疫情背景下的辩护权：问题、成因及展望

苏祖川

新冠疫情已给人类社会带来了全方位的深远影响。考察辩护权在疫情背景下的运行现状、存在问题及下一步的发展方向，具有理论和现实的双重意义。辩护权如何能适应疫情常态化的要求有效运行；辩护权在此次疫情下的运行方式又能为辩护权自身理论及发展提供何种方向？这都是值得关注和解决的课题。学界目前针对疫情背景下的刑事诉讼程序已有所研究，但尚缺乏针对疫情背景下有关辩护权的专门研究。司法实务界尤其是律师界对疫情下的辩护权运行也有一些议论，但多流于口口相传，缺乏理论总结。故本文基于访谈、实地观察及现有研究文献梳理，试图对进行疫情背景下的辩护权问题进行初步的讨论。

一、疫情背景下辩护权行使存在的问题

辩护权包括会见权、阅卷权等多项权利。总的来说，疫情发生以来，辩护权基本能够正常有序的行使。但疫情导致辩护权在行使中出现了一系列新的问题，也有部分旧问题在疫情背景下产生了新的表现形式。这些问题表现形式不同，但负面影响是相同的，即增加了辩护人的线下活动次数和范围，增加了辩护人及司法人员的线下接触，增大了疫情防控风险，并在一定程度上影响了司法效率。

（一）关于会见权

疫情下的会见问题是现实中给辩护人带来困扰最多的问题，存在如下几类影响会见的情形。

1.看守所允许辩护人会见的标准不统一。各地看守所在疫情期间，允许会见存在多种标准。通过对C市数十名律师的访谈发现，该市各区县看守所的会见标准存在差异。在会见是否需要预约电话预约问题上，少量看守所需辩护人提前电话预约，再由看守所安排会见时间；大多数看守所不需提前预约，辩护人可直接到所安排会见。在会见是否需要核酸检验报告问题上，大致有本地辩护人不需要核酸报告，外地辩护人需要核酸，如本地出现中高风险区，本地辩护人均需要核酸检验报告，如本地出现中高风险区，部分辩护人需要核酸检验报告等几种形式。在核酸检测时间问题上，对于核酸检测报告与会见时间的间隔，大致有7天、48小时、24小时、3天等类型。在是否需要着防护服问题上，又分需要或不需要两类。在会见方式上问题上，则有当面会见或视频会见。辩护人是否需要出具健康证明问题上也有不同规定。

可见，各看守所设置了不同的会见标准，标准不同在一些情况下是完全合理的。因为有些标准是根据当地疫情发展情况而所做的调整，具有合理性和正当性。但有些不同标准又具有很大随意性，存在着疫情发展情况相同，相邻区县风险等级相同，看守所相距不远，但会见标准依旧不同的问题。这就为会见权的行使带来一定的不便。出现如辩护人需要根据不同标准安排是否做核酸、何时做核酸等问题。

2.会见缺乏信息公开的统一渠道，尤其是线上渠道。相当数量看守所由于主客观条件的限制，没有通过线上对外发布相关信息。一是关押地点和隔离时间不透明。有部分地区嫌疑人关押于侦办单位所在区县看守所，也有全市的嫌疑人统一关押至某看守所的情形。而对于是否可以对外查询犯罪嫌疑人关押于某看守所，又存在不同规定。二是线上公布会见标准不一。一般都是采取临时在看守所门口张贴纸质通知的方式进行告知。辩护人或到看守所门口查阅，或需要电话与看守所前台值班人员进行反复沟通。故多是律师互相打听口口相传，没能充分发挥网络的作用，

3.会见预约制对会见权的部分剥夺。在所有标准中，应当说对实体和程序权利影响最大的是预约会见制下难以安排会见的问题。根据观察和访谈，C市有区县在疫情收紧时，有在一天内预约就已排到一月之后的情况，也就是在一月内内均无法会见。如这种无法会见情况出现在诸如刚被刑事拘留、审查逮捕等较关键的诉讼节点上，辩护权就受到很大限制。尤其是这些阶段律师尚不能接触到案卷，会见几乎是辩护人了解案情的最为重要甚至唯一的渠道，由于预约导致会见无法及时安排，实质上就剥夺了辩护人在此类情况下的会见权。

（二）关于阅卷权

目前审查起诉阶段的阅卷权是辩护权行使中保障最为充分的。检察机关在疫情条件下，升级了其案件管理系统。辩护人已经能够通过12309完成全程线上操作。残留问题大致如下。

1.部分律师不了解、习惯和掌握使用12309线上操作的方法。部分律师甚至对12309的线上阅卷方式缺乏了解。有些律师习惯上认为到现场更为快捷方便，不习惯于网络线上的操作模式。

2.审判阶段阅卷还未实现电子化和在线化。由于审判阶段还未采取先扫描案卷再办案的方式，故辩护人如在审判阶段才接受委托就需要到法院现场阅卷。

3.不同辩护人之间交流电子卷宗的方式缺乏明确规定和指引。辩护人在介入阶段可能不同，则可能后介入的律师需从前期律师处获取电子卷宗。理论上说，辩护人的阅卷权来自于辩护权，其享有交流电子卷宗的权利，也有利于减少线下接触，但目前缺乏程序的规定。如何合法且安全的交流和传递电子卷宗，又不泄露案件信息，需要进一步加以解决和规定。

（三）关于参与庭审

目前有关疫情下审理阶段的探索和研究最为充分，目前各方面意见也比较统一。疫情中远程视频庭审在各地针对各种情况做了较充分的试验，在实务运行中了产生了多种有效模式试验；宁波等地区法院还制定了一些规则的指引。学界对远程庭审的正当性及存在问题基本上不存在大的争议。归纳现有文献，远程庭审涉及辩护权问题，基本集中在如下几点。

1.远程庭审缺乏统一的规则。适用范围、具体流程等都有待明确。[2]顾亚慧：《重大疫情下刑事案件远程庭审的运行与省思》，《中国政法大学学报》2020年第4期，第177页。从访谈中也发现，有法院远程庭审对适用刑期没有限制，只要被告人认罪，判处十年以上的案件也可远程开庭。有的法院对被告人认罪的重刑案件，不适用远程开庭。

2.存在辩护权保障不足的风险。有学者通过实证发现，“共有 27件案件，即超过 84% 的刑事案件其庭审时间都没有超过 30 分钟，且庭审时间最长的案件也未超过 50分钟。这似乎意味着除去庭审中核对被告人身份信息、告知其相关权利与义务等环节，真正用于法庭调查等核心环节的时间已经所剩无几。”并据此认为“远程庭审存在唯‘效率论’倾向，不利于保障案件裁判的质效”。[3]彭昕：《远程庭审：实践、困境与完善——基于新冠肺炎疫情期间远程庭审的实证考察》，《中国政法大学学报》2021年第1期，第30页。这些问题也能够与现实访谈结果得到一定印证。如有律师反映在适用视频开庭时存在控辩审三方对是否可以远程开庭不一致时，时有争议产生。也有辩护人提到，其在开庭前两天被告知是否视频开庭尚未最后确定，需以实际开庭时的情况为准。导致辩护人告知被告人做好现场庭审和视频庭审两种模式的准备。

3.技术标准带来的诸如仪式感的缺失，参与感不足，无法全方位观察庭审等问题。[4]参见吴鹏：《刑事案件运用“视频庭审”的问题及完善建议——基于疫情防控的视角》，《铁道警察学院学报》第2020第5期，第72页。

此外，访谈和观察中还发现，还存在突发疫情风险情况下，辩护人进入法庭的标准不统一问题。如C市在出现中高风险地区之后，各区县法院进入法庭庭审的标准立即出现区别，有需出具七天、48小时、24小时、3日核酸报告等不同标准，也有取消庭审的。这种区别同样存在较大随意性。这种安排与会见一样，对辩护权的行使有一定不便，但与看守所的单向影响不同，此种安排也容易因辩护人无法根据要求及时出具核酸，对法院安排庭审造成障碍，对承办人的工作带来混乱。

（四）关于了解案情、文书传递及听取辩护意见

了解案情及听取意见存在的问题不仅为疫情背景下存在，但在新的情况下，又具有特殊的意义。因了解案情与听取意见往往最终需要线下实现，对疫情防控来说，减少线下接触显然对疫情防控更为有利。

1.侦查阶段和审判阶段缺乏统一案件进口。就公安机关而言，目前部分区县进行了执法办案管理中心作为统一进口的改革，对外以统一的执法办案窗口，接受文书和查询，但绝大多数还沿用既有模式，也即辩护人在侦查阶段需要多次查询到底由哪个公安机关及部门在侦查案件。一般而言，公安机关对此不会给予电话查询，辩护人也就需多次往返于不同公安机关或其下属部门 ，增加了线下活动的范围和次数。多数法院在刑事案件上也没有设置统一对外窗口，辩护人还需以传统方式到立案庭查阅承办人，再与刑庭内勤或具体承办人电话联系，方能提交手续并在承办人处查阅并复制案卷、递交文书及交换意见。

2.听取意见的操作性规程的缺失。目前尚缺乏听取辩护人意见的具体操作规程。现实中12309尚不提供承办人及办公电话查询，辩护人需再次查询承办人电话后再确定听取意见时间，常有无法找到人情况。且线上预约会见又难以单方面统一时间，12309上已设置了预约听取意见的功能，但因承办人有诸多工作需要解决，由辩护人单方面设定听取意见时间在现实中会给承办人工作带来混乱。

二、问题的成因

（一）疫情对传统刑事诉讼理论框架和制度的巨大冲击

辩护制度乃至整个刑事诉讼制度是以相对稳定的社会环境作为制度前提建立起来的，而疫情条件下，社会环境本身出现巨大的变动。为了疫情防控，公民的权利也被给予一些限制，如人的自由出行权等。环境及这些权限的变化，无不对刑事诉讼产生冲击。诉讼程序天然有稳定性的要求，传统的刑事诉讼制度稳定性导致了其面对疫情这类重大变故必然会出现问题。新冲击带来新问题是正常的情态。如允许辩护人会见的标准不统一这一问题，非疫情的刑事辩护中并不存在。仅是因为疫情出现，为保障关押场所的稳定所采取的管控措施与传统辩护权制度发生了冲突。

传统的理论在稳定状态下基于刑事诉讼法范围内讨论诉讼程序，提出相应的理论并反馈于制度。典型范式如帕卡提炼出犯罪控制模式与正当程序模式作为理论分析基点，国内学者结合这一范式与中国司法实践又进一步总结出线性与三角结构。[5]龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第90页。这些理论都是基于刑事诉讼内部利益、权利分配来讨论诉讼制度，将刑事诉讼以外的社会环境与利益作为不变量来看待。但在疫情背景之下，刑事诉讼以外的社会环境已成变量，刑事诉讼法所保障的程序权利与刑事诉讼法以外的其他社会利益发生矛盾。此时，传统诉讼法理论已不能解决诸如程序权与疫情下尤为突出的生命健康权等权利对刑事诉讼提出的挑战。辩护权作为辩护制度的核心权利，与诉讼之外的利益如何协调，是传统刑事诉讼理论没有充分研究的问题。理论上的缺失，也就难以解释新的现象，更难以给制度建构提供前瞻性的指引。

（二）程序细节设置的缺失放大了实际操作问题[6]参见龙宗智：《上帝怎样审判》，法律出版社2006年版，第36页

前述疫情背景下辩护权出现问题更多的是具体琐碎的操作性流程规定不明造成的，如会见标准是否公开、如何公布等。这反映出我国刑事诉讼法在程序细节上还需要改进和完善。保证辩护权、尊重程序早已经成为学界和实务界的共识，但各诉讼程序往往需要一些更为具体的更具有操作性的细节规定来加以保证。疫情中的辩护权问题说明，程序保障更多的是通过诸如会见标准这样的程序细节来体现的。前述所说辩护人如何查询具体会见标准就是很好例证，因此刑事诉讼制度建构需要考虑更为细致精密的操作方式。这类程序性细节对辩护权行使尤为重要。因司法权行使虽也面临程序细节缺失的困惑，但司法权可以通过正式或非正式的协调机制加以解决。在没有明确规定下，绝大多数公检法承办人出于自我职业保护，解决辩护权困难动力不足。

（三）硬件设施和技术水平的现实限制

疫情前，刑事诉讼保障辩护权的设施系基于非疫情的背景下设置的。要面对疫情的冲击，为了给辩护权的行使提供新的方便，各政法单位做了很多改进。但短期内要达到统一的硬件保障标准缺乏可能性。以部分看守所采取预约会见制为例，C市某区看守所因地形限制仅有两个视频会见室，而案件量巨大，需要以两个视频会见室保证疫情期间所有提讯和会见工作，缺有实际困难。故不得已采取预约制，并以每人会见30分钟为限，以实现相对公正。

（四）部分改革尚未完成、有关标准和规范难以短期内推出

有部分问题疫情前就存在，只是疫情使这类问题更为突出的显现出来。如公安机关并非没有看到辩护权与公安机关的接口不统一的问题，疫情前就在推动执法办案管理中心建设。但各地进行此项改革的步调、速度还不一致，短期内还难以达到全国统一。

（五）辩护人行使辩护权的方式及辩护人素质问题

辩护人的辩护权在疫情背景下，的确有一定限制。但辩护人自身也存在如何在疫情条件下提高执业素质的问题。不会使用12309线上操作、自身不重视程序细节等问题，也反向给自身辩护权行使带来了障碍。

三、对策和建议

（一）短期对策，程序改进

在疫情常态化的背景下，短期需要注意并加以解决的问题多是程序细节上的改进。目的是减少辩护人及司法人员的线下活动和接触，保障基本辩护权利，同时尽可能提高司法效率。解决这些问题并没有太大的难度，也不需突破和改变现有的制度框架、技术条件。有关部门和人员自身重视或加以简单协调就能够得到很好解决的问题。

1.设置统一的线上信息发布渠道。目前最为迫切与最有操作性的就是统一疫情下的刑事诉讼信息发布渠道。根据疫情变动的情况，发布有关辩护权行使的要求，尤其是在允许会见标准发生变动时，及时通过线上告知。根据我国司法的现实情况，以地市级公安机关统一发布疫情期间被羁押人员关押的地点查询方式、会见的具体标准。辩护人根据线上统一发布的标准安排会见工作，各看守所不得执行设置不同标准。

2.省级公检法机关制定相对稳定的有关辩护人会见、进入公检法办公场所等的统一标准并及时线上公布。省级公检法机关制定并公布不同疫情风险下相对稳定的标准，如会见需要准备何种文书、是否需要核酸检验报告。当然，在不同的疫情条件下，标准可以做适当的调整，但需要注意，该标准不能由基层单位自行调整。疫情基本一致的地区，标准应尽可能一致。如相邻两区疫情风险一致，则不宜设置不同的标准。

3.保障重要诉讼节点的辩护权。如采用预约会见制，则辩护人介入案件后，在尚未批准逮捕期间，给予在作出逮捕前一次会见的机会。此种情况对临时预约可以适当调整。又如听取意见权，在作出起诉决定或批准逮捕决定前，给予辩护人一次听取意见的答复。对辩护人在网上提交书面意见，承办人收到后应当主动与辩护人进行一次电话联系，如无法联系，则记录在卷，保障其权利。

4.给予部分问题一定的灵活性安排。这一安排突出反映在会见上。一般为了看守所管理方便和保障在押人员的权利，中午及晚间不允许提讯或会见。但疫情下出于利益权衡，对处于重大诉讼节点的在押人员，如出现会见室确实不够等情况，可以允许其在午饭后接受会见，甚至在晚饭后七点至九点期间也允许会见。这种做法对在押人员的权利有利，在押人员是愿意利用这个时间会见律师的。也不会出现夜间提讯风险，且能够部分解决疫情条件下的硬件不足问题。

5.律师提高执业水平，谨慎行使辩护权。律师在疫情下应发挥主观能动性，勤学习勤动手动脑，提高执业水平，尤其注重程序细节。多学习12309的使用方式；在尚无统一标准的情况下，多提前准备好健康证明、防护服，有备无患；多提前和看守所前台电话沟通，了解收集会见开庭政策。这类问题目前还不见于法律规定，但适应疫情下的执业环境也是辩护人所应当具备的执业技能。

（二）长期制度设计的建议

疫情使辩护权的行使的一些问题更为突出的暴露出来，从长期来看，以疫情为契机，可以推动公检法机关解决一些制度建构问题。公检法机关都明白从长远看，辩护权的良好行使，对司法权是有益处的。但一般情况下短期内对辩护人有利的改革，客观上却可能也增加司法机关的工作量。而疫情背景下，改革则对辩护人和司法机关来说是双赢，公检法改革动力会增加。解决辩护人更多因程序细节上面临的困境，也是在减少公检法的疫情防控压力和工作压力。辩护人最终仍需与公检法机关进行线下接触，辩护人增加了线下活动的范围和次数，也就间接增加了公检法机关的线下接触。如因会见标准不统一不公布，经访谈和观察发现，辩护人为解决这些问题，反复电话与公检法机关沟通程序细节问题，增加了公检法工作人员的不必要工作，前台人员尤其不厌其烦，甚至有在现场因健康证明是否必须发生争执的情况。通过改革能减少这些情况给公检法机关带来的困扰。长期制度建构又可以分为几个层次。

1.第一层次，立法修订。是否考虑刑事诉讼法通过专门章节设置特别程序。疫情提出了新的制度问题，即是否在刑事诉讼法及相关的司法解释中，通过专门章节设置特别程序来规定重大传染病、突然灾害、战争等情况下的刑事诉讼运行。特别程序当然也就包括了辩护权的行使，也涉及与传染病防治法等法律的衔接问题，这是需要立法调研解决的。

2.第二层次，加紧推进规则构建。有相当多的已在研讨制定的制度规则，在疫情下的意义更为突出。首先，制定有关远程庭审、电子诉讼证据等诉讼程序的规则。 现有文献提出的意见已比较完善，在进一步总结经验基础上，可以制定相对统一规范的有关远程庭审的规则。如“明确适用范围，划定禁区，出台操作规则”等。[7]陈煜冰：《重大疫情防控下的刑事远程视频庭审运行思考》，《铁道警察学院学报》2020年第2期，第68页。其次，加快公安机关和法院案件统一入口的建设管理。加快推动公安机关执法办案管理中心。应尽快完成这一改革，以便适应疫情条件下的公安工作，客观上也就为辩护权的行使在疫情下和非疫情下提供极大的便利。又如在审判阶段，统一将立案庭作为文书入口，不再需要立案庭和刑庭两次手续，减少线下接触。其三，给予律师辩护新的规则指引。制定执业指引，解决律师在疫情条件下行使辩护权的现实问题，如如何向其他阶段律师调取案卷，需要出具何种手续，在安全上应当尽到何种谨慎的义务等。其四，加快建设法检数据共享系统，并向辩护人开放查询路径。长期看实现检法数据共享是趋势。当然，对辩护权保障而言也可以有更为便捷的方式，如辩护人依托现有12309的系统，向检察机关出具法院的受理通知和委托书，在案件起诉至法院后仍可以申请在12309网站上下载案卷。

3.第三层次，注意工作性的流程和技术改进。这是对现有程序细节的完善及修改。在充分考虑各方面利弊的情况下，可以适时作出调整并固定。如12309系统在向辩护人通过案件绑定申请之后，可以在网上直接查阅到承办人姓名及办公电话。

（三）新的理论与新的理念

疫情向传统刑事诉讼理论提出了挑战，也就给学术发展提供了空间。作为辩护权理论，如何应对疫情这类重大事件带来的冲击？辩护权制度在疫情常态化条件下应如何设置？诉讼在理论上如何解释辩护权与疫情防控的公共利益间的冲突与矛盾？诸如此类问题值得理论和实务界深入探讨。

以更新的理念重视程序细节问题。重视程序细节操作，实现“从技术到制度”并非一个全新的学术概念。但在理念上，并未如程序意识等较为宏大问题一样为学界和司法界普遍重视。疫情中的辩护权为重视操作性程序细节的新理念提供了新的契机。