行政法视角下的英雄烈士保护制度研究

楼佳程

一个民族不能没有英雄与烈士，英雄烈士对一个民族的价值不光体现在其生前所做的贡献上，还体现在英雄烈士象征的精神是一个民族所崇尚的、最终成为社会价值观的一部分。2017年《民法总则》的出台翻开了我国法律对英雄烈士保护的新篇章，第一次明确将英雄烈士的人格利益与公共利益结合到一起，之后的《英雄烈士保护法》细化了保护规定，作出了相关公益诉讼的程序性规定，丰富了英雄烈士保护制度的内容。2020年通过的《民法典》作出了与《民法总则》第185条一样的英雄烈士保护规定。同年通过的《刑法修正案（十一）》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪更是体现出我国英雄烈士保护制度建设进程中的刑法保护。可见，我国法律对英雄烈士的保护规定已经不只集中在某一条款中，而是体现在整个英雄烈士保护制度上。在制度不断推进的同时，理论和实践尚存一些问题，笔者通过收集典型案例，梳理法律规范，整理学界观点、理论分析和法律解释等方法，试图贯通英雄烈士保护制度，对“英雄烈士”的界定、制度保护的法益、保护人格利益的范围、相关公益诉讼路径的选择和诉前程序等问题做出全面分析。

一、“英雄烈士”的界定问题

何为“英雄烈士”是英雄烈士保护制度中最基础的问题，不仅直接关系到制度保护对象的范围，还关系到制度实施过程中公权力的谦抑性问题，是开展研究的首要议题。在学界，关于“英雄烈士”界定的争议焦点主要在于对“英雄”的解释论研究上，因为“烈士”已经有行政法规明确了评定标准，没有太大争议的空间，但是尚无法律、法规对“英雄”作出相关规定。尽管“英雄烈士”的表述出现在多部法律中，但是按照法秩序统一的原理，对其解释应当是统一的。在这个问题上，有学者认为，“英雄烈士”仅指烈士，“不应被拆分为‘英雄’加‘烈士’”[1]，也有学者认为“‘英雄’和‘烈士’均应单独理解”[2]，强调“英雄”和“烈士”是并列关系。通过以下多种层面的研究，笔者赞成后者。

（一）文义解释在界定问题上具有局限性

笔者率先尝试用文义解释的方式来理解“英雄”是因为立法者欲通过立法达到规范公民行为的目的，就必须用普通公民能理解的语言来制定规范条文，公民对法律条文的了解也是从文义开始的。根据《现代汉语词典》的解释，“英雄”主要有三种意思：1.本领高强、勇武过人的人；2.不怕困难、不顾自己，为人民利益而英勇斗争，令人钦敬的人；3.具有英雄品质的（用作形容词）。其中，基本可以排除第一种解释，毕竟第一种解释只表明一个人行动上的本领高强而没有体现精神价值，第二种解释强调的是具有英勇品质的人，第三种解释则认为“英雄”是修饰词。文义解释的结果与学界的争议观点保持高度一致，且解释并没有很明显的错误，但最终的解释只能是唯一的，显然，此时的文义解释便具有了局限性。

（二）“‘英雄’和‘烈士’是并列关系”系立法者原意

法律条文作为立法者的“作品”，其中文字的内涵和外延当属立法者最为了解。虽然立法者的目的是主观的，但往往会在立法过程中展示的各种草案和说明中体现出来。在《〈民法总则（草案）〉审议结果的报告》中，原全国人大法律委员会（现为全国人大宪法和法律委员会）明确表示“英雄和烈士是一个国家和民族精神的体现”，可见原法律委员会认为“英雄”和“烈士”是并列的。在《〈英雄烈士保护法（草案）〉审议结果的报告》（以下简称《英雄烈士法草案审议报告》）中，全国人大宪法和法律委员会明确表示“仅靠烈士名录不能涵盖更多的无名英雄烈士”，如果认为“英雄烈士”仅指烈士，将会限制制度的保护对象范围。可见，在制定英雄烈士保护相关法律过程中，立法机关均持“‘英雄’和‘烈士’是并列关系”的观点。

（三）“仅指烈士”的解释可能得出违背社会公众认知的结论

如果认为“英雄烈士”仅指烈士，那就意味着英雄烈士保护制度的保护对象仅包括中华英烈网《烈士英名录》中记载的烈士，那么在具体案件中，认定被侵害对象是否属于“英雄烈士”只需要翻阅该名录即可。如此一来，大部分社会公众认可、甚至记载在教科书中的英雄人物便不属于该制度的保护对象。比如，笔者在《烈士英名录》中没有查询到英雄楷模雷锋同志的名字。另一方面，根据《烈士褒扬条例》和《军人抚恤优待条例》的规定，能够被评为烈士的人，一定都具有英雄品质，如果再将“英雄”解释为形容词，会存在法律条文文字表达累赘的现象，或者说，将烈士群体再划分成“英雄烈士”和“普通烈士”是不符合社会公众常识的。

（四）最高人民检察院也持两者并列的观点

在最高人民检察院立案办理的首起英雄烈士保护领域（行政）公益诉讼案件中，浙江义乌一公司利用五四新文化运动的积极推动者、中文版《共产党宣言》第一位翻译者、我国著名思想家、教育家陈望道先生的“蘸墨吃粽子”典故，宣称自己品牌的粽子是“真理的味道”，并且用陈望道先生的肖像和名字注册若干商标。最高人民检察院通过走访调查、取证后，认为该公司的行为违反《英雄烈士保护法》和《商标法》的有关规定，决定对国家知识产权局商标局发出检察建议。经笔者查询，陈望道先生的名字并不在《烈士英名录》中，说明最高人民检察院在司法实践中也认为“英雄烈士”中的“英雄”和“烈士”是并列关系。

综上所述，在文义解释具有局限性的情况下，立法者原意、逻辑层面以及司法实践均倾向“英雄”和“烈士”应当是并列关系。同时需要强调的是，群众在语言表达过程中会有简称的习惯，但是根据文义，“英烈”仅指烈士，所以不能将“英雄烈士”简称为“英烈”。

二、“英雄”是否包括生者的问题

在主张“英雄”和“烈士”是并列关系的学者中，又有“英雄”是否包括生者的争议。有学者认为“英雄”应当包括生者，这样可以避免“出现已过世英雄的利益保护重于在世英雄的利益保护的现象”[3]，如果“英雄”仅包含逝者，那么与烈士的概念几乎是重合的，在法条中引入“英雄”这一新名词的意义就不大了，何况“英雄”人格利益的公益属性并不以是否牺牲为决定因素[4]。但是笔者认为，通过主观解释和目的解释得出的是“‘英雄’仅包括逝者”的结论，而上述“‘英雄’包括生者”的理论是社会道德评价的结论。

（一）立法者以保护已经牺牲的英雄烈士为立法目的

首先，对于“英雄”是否包括生者的问题，文义解释的作用显得非常有限。其实这一问题在《英雄烈士保护法》中已经作了相应说明，该法第7条明确作出了“纪念、缅怀英雄烈士”的表述，第10条用了“瞻仰、悼念英雄烈士”的表述，如果以上法条中的表述仍然不能明确立法者对“英雄”是否包括生者原意的话，《〈英雄烈士保护法（草案）〉的说明》用“告慰英雄烈士”的表述，《英雄烈士法草案审议报告》用“缅怀英雄烈士”的表述应该也能体现立法者的态度。根据文义，“悼念”“告慰”“缅怀”的对象都应当是已经逝世的人，所以立法者的“‘英雄’仅包括已经逝世的人”意图清晰可见。

（二）制度保护的法益决定了“英雄”不包括生者

1.英雄烈士保护制度保护的法益是社会公共利益

2017年《民法总则》出台以前，我国对英雄烈士的保护主要集中在烈士，且《烈士褒扬条例》《军人抚恤优待条例》等行政法规也主要针对烈士及其遗属的私人利益的保护，没有直接与社会公共利益相联系。从《民法典》第185条的表述看，该条款将“损害社会公共利益”作为侵害英雄烈士人格利益的构成要件之一，体现了该条保护的是社会公共利益，而非英雄烈士个人人格利益。反之，如果仅仅是为了特殊保护英雄烈士个人的人格利益，则完全可以将本条设置于人格权编。并且，《刑法修正案（十一）》将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪设置在第6章妨害社会管理秩序罪中的第299条作为其中之一，就是为了强调本规定保护的是社会公共利益。值得一提的是，《刑法修正案（十一）（草案）》将本罪增设在侮辱、诽谤罪后，作为第246条之一，但是受到了专家学者的质疑：一方面该条保护的法益是人格权，另一方面又以“侵害社会公共利益”为构成要件，两者就保护的法益问题存在矛盾。最终立法机关采纳了部分专家学者的建议，将其设定为第299条之一。可见，经立法机关深思熟虑后，仍然确定该条款保护的是公共利益。虽然上述立法活动仅在刑法部门，但是与《英雄烈士保护法》衔接就是增设该条的目的之一，因此，在法秩序统一原理下，可以认定英雄烈士保护制度保护的是社会公共利益。

2.社会公共利益的意义表明“英雄”不包括在世的英雄模范

虽然学术上对社会公共利益的具体含义仍有一定的争议，但是社会公共利益的享有者是“不特定多数人”是确定的。那么，当行为人通过捏造事实等方式公然侮辱在世的英雄模范时，其侵犯的是该英雄模范个人的人格权利，这在主体上与“不特定多数人”有数量上的本质区别。另外，以社会公共利益为保护法益的《民法典》第185条规定，保护的利益仅为姓名、肖像、名誉和荣誉，其范围较《民法典》对在世英雄模范人格权利的保护范围狭窄很多，所以当行为人侮辱、诽谤在世英雄模范时，没有必要在理论上强行绕到社会公共利益层面来讨论其应当承担的法律责任。

3.法律对死者的保护才可能涉及公共利益

死者权利不复存在，但是部分人格利益可以延续。虽然这样的利益没有直接享有者，但仍值得法律保护，因为任何人都期待死后依然得到尊重，这是社会公德、公序良俗的组成部分，而法律本身就肩负着维护公德、公序的任务，只不过不同部门法的保护途径稍有不同。就对死者的保护而言，《民法典》通过对近亲属权利的保护间接实现对死者人格利益的保护，《治安管理处罚法》和《刑法》等公法更是将侵害死者坟墓、遗体等行为规定在妨害社会管理的章节中，充分体现了公法视野下法律对死者人格利益的保护的实质是保护社会公共利益。已经逝世的英雄烈士虽然因其生前的光辉事迹而具有一定的特殊性，但其本质仍然是死者，法律对其人格利益的保护涉及社会公共利益是符合现有法律制度的规定的。

当然，需要强调的是，“英雄”不包括生者并不意味着本文否认仍然在世的英雄模范对社会的贡献，更不意味着本文认为其人格权利不受法律保护，只是不受以《英雄烈士保护法》为主干的英雄烈士保护法律制度的保护。

三、英雄烈士的人格利益保护范围

《民法典》第185条关于英雄烈士的人格利益的保护范围规定的是姓名、肖像、名誉和荣誉，且没有“等”来兜底，这就意味着英雄烈士的其他人格利益不受本条保护。由此便产生了学者关于对英雄烈士的人格利益保护范围是否需要扩大的争议。有学者认为此处没有加“等”系立法漏洞[5]，英雄烈士的其他人格利益，比如隐私利益也应当受本条保护，也有学者认为不应当再将其他人格利益纳入本条的保护范围。笔者赞成后者。

（一）英雄烈士的人格利益与社会公共利益

1.英雄烈士保护制度保护的具体法益是英雄烈士精神

上文已经论述了英雄烈士保护制度所保护的法益是社会公共利益，有学者将其进一步概括为民族的共同记忆或情感，笔者赞成这样的观点。但是“民族共同的情感”这一概念可能仍然过于宽泛，诸如中国共产党党史、中国近代史以及部分民风民俗等都是民族共同情感的组成部分，因此，可以将本制度所保护的法益概括为英雄烈士精神。英雄烈士是以国家名义评定的民族楷模，其象征的英雄烈士精神也是民族情感这一社会公共利益的组成部分，其内涵的高度奉献精神是“激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量”①参见《中华人民共和国英雄烈士保护法》第1条。，是值得法律保护的公共利益，而且其“英雄烈士”的领域特色与英雄烈士保护制度更加契合。

2.英雄烈士精神通过英雄烈士评定进一步确认

由于学界对“英雄”的定义比较模糊，所以本文以“烈士精神”为例。所有符合烈士评定的具体情形均可以概括为为保护国家、社会或他人利益而舍弃自己生命的人员。爱惜生命是人的本能，舍弃生命无疑是最高层次的奉献。这样的正能量品质值得全体社会成员学习与崇尚，这样的人值得大家牢记。在这种情况下，便有表彰的必要，而“烈士评定”便是一种表彰方式。行政机关以国家的名义通过行政确认将死者评定为烈士，即法律对烈士生前事迹所折射的高度奉献精神的确认，并且对评定结果予以公开，以起到教育感化的作用，由此便产生了具体的烈士精神。不同的烈士有不同的事迹，但奉献精神是一致的，由此便产生了整体的烈士精神。应该说，不论是否评定烈士，烈士精神都客观存在，但通过评定能使烈士精神得到固化与进一步确认。

3.公然侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉与侵害英雄烈士精神是同质的

英雄烈士精神是通过英雄烈士评定确认的，而评定的过程离不开英雄烈士的姓名、肖像，评定的结果又成为其名誉和荣誉的组成部分，可见英雄烈士评定又与其姓名、肖像、名誉和荣誉密切相关。但是侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉不直接等于侵害英雄烈士精神，还要加上“公然”的条件。具体原因在于，英雄烈士精神是英雄烈士评定确认的，而评定不仅围绕着姓名、肖像、名誉和荣誉，还有公开程序。只有经过公开，英雄烈士生前的行为才能为社会公众所熟知，才能产生精神性社会公共利益（英雄烈士精神），所以侵害英雄烈士精神的行为也必须是在公开条件下进行的，“即一个行为产生两个法律效果”[6]。因此，公然侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉与侵害英雄烈士精神具有同质性，而英雄烈士精神是一种社会公共利益，所以这四种人格利益具有很明显的公益属性。在下文中，“英雄烈士的人格利益”均指英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉。

（二）保护范围没有兜底条款是立法者有意为之

有学者提出“没有兜底条款是立法漏洞”的观点，笔者不赞同。首先，以隐私利益为例，如今“隐私”不再是法学学者口中的专业名词，而是一般人都知道的一项重要权利。立法者也是生活在社会中的人，“将隐私利益遗漏在本条保护范围之外”的说法难以让人接受。如果上述观点仍欠缺说服力，那么可以从另一个角度来看：为了进一步保护英雄烈士，2018年《英雄烈士保护法》出台，其中对英雄烈士人格利益的保护范围仍然规定为姓名、肖像、名誉和荣誉，没有兜底条款。在有不少学者对《民法总则》第185条的人格利益保护范围提出质疑的背景下，立法者在《英雄烈士保护法》中仍然对相同内容作出了相同的规定，可见对英雄烈士人格利益的保护范围限定为姓名、肖像、名誉和荣誉是立法者的有意为之。

（三）不具有明显公益属性的人格利益不应纳入保护范围

死者的人格利益除了上述四种外，还有隐私和遗体利益等，其中争议较多的是隐私利益。有学者认为隐私利益也应当被纳入《英雄烈士保护法》的保护范围。对此，笔者持反对态度。英雄烈士保护制度所保护的不是个人的人格利益，而是英雄烈士精神，是英雄烈士评定确认的，可一般情况下，隐私并不是评定英雄烈士的内容。从经验角度看，也没有哪一位英雄烈士是因隐私相关事情而被社会公众树为楷模的。所以从是否为评定内容的方面看，隐私利益不应被纳入英雄烈士保护制度的保护范围。从性质上看，英雄烈士精神并非物质性，而是精神性社会公共利益，是民族或者不特定多数人牢记的情感，而根据文义，“隐私”之所以被称作“隐私”，就是因为不能为多数人所知道，且法律对隐私权、隐私利益的保护也是以禁止被他人非法知悉为主要方式，这与具有公益属性的姓名、肖像、名誉和荣誉利益有本质上的区别，所以不应被纳入英雄烈士保护制度的保护范围。同理，英雄烈士的遗体是逝世后自然产生的，相对于姓名、肖像、名誉和荣誉，仍然属于个人的人格利益，不具有公益属性，不宜被纳入英雄烈士保护制度的保护范围。

综上所述，因为英雄烈士保护制度所保护的是作为社会公共利益的英雄烈士精神，而非对个人人格利益的特殊保护，所以只能保护与英雄烈士评定和英雄烈士精神紧密相关、能够在其本人逝世后上升为社会公共利益的，具有明显公益属性的姓名、肖像、名誉和荣誉利益。对于不具有公益属性的隐私、遗体等一般死者的人格利益，不应纳入保护范围，但这并不意味着英雄烈士的隐私和遗体利益不受法律保护，因为英雄烈士在本质上属于死者，所以其隐私和遗体仍然受死者保护制度的保护。需要强调的是，按照上文所述，并不意味着行为人侵害英雄烈士的隐私或者遗体等人格利益不受英雄烈士保护制度的规范，如果行为人通过侵害英雄烈士的隐私或者遗体等人格利益，最终造成了侵害英雄烈士精神的危害后果，其行为仍然受该制度的规范。

四、英雄烈士保护公益诉讼的路径选择问题

最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）规定，检察机关启动民事公益诉讼公告程序和行政公益诉讼诉前程序的条件分别如下：存在损害社会公共利益的行为，负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害。加之《英雄烈士保护法》明确了行政机关肩负英雄烈士保护的监督管理职责，且国内现阶段暂时没有享有法定公益诉讼起诉资格的专门英雄烈士保护的机关或组织，因此，当侵害英雄烈士的案件发生时，检察机关便同时拥有两条公益诉讼路径。此外，就同一诉讼标的直接同时提起两种以上的诉讼一定程度上是违背诉讼法原则的，所以检察机关的公益诉讼路径选择至关重要。在这个问题上，从行政公益诉讼诸多优势出发，笔者支持“行政为主”原则。

（一）行政公益诉讼具有的普遍性、专业性特征

民事公益诉讼与行政公益诉讼的直观区别是人民法院生效判决所针对对象的不同，民事公益诉讼体现的是检察机关的司法权作用于侵害人的结果，判决的效力仅限于被告，而行政公益诉讼的效力虽仅限于行政机关，但是行政机关履行职责所针对的是职权范围内所有的违法行为人。结合现代网络空间的特点，如果行为人通过网络空间散布非法侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉，损害社会公共利益的信息，很有可能造成多人转发，在这种多人实施侵害的情形下，民事公益诉讼的途径可能明显乏力。而在行政公益诉讼中被督促履行职责的行政机关则完全可以通过实施行政行为规模化地将多个侵害人依法处理，这便是行政权较司法权的普遍性特点，它以“以点带面”的形式，将判决效力最大化地作用于保护社会公共利益的结果。此外，民事公益诉讼一般只能依据《民法典》侵权责任编的相关规定要求侵害人承担民事责任，保护公共利益的方式较为单一，而行政公益诉讼不仅可以督促行政机关对加害人实施行政处罚以制止侵权行为，还可以督促行政机关通过专业技术手段阻止侵害性信息在网络空间的肆意散布，用更具专业性的手段更有效地防止危害结果扩大，“比司法途径更为直接、有效”[7]。

（二）行政公益诉讼的程序优势

信息飞速流通的时代使危害公共利益的信息传播速度极快，这对办案效率提出了更高的需求。行政公益诉讼程序的特点之一便是高效，这主要是通过诉前程序的设定体现出来的。在民事公益诉讼中，诉前程序会涉及寻找近亲属及征询近亲属起诉意愿，而且诉前程序必然衔接诉讼程序。但是行政公益诉讼案件很可能在诉前程序便达到了行政机关依法履职、维护社会公共利益的结果，不用进入复杂的诉讼程序即可结案。在英雄烈士保护案件中，几乎没有行政机关违法行政以侵害英雄烈士人格利益和社会公共利益的案件，多数表现为行政不作为。在收到检察建议后，行政机关一般会立刻履行职责，使案件在诉前程序便达到行政公益诉讼目的。比如在浙江义乌发生的侮辱消防烈士案件中，检察机关向义乌市公安机关发出检察建议后，公安机关立刻履行职责，积极维护了社会公共利益，案件没有进入诉讼阶段。涉及英雄烈士保护的诉讼案件基本是民事公益诉讼案，因为行政公益诉讼一般在诉前程序就已经达到维护社会公共利益的目的而结案。

（三）部分难以确定侵害人的案件只能启动行政公益诉讼程序

部分案件如英雄烈士纪念设施保护案件中，作为旅游景点的纪念设施因游客的非善意使用（如随意刻字），加上一定年份的风化作用而不能正确宣传英雄烈士精神事迹，不能继续弘扬社会主义核心价值观，在这种情况下，检察机关难以确定侵害人（民事公益诉讼被告），但是完全可以通过启动行政公益诉讼程序督促具有保护修葺职责的行政机关依法履行职责而达到保护英雄烈士纪念设施的效果。类似的案件还有英雄烈士遗体保护案件。部分在战争中牺牲的英雄烈士的遗体在后期被人们发掘，但是没有得到妥善的处理，其生前的精神事迹没有得到弘扬，在这种情况下便无法通过民事公益诉讼来达到维护社会公共利益的目的。因此，在部分难以确定侵害人的案件中，民事公益诉讼很难起到维护社会公共利益的作用，但通过行政公益诉讼可以达到这一效果。

（四）“行政为主”不能排斥其他诉讼路径

所谓“行政为主”是建议检察机关在受理涉及英雄烈士保护的案件时，优先考虑启动行政公益诉讼诉前程序，其本质是行政处理优先于司法裁判，因为行政权较司法权具有上述优势，且司法本就是维护社会公平正义的最后一道防线。但是，这不意味着本文主张行政公益诉讼排斥其他诉讼路径。如果行政机关依法穷尽职责后，“侵权人仍然不停止侵害、赔礼道歉，行政机关认为需要提起公益诉讼的，可向检察机关报告，由检察机关向法院提起民事公益诉讼”[8]，检察机关也可视情况自行决定提起民事公益诉讼。当涉案英雄烈士近亲属提起民事诉讼要求侵害人停止侵害、赔礼道歉以及赔偿精神损害，并且获得人民法院支持，侵害人也已履行判决义务的，检察机关便没有启动行政公益诉讼诉前程序的必要。但如果侵害人的错误言论已被多人转载，在网络空间已形成错误舆论趋势，相关部门怠于履行职责的，检察机关仍然有必要启动行政公益诉讼诉前程序。此外，如果侵害行为可能构成犯罪，被检察机关依法提起刑事诉讼的，也没有提起行政公益诉讼的必要，而是依据《两高解释》的规定附带提起民事公益诉讼以追究行为人民事责任。2021—2022年罗某平侮辱“冰雕连”案便是典型的例子。总之，“行政为主”的原则是一般情况下给予检察机关办理案件的思路建议，并不意味着行政公益诉讼排斥其他诉讼路径。

综上所述，笔者认为，因为行政公益诉讼具有行政权的普遍性、专业性，程序的高效性以及专门处理部分特殊案件的优势，所以在面对两种公益诉讼路径选择时，建议检察机关遵循“行政为主”的原则，优先考虑启动行政公益诉讼诉前程序。但这并不是唯一的诉讼路径，在处理具体案件时，检察机关可以根据案件情形选择其他路径，以充分实现保护英雄烈士的目的。

五、英雄烈士保护行政公益诉讼是否存在特殊诉前程序的问题

2018年《英雄烈士法》出台，从实体和程序两方面对英雄烈士的保护作了进一步的细化规定，搭建了英雄烈士保护制度的基本框架。《英雄烈士法》第25条第2款规定了侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉和荣誉的行为，并规定享有起诉资格的主体是英雄烈士的近亲属和检察机关，但由此也引发了学者的争论，即寻找英雄烈士的近亲属以及征询近亲属是否有意愿起诉的程序是否为英雄烈士保护行政公益诉讼的诉前程序。

（一）寻找近亲属和征询近亲属是否有起诉意愿并非强制诉前程序

有学者认为，检察机关提起公益诉讼是以英雄烈士“没有近亲属或者近亲属不提起诉讼为条件”[9]，对此笔者表示反对。

1.从法条文义看，《英雄烈士法》第25条并非强制性规定

首先，从逻辑上看，该法条规定英雄烈士没有近亲属或者近亲属放弃诉讼只是检察机关提起诉讼的充分条件，而非必要条件。“满足条件p，即可推导出q”并不意味着“不满足条件p就一定不能推导出q”。如果要作为强制性规定，那更应明确规定“检察机关应当……”。其次，对比同为规定行政公益诉讼诉前程序的《行政诉讼法》第25条，后者则是很明确地规定了“应当向行政机关提出检察建议”，在“应当”这一具有强制力的语境下，自然没有学者再争论检察建议是否为行政公益诉讼强制性诉前程序的问题了。

2.与民事公益诉讼诉前程序规定保持一致是该条目的所在

《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第58条规定检察机关是享有民事公益诉讼起诉资格的兜底主体，检察机关提起民事公益诉讼的前提是没有法定的机关、组织或者法定的机关、组织不提起诉讼，这与《英雄烈士法》第25条在表达方式上非常相似。而且，就英雄烈士保护领域而言，我国暂时没有享有民事公益诉讼起诉资格的法定机关、组织，所以在相关机关、组织缺位的背景下，《英雄烈士法》规定英雄烈士近亲属为提起英雄烈士保护民事诉讼的前置主体，既与《民法典》死者人格利益保护规定相吻合，与《民诉法》第58条相衔接，又具有高度的合理性。毕竟当英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉受到侵害时，其近亲属往往是受害最深的群体。最高人民检察院发布的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《高检规则》）第4章民事公益诉讼的第92条将《英雄烈士法》第25条的规定进一步落实，而第3章行政公益诉讼中却没有与之直接相关的内容，可见最高人民检察院在制定《高检规则》时，也认为《英雄烈士法》第25条的目的是衔接民事公益诉讼的相关规定。

（二）英雄烈士近亲属是否已经起诉及其是否具有起诉意愿不影响检察机关独立提起行政公益诉讼

首先，英雄烈士近亲属起诉的性质仍然是民事诉讼，直接目的仍然是维护近亲属个人、精神权利，而英雄烈士保护制度所保护的法益是社会公共利益，并不仅是英雄烈士个人的人格利益，也不仅是英雄烈士近亲属的精神权利，所以可能仍然有公益诉讼的必要。其次，行政公益诉讼的直接目的是督促行政机关依法履职，通过对加害人作出行政行为（因为英雄烈士保护案件中，极少出现行政机关主动违法行政侵害英雄烈士人格利益的情况）来维护社会公共利益，与近亲属提起的民事诉讼在目的上并不重合，行政机关对加害人是否作出行政行为，以及作出何种行政行为一般也不以被加害人近亲属的意思表示为前提。最后，从法律实践的角度来看，部分侵害社会公共利益的行为是通过网络空间散布不实言论实现的，而这种行为造成的危害后果会因为信息流通之便利而在短时间内呈指数倍扩大，在这种紧急情况下，检察机关可以设定较短的履职期限，这样即便进入诉讼程序，仍然可以保持较高的办案效率。但是，在被侵害的英雄烈士没有近亲属的前提下，如果要求检察机关在提起行政公益诉讼前履行公告程序，无疑与行政公益诉讼设定诉前程序的效率目的相违背。

综上所述，虽然《英雄烈士法》第25条规定了检察机关寻找英雄烈士近亲属以及征询其起诉意愿的程序，但这并不是英雄烈士保护领域行政公益诉讼强制的特殊诉前程序，英雄烈士近亲属是否已经起诉及其是否具有起诉意愿不影响检察机关独立的起诉资格。