博在我国属于较为敏感的元素,相较于其他国家,我国对于赌博及相关经营行为的规制较为严苛,在定性方面一般与吸毒一样被定性为“恶习”。并且在不同身份主体的情况下还有专门的针对性限制,例如,《中华人民共和国民法典》在婚姻关系中准许离婚情形的规定(11)《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条:夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:(一)重婚或者与他人同居;(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改……;《中华人民共和国未成年人保护法》中对监护人的排除性要求(12)《中华人民共和国未成年人保护法(2020修订)》第十七条:未成年人的父母或者其他监护人不得实施下列行为:(一)虐待、遗弃、非法送养未成年人或者对未成年人实施家庭暴力……(四)放任、唆使未成年人吸烟(含电子烟,下同)、饮酒、赌博、流浪乞讨或者欺凌他人……;《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》中关于不良行为的认定(13)《中华人民共和国预防未成年人犯罪法(2020修订)》第二十八条:本法所称不良行为,是指未成年人实施的不利于其健康成长的下列行为:(一)吸烟、饮酒……(七)参与赌博、变相赌博,或者参加封建迷信、邪教等活动。;《中华人民共和国公务员法》对公职人员的纪律要求(14)《中华人民共和国公务员法(2018修订)》第五十九条:公务员应当遵纪守法,不得有下列行为:(十三)参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动。等方面的规定。足以见得我国对于赌博的态度比较明确且严格,一旦被打上了赌博的“标签”,在日常工作生活中的其他方面也有受到限制的可能。

从违法性角度看,从娱乐到赌博活动再到赌博罪,客观行为的危害性是从无到有、由弱至强的;从行政违法到刑事犯罪,行为违法程度也是由低到高的进阶过程。区别在于刑法只处罚达到立案数额的赌博行为,数额较小的赌博活动虽不构成犯罪,但也应当受到治安处罚。这背后的立法原理是个人自我决定权与刑法家长主义之间的博弈与平衡[4]19。所以,对于赌博行为,不管其数额如何、性质如何,都要客观公正地审慎认定,尤其在盲盒的商品形式进行包装之后,更要透过现象看本质。

1.“获利为目的”作为必要前提

根据我国各省市自治区的地方性法规的具体规定(15)例如,《河北省禁止赌博条例(2015修正)》第三条:凡以财物作赌注比输赢的活动,都是赌博。《辽宁省禁止赌博条例(2006修正)》第二条:凡以牟利为目的,以财物作赌注比输赢的,都是赌博活动。《贵州省禁止赌博暂行条例(2004修正)》第二条:凡以获利为目的,以财物作赌注比输赢的活动,都是赌博行为。,可以发现的共性是,赌博的概念较为统一地被认为是指“凡是以财物作赌注比输赢的活动”;地方之间的差异则主要集中体现在是否以“获利(盈利/牟利)为目的”为前提。考虑到盲盒的商品化特征以及消费的受众面之广,对于其赌博的性质也需要审慎地处理,尤其应当根据个案情况进行具体问题具体分析。笔者认为,在认定相关盲盒类型的涉赌问题时,有必要引入“获利为目的”这一条件。因为常见的盲盒类型所涉及的隐藏内容,一般并非具体金额的货币、一般等价物或具有明确财产价值的其他物品,消费者多是以自己占有而非转售的猎奇心态购买盲盒,并享受了购物及开箱的过程,此种情况下,尽管消费者可能为了满足自己对于目标商品的渴望而不理性消费,但是客观上讲不具有违法性,定性为赌博或是追究商家的赌博罪名似是不妥。另一种情况下,个别的投机分子为了以低价获取所谓具有高价值的“稀有物品”进行转售,或是以低价获取商家直接在盲盒中装入的社会一般观念所认知的等价物(例如华为手机、茅台酒);这类情形则明显具有获利动机,而应当进一步判断其行为的涉赌情况。

2.对“财物赌注”进行综合判定

在符合“获利为目的”的前提下,进入下一个阶层的判断,即“以财物作赌注”,考虑到多数盲盒均为明码标价以货币进行支付,这一阶层的认定差异性较小,部分区别主要集中在一些线上盲盒,尤其是游戏内的盲盒,需要先进行充值换算成游戏内的“货币”,进而再购买虚拟盲盒,而这种情况本质上不影响其财物支出的性质。而所投入的财物是否作了“赌注”,这一要件的认定则要联系最后一个阶层进行综合判断。如果投入财物的目的是为了参与“比输赢”活动,那么财物投入者在支付财物的时候,对这一宗财物的认定即为“赌注”;相反如果投入财物单纯地为了消费体验或是购买商品,则仅仅属于支付对价的性质。

3.从主观方面解释“输赢”

满足前两个阶层之后,再看最后一个“比输赢活动”这一要件的认定。对于普通消费者而言,购买盲盒是对自己购物欲的满足,不管盲盒的内容如何,都要有一定的心理预期,不管实用程度和喜爱程度如何,都会自留或转赠亲友,而最终实现购物的价值。但是另一部分群体以投机为动机,以获利为目的,基于以小博大的目的,进行具有“财物输赢可能性”的博弈行为,应当认定是赌博行为。对于这部分群体而言,虽然没有明确的“对手”,但是基于他们以小博大的心态,如果盲盒中开出的物品低于投入的财物为“输”,大于投入财物则为“赢”。这种行为本质上与赌博活动中与“庄家”比输赢的模式极为相似,从参与人员的“主观方面”来看,是经营者作为“官方”与参与人员进行对赌的一种模式,虽然仅有单人参与,同样应当认为是“比输赢”的活动。

综上,在盲盒涉赌问题的个案认定方面,要从“获利为目的”“财物为赌注”及参与“比输赢的活动”3个阶层的要件进行判断,且缺一不可;同时,还要根据个案的具体的数额大小及恶性程度进行综合判断。

(二)引入“对价—机会—奖品”范式判定博彩活动

合法的博彩活动在我国一般具有一定的公共性和公益性,一般被称为彩票。彩票活动在我国是严格限制私人经营的。我国《彩票管理条例》第三条规定:“国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许,禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。”并且,第二条规定了“彩票,是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证”。所以,在我国的彩票具有一定的公益性质,并非单纯的“博彩”,而更为专门的《博彩法》仍尚处在提议阶段[22]。但是对于盲盒可能涉及的违法博彩活动的监管却不能忽视。《彩票管理条例》仅在第三十八条规定了相关法律责任:“擅自发行、销售彩票,或在境内发行、销售境外彩票构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予治安管理处罚;有违法所得的,没收违法所得。”但是具体的违法博彩活动的认定标准及审查细则却没有具体规定。并且,如果单纯地按照条例第二条规定的彩票定义进行审查和管理,那么就会出现多数违法博彩活动均不具有公益性质,而不被视为“彩票”且不需要承担条例所规定的法律责任[23],虽然依旧还有刑法的相关罪名作为兜底,但是其针对性仍与专门法有所差距。

所以,引入西方国家目前较为通行的“对价—机会—奖品”范式,来对违法博彩活动进行具体判定,并出台专门的配套法规,规定违法博彩活动的相应法律责任,是规制较为极端盲盒类型的有效措施和最佳路径。在这种三元素的认定博彩活动的体系下,前文在域外做法的部分已经提及,“对价”确保参与者在活动中因投入金钱或其他有货币价值的项目(下注)而产生了利害关系,且存在损失的风险;“机会”则是确保在活动结束前无法确定可能获得的奖品的质量和数量(16)换言之,“机会”确保这些概率事件不能完全或在很大程度上由参与者的技能来控制,而是由随机的机会或偶然事件来控制。;“奖品”是指在活动结束时给予参与者的具有价值的商品或服务。

在此基础上,从三元素入手,参考荷兰与比利时对于线上盲盒涉及博彩行为的认定模式,可以初步确立一个“三步走”的判定盲盒是否属于博彩活动的判定标准:(1)消费者购买盲盒的投入是否为货币投入或同样具有货币价值的其他资产;(2)消费者的投入是否获得相应的对价,若从盲盒中获得的物品的价值明显低于玩家所支付的货币则不符合对价;(3)盲盒所涉及的商品或服务,是否具有可转让性(即具有市场价值),若有市场价值则最被认定为博彩活动中的“奖品”。

所以,虽然市场上的盲盒类型千差万别、形式种类各不相同,但是在以上3个阶层的分析皆符合的情况下,则必须受到进一步的审查、监管及限制,因为这类盲盒与博彩活动本质上几乎没有差别,从而背离了传统的商业活动和交易模式。

(三)加强行政管理水平以及时识别、有效监管

盲盒既游离在监管之外,又是一个高度不透明、信息极为不对称的活动。对于“万物皆可盲盒”的消费理念,许多学者已经认识到这并不切合实际,盲盒这一营销模式并不像市场反映的那么“通用”。同时应当相信,法律制度能在不阻碍技术创新与发展的前提下,给防控技术带来负面影响[24],对于盲盒的监管也应当从客体的特性出发,制定出科学有效的管理办法。

第一,对于盲盒产品应当明确地划定红线,针对违背公序良俗的情形需明令禁止,防止滥用盲盒销售的概念来进行所谓的创新。比如,动物盲盒就因其违背人性、违反伦理、蔑视动物的行径而理应被明令禁止,且涉嫌违反《中华人民共和国邮政法实施细则》和《中华人民共和国动物防疫法》的行为,应当依法追究相应法律责任;再如,文具类盲盒,因《中华人民共和国未成年人保护法》第五十九条规定:“学校、幼儿园周边不得设置烟、酒、彩票销售网点。”考虑到其对青少年可能产生“诱导赌博”的不良影响,相关部门也应考虑对其作出限制性规定[25]。针对盲盒类型之混乱,市场监管部门要加强对于此类新型经济领域的监督和指导,及时研究出台有针对性的措施管控不稳定因素。同时,引导消费者树立正确的消费观念,尤其对未成年人及其家长加强教育告知风险;以促进盲盒行业正向循环,为经济发展带来积极意义。

第二,针对经营者或相关平台信息不透明,中奖几率不对称的情形,要根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所规定的经营者不得进行有奖销售的情形(17)第十条主要包括(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;(二)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5万元。,进行集中查处,针对不符合要求的商业主体限时整改、关闭,同时依照具体规定进行处罚。除此之外,还应当注意针对平台内“洗钱”情况的查处,即个别网络游戏的内部除了可以支持玩家进行充值并购买盲盒的机制,同时,为了方便玩家将盲盒中的奖品(一般为游戏内物品)变现,还会专门建立以平台官方公信力为基础的游戏内部“虚拟物品交易平台”。此种交易平台为虚拟盲盒的奖品转化为市场价值提供了巨大的便利,但同时也坐实了涉赌的行为性质,尤其对于青少年而言,存在巨大的隐患。应当对此类不规范平台进行严格查处,并进行限制和处罚,将虚拟盲盒的奖品内容规制在“不可转让”“无法交易”“仅供使用”的范围内。

第三,针对盲盒销售商家涉嫌虚假宣传、产品质量参差不齐,甚至假冒伪劣频发等恶性行为,应当在既有的市场监管框架基础上,对涉及盲盒形式销售的商家进行重点筛查,避免监管盲区,排查问题盲盒的高发领域。同时,组织相关部门进行普法宣传,明确盲盒的两面性,并设立有奖举报机制,充分利用公众监督的优势。最后,督促相关商业主体,尤其对规模较大的线上平台进行自查整顿,对于盲盒的上线进行严格的管控,针对售后服务和消费者关于“盲盒”售后纠纷的维权方面,必须制定专门制度,给出可行的解决方案。

(四)重视行业协会,强化自律水平

上述3个部分的内容针对游戏3个方面的异质性表现,提供了3种针对性解决的思路和路径。回过头来思考盲盒的两面性,必然也不能全盘否定,也要看到其中符合公共利益的部分。也就是说,盲盒行为本质上应该被监管和引导,并回归到商品销售的本源形式,除了对涉嫌赌博、违法或违背公序良俗的类型应当明令禁止或取缔之外,还应当着眼于设立公权力之外的更为全面具体的、更具可执行力的、更具针对性的行业自律监管模式。政府对经济活动的管理重在事前预防和事后救济,并且这种事前事后的救济也相对更为宏观,对于盲盒的监管还需要更为细致具体的引导,尤其不能忽视行为进行时的事中管控[26],而这些方面则主要依赖企业或行业协会的协调进行自我管理、自我约束。

1.事前评测

行业自律模式的优势在于可以更加“靠前”地介入盲盒行为的管控,更为高效地进行提前干预、事前评测,将安全隐患扼杀于摇篮中。国际上,在贸易及娱乐行业的许多方面,依靠自律组织进行约束和引导的情况,已经有许多成功的范例并逐渐普及,例如,在电影和游戏行业的自律机构(18)如北美的娱乐软件评级委员会(ESRB)和欧洲的泛欧游戏信息系统(PEGI)。建立一个内容评级部门,负责审查和分类基于暴力、涉赌及其他敏感内容的具体产品,以阻止不合规的产品流入市场[27]。针对盲盒这一涉及领域广,主客体较为复杂的情形同样有必要引入事前的干预机制。从行业自律的角度出发,以现有行业协会牵头或成立更具专业化的委员会,建立事前评价机制,对于拟流入市场的盲盒类型进行评测分级,例如,在盲盒外包装明确“14+/18+/22+”等年龄限制。对于涉赌、涉嫌违法、或其他违背公序良俗的盲盒类型进行提前干预,或限制进入市场,或指导其调整后再进入。

2.事中引导

当务之急是尽快围绕行业协会形成系统规范的行业标准,划定红线明确盲盒相关的禁区,并对可能违反行业标准的行为进行调查和处理,在行业内部,对无法满足最低操作标准的商业主体采取相关制裁措施。例如,在加拿大,获得授权的自律机构,可以利用省级监管制度作为其自律模式的模板,同时还可以利用其行业知识调整监管制度,以最好地反映行业的运营现实,从而创建一个更高效、更具包容性的模式。我国则可以借鉴这一模式,在落实国家相关法律法规及规章制度的同时,根据市场变化动态调整监管模式,这是公权力和传统立法所不能超越的优势所在。同时,必须被业界共同认识到,制定和执行更为具体细致的行业标准,符合自律客体共同利益的最优化,同时还要兼顾消费者群体的利益。

3.事后审查

通过各类违规盲盒的销售实证发现,商业主体与消费者之间形成合意之后,具体的网购平台及物流运输第三方均成了监管盲区,而这些主体的失职情况必然难辞其咎。平台在纵容和允许相关商家在违反相关法律规定的情况下,商家会无序地从事违规盲盒的销售;同时,在快递运输环节上,平台对于动物盲盒等违反邮政法的行为也疏于监管。因此,这些平台的不作为违背了《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国动物防疫法》等法律法规规定的法定义务,对于由平台失职所造成的法律后果,必须要承担相应的法律责任。同时,还要以行业协会的自律机制,督促和约束这些主体尽到其应尽的法定义务[28]。所以,不管是电商平台、物流平台,还是其他商业主体,均需在行业协会的带领下,要加强信息筛选和监测能力,提高检查和管理能力,明确责任导向,限制不合规类型盲盒的上线,严控对禁运物品的违规运输。

四、结论

盲盒现象是数字经济时代的一个缩影,因此而生的混乱现象同样也是平台经济需要规制的重点。如果得不到重视,一味地放任危险因素的滋生,造成的法律隐患及社会风险可能远不止文中所述。当务之急,是要从法律层面出台有针对性的专门政策法规以划定红线,进而从规制类赌行为、明确博彩活动违法性、禁止违规盲盒流通三个维度入手,阻断盲盒的不良影响及危害;同时,借助行业自律模式进一步规范市场主体的行为,引导良性的市场氛围。

除此之外,因盲盒的射幸特性及强大的资金吸附能力,虽然考虑到公共利益,而短时间内又难以对其“连根拔掉”、完全取缔,但相关管理部门必须引起重视,且有必要对盲盒现象进行长期的市场跟踪调查,避免新生类型的盲盒再次“跨越红线”对社会和国家造成其他方面的危害。

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