抵押物自由转让规则——《民法典》第四百零六条及《民法典担保制度司法解释》第四十三条初探

叶 翩 范壮壮

浙江导司律师事务所，浙江 宁波 315000

一直以来，抵押担保相关法律制度倾向于保护抵押权人权益而牺牲抵押人的权益，如禁止抵押人转让抵押财产。即便如此，但在实践中，抵押权人在行权时却总会面临着诸如抵押人不配合、诉讼程序耗时长、成本高、执行难、折损率高等难点、痛点［1］。因此，抵押担保制度便面临如下困境：虽法律层面以牺牲抵押人权益及社会经济流动性为代价而着重保护抵押权人利益，但在实践中却并未能将该种“优待”转化为“抵押担保制度的优越性”。则在利益衡平的前提下，法律如何保证抵押制度的效率与效益，对经济社会与法律社会发展均成了当务之急。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百零六条中对“抵押物转让规则”进行了“大刀阔斧”的改革，鉴于此，本文将从实务角度浅议抵押物自由转让规则，并提出抵押物自由转让规则适用时的几点疑问并尝试提供些许建议以应对抵押物自由转让规则带来的变化。

一、抵押物转让规则的嬗变

我国对于抵押物转让规则的规定最早见于最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知（以下简称原《民通意见》），后经原《中华人民共和国担保法》（以下简称原《担保法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称原《担保法司法解释》）及原《中华人民共和国物权法》（以下简称原《物权法》）的发展，目前成形于《民法典》，嬗变历程坎坷。虽不应当站在“事后人”的角度对过往既定立法恣意指摘批判，但笔者仅意在秉持法律从业者严谨之态度对既定规则进行分析与探讨，以维护法律的权威。

（一）原《民通意见》第一百一十五条规定严格限制：非经抵押权人同意，转让抵押物行为无效

无论将“其行为无效”理解为抵押物买卖合同自始无效还是绝对无效，抑或是抵押物买卖合同有效但不发生抵押物之物权变动效力，原《民通意见》第一百一十五条之规定的立法本意便预设了一个前提——抵押物转让必然会损害抵押权人的权益［2］，而“经抵押权人同意”便是防止损害发生及衡平各方权益的有效途径。但事实是抵押物转让并不必然会影响从抵押物处充分受益，同时即便承认抵押人转让抵押物存在损害抵押权人权益的可能，采用“非经抵押权人同意，转让抵押物行为无效”的措施是否有因噎废食的嫌疑，是否过于关注抵押权人利益而忽视了利益衡平原则。

（二）原《担保法》第四十九条规定相对限制：抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效

原《担保法》第四十九条之规定打破原《民通意见》对抵押物转让的严格限制，从“经抵押权人同意”转变为“通知抵押权人及告知受让人”，但遗憾的是并未明晰指出抵押权是否具有“物上追及效力”，同时亦未厘清“物上代位效力”与“物上追及效力”两者的关系。

（三）原《担保法司法解释》第六十七条规定相对放松：抵押物可自由转让，已登记抵押权具有物上追及效力

无论是将其视为对之前抵押物转让规则的推翻重建还是对原《担保法》的补充，原《担保法司法解释》第六十七条之规定首次明确了抵押权具有物上追及效力，并尝试以是否经过“登记”为分界线来区别“物上代位”与“物上追及”，同时这亦意味着侧面肯定了在未经通知抵押权人的情况下，已进行登记的抵押物转让具有效力［3］。

（四）原《物权法》第一百九十一条规定再次严格限制：未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物

原《物权法》第一百九十一条之规定使得抵押物转让规则愈发宽松的道路戛然而止，不仅重新回到原《民通意见》时代，更让其成为“众矢之的”的是以下几点质疑：第一，抵押物虽被设置抵押权，但抵押人仍作为物的所有人，为何连最为基本的对所有物的处分行为都要经过抵押权人的同意？第二，基于第一点，即便抵押物转让可能会影响抵押权人之权益，是否必要使用“未经抵押权人同意，不得转让抵押物”如此严格的法律设计？第三，在抛弃上述两点质疑的前提下，抵押权本就具有或然性与期待性，就此而言便武断要求将抵押物转让价款提前清偿或提存的法理何在？同时，原《物权法》规则下抵押物得以转让的前提是抵押权人的同意，这便意味着抵押权人已充分衡量并接受了转让所带来的风险与利益，为何还要提前清偿或提存？

（五）《民法典》第四百零六条规定完全放开：抵押人可转让抵押物，抵押权具有物上追及效力

《民法典》第四百零六条可简单总结为以下几点意涵：1.以抵押财产的转让不受到来自抵押权人的限制为原则，以另有约定为例外；2.抵押权具有物上追及力；3.抵押财产转让可能损及抵押权时，抵押权人可请求就转让价款提前受偿或提存；4.抵押财产转让应当通知抵押权人。

笔者认为，《民法典》第四百零六条规定之利可从三个维度予以阐释：

第一，满足了抵押权人以更低成本保全抵押物价值之需求。从上述关于抵押物转让规则的嬗变中不难发现，历次规则转变都在极力维护抵押权人的利益需求。但究其根本，抵押权作为一种价值权，其本身具有或然性与期待性，并不直接占有和使用抵押物，其重点在于发挥抵押物的交换价值从而使得债权得以优先受偿。换言之，抵押权人在意的并不是抵押物是否流转以及何方拥有抵押物，其真正关心的是抵押物流转过程中是否会损害抵押权圆满行使以及是否会使得行使抵押权成本增加［4］。故《民法典》第四百零六条允许抵押物自由转让并非损害抵押权之圆满，而是回归抵押权的本质，同时亦赋予抵押权人行权的多种可能。

第二，满足了抵押人自由转让抵押物之需求。抵押制度中抵押人仅在抵押物之上设定了他项权利，其仍拥有抵押物的所有权，即理论上抵押人仍可以继续占有、使用或出让抵押物以体现抵押物的使用价值与交换价值，在实践中，抵押人也确实会遇到如需要融资时抵押物对抵押人而言无实际使用价值，继续占有会增加成本时抵押物市场价值波动且持续下跌时等情形，使得抵押人从一个理性经济人的角度需要及时实现抵押物的交换价值［5］。从该角度而言，《民法典》第四百零六条给予抵押人充分的考量空间，使抵押财产的使用价值与交换价值充分发挥成为可能。

第三，满足了买受人自由受让抵押物之需求。在市场经济高度发展的今天，我们应当摒弃抵押物无法在市场充分交易的固有观念。在买受人充分了解抵押物的前提下，买受人选择受让抵押物必然是认为其取得抵押物所带来的收益高于所付出的成本，这种收益可能是经济利益亦可能是精神利益。无论是出于何种利益考量，法律无特别干预的理由，而是应当在最大程度上予以保护，《民法典》第四百零六条便及时满足了买受人自由受让抵押物之需求。

二、抵押物自由转让规则适用探析

上文中，笔者回顾了抵押物转让规则在我国立法中历经的坎坷变化，本章节将对《民法典》语境下抵押物自由转让规则适用时存在的几处实操性疑问并结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度司法解释》）进行探析并尝试给出笔者之拙见。

（一）《民法典》第四百零六条是否适用于动产抵押

《民法典》第三百九十五条中规定了抵押财产不仅包括不动产亦包括动产，那么似乎《民法典》第四百零六条适用于动产抵押是应有之义，但笔者却认为并非如此。

笔者认为，就不动产抵押适用《民法典》第四百零六条而言具有正当性，因为抵押权的对世性意味着抵押人仍拥有对不动产的处分权利，在预设抵押人流转抵押不动产的前提下，抵押人并不对抵押权人负有禁止转让抵押不动产的义务。但动产抵押却并非如此，第一，抵押动产的转让应优先适用《民法典》第四百零三条“未经登记，不得对抗善意第三人”规定，若抵押动产未经登记，转让给善意受让人后，受让人取得的便是无任何负担的所有权，不符合第四百零六条的规定；第二，若抵押动产未经登记且转让给非善意受让人或抵押动产经登记后转让，则应当适用《民法典》第四百零四条之规定，亦不符合第四百零六条。换言之，《民法典》第四百零三条及第四百零四条便已经构成了抵押动产转让的完整规范，无须再通过第四百零六条得出［6］。

综上，笔者认为《民法典》第四百零六条仅针对不动产抵押而构建，动产抵押应当优先适用第四百零三条及第四百零四条。

（二）《民法典》第四百零六条中“当事人另有约定，按照其约定”的规定在实务中如何理解

如前所述，《民法典》第四百零六条中明确赋予了抵押人自由转让抵押物的权利，但同时也作出了“当事人另有约定，按照其约定”的规定，其随之产生的便是在实务中对该规定理解的几点疑问：抵押权人与抵押人之间约定的禁止或限制转让条款是否及于买受人？若存在禁止或限制转让条款的情况下抵押人转让抵押物，转让合同是否有效、是否发生物权效力？该种禁止或限制转让条款如何登记公示？［7］

幸得《民法典担保制度司法解释》第四十三条对此作出了阐释，对上述问题给出了答案：1.无论当事人是否将禁止或限制转让约定登记，均不影响转让合同效力；2.未登记的禁止或限制转让的约定不能对抗买受人，但买受人恶意除外；3.已登记的禁止或限制抵押财产转让的约定能够对抗买受人。

同时为配合第四十三条之规定，自然资源部发布了《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发〔2021〕54号）（以下简称《通知》），《通知》中针对“保障抵押不动产依法转让”问题在“不动产登记簿”中新设了“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目，并规定若该栏目为“否”，则仅由抵押人与买受人共同申请转移登记；若该栏目为“是”，则须由抵押权人、抵押人与买受人共同申请转移登记。

基于以上，笔者以为：

第一，抵押人与抵押权人之间基于意思自治约定抵押物是否禁止或限制转让是《民法典》第四百零六条的应有之义，也充分体现了民法中尊重意思自治的原则，充分考虑了当事人的利益考量。

第二，赋予已经登记公示的禁止或限制转让的约定以对抗买受人的效力，并不会危及正常不动产交易安全。一方面，不动产物权以登记为生效要件，故抵押财产买受人完全有充分途径查询不动产登记簿中是否存在该约定；另一方面，民法中对于赋予登记公示以物权效力或对抗第三人效力是允许的，尤其是在信息科技如此发达的现代社会中登记公示及登记公示查询均如此便捷的情形下。

第三，对于《民法典担保制度司法解释》第四十三条不少学者仍存在如下担忧，即赋予已经登记公示的禁止或限制转让的约定以对抗买受人的效力似有背离《民法典》第四百零六条初衷之嫌。笔者以为，《民法典》第四百零六条最大的突破便是抵押物可自由转让，诚然若赋予已经登记公示的禁止或限制转让的约定如此之强的对抗效力，在抵押权人大多为以银行为代表的金融机构的情形下，抵押权人在签订抵押合同时大概率会约定禁止或限制转让，同时在办理不动产登记时在登记簿中明确记载。如此一来，似乎抵押物自由转让的规则便被打破了，但从实务角度出发，若抵押物可自由转让对抵押权人有利，则抵押权人便不会约定禁止或限制转让；若抵押物可自由转让对抵押权人不利，则抵押权人进行该约定是出于商业考量似乎亦无可厚非。除此之外，笔者注意到，四十三条规定中使用的字眼为“抵押权人主张”，即若抵押权人不主张的情况下，即便禁止或限制转让的约定已经登记公示，但该转让仍可发生物权效力，笔者认为这是法律给予商业实践的一次“自由裁量”，并将受到市场的欢迎。

（三）抵押人转让抵押物后，抵押权人应向原抵押人抑或是买受人行使抵押权

《民法典》第四百零六条中规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”。那么，在主债务到期无法清偿时，既然抵押权不受影响，则抵押权人应当向原抵押人抑或是买受人行使抵押权？抵押财产取得人是否应当继受原抵押人的身份成为诉讼当事人？抵押财产取得人是否受原抵押合同的约束？

在《民法典》施行前抵押权人行使抵押权诉讼中，通常列抵押人为被告、列抵押财产取得人为第三人，但从未涉及抵押财产取得人是否继受抵押人身份的问题，故笔者以为该问题是实务中争议较大问题之一，值得进一步探讨。笔者认为，该问题：首先，会使得抵押物买受人承担更多、更严格的注意义务；其次，会对不动产登记部门如何设计、执行更为贴合法律、符合市场的登记制度提出更大的挑战；最后，会对司法实践中抵押权行权过程中诉讼主体的地位，当事人的变更、追加等造成一定压力，具体分析如下：

第一，抵押财产取得人继受原抵押人身份。一方面，若继受取得原抵押人身份，则买受人将会在抵押权人行使抵押权的诉讼程序或实现担保物权特别程序中被列为被告或被申请人。对于抵押权人而言，应当及时关注抵押财产的流转情况，在启动行权程序前先行调取抵押物所有权登记信息以此锁定相对方，同时，为防止抵押权人在启动行权程序后抵押人身份再次发生变化从而导致对行权程序造成拖延，则抵押权人可选择对抵押财产采取保全措施以阻却后续抵押物流转。另一方面，在抵押合同层面，若买受人继受为抵押人，那么买受人应当概括继受原抵押人与抵押权人的抵押合同还是应当再行与抵押权人订立新的抵押合同？如选择第一种，继受抵押合同系负担行为，若直接推定抵押财产买受人作出了继受原抵押合同的意思表示，与民法基本原则相悖；如选择第二种，由双方再行签订新的抵押合同，均增加了双方的负担，提高了交易成本。笔者以为，可能的方式是在申请不动产转移登记时要求抵押财产买受人作出概括继受的意思表示，但这就要求买受人承担更高的注意义务，对主债权合同及抵押合同进行充分核查，当然这对于不动产登记部门如何将“主债权合同及抵押合同”核查和信息查询又提出了新的、更大的挑战。

第二，抵押财产取得人未继受原抵押人身份。一方面，在诉讼主体方面，抵押权人在行权程序中应与《民法典》施行前不列或仅将其列为第三人，但即便抵押权人不将抵押财产买受人作为第三人，理论上应赋予抵押权人凭生效判决对抵押财产取得人产生约束力与执行抵押财产的权利。同时，于抵押财产买受人而言，因其不一定会被追加进行权程序，故其需要紧密关注主债务偿付情况，在抵押权人启动行权程序时，抵押财产买受人应主动申请作为第三人加入程序，从而避免相对方主体不确定状态引发的风险。另一方面，在抵押合同方面，存在的疑问是，若原抵押人与抵押权人在抵押合同中存在特殊约定，该等约定最终如何落地？抵押财产买受人是否需要承担该等特别约定的风险？笔者认为，该问题还需取决于今后的登记备案、公示以及司法机关判例等多方面因素。

（四）抵押权人在何种情形下可主张转让所得价款提前清偿或提存

《民法典》第四百零六条中规定“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。该规定对抵押人而言极大提升了其流转抵押物的动力，但于抵押权人而言，一方面剥夺了其当然要求抵押财产转让价款提前清偿债务或提存的权利，另一方面，如何在司法实践中理解“抵押财产转让可能损害抵押权”将成为争议之一［8］。

在《民法典担保制度司法解释》正式施行前的《征求意见稿》第四十二条中曾对此作出规定，虽正式稿中已将其删除，但可以对理解该问题提供些许思路，即抵押人违反双方禁止或限制转让抵押财产约定、抵押财产是商品房以及其他情形。笔者认为，“其他情形”既是对司法实践预留的自由裁量空间又是理解该问题的真正要义之处。

笔者认为“抵押财产转让可能损害抵押权”的情形可能包含如下几种：1.抵押财产买受人不能充分发挥抵押财产价值，如买受人无商业资源和能力运营抵押财产等；2.抵押人明显资不抵债，抵押物转让后价款可能被其他债权人获得［9］；3.抵押财产变更用途，如原用于居住的房屋现用于对外出租；4.抵押人未能及时通知抵押权人导致其无法及时行权；5.抵押财产转让后新增其他法定物上优先权等。

虽无法对该类情形穷举，但不难看出该情形似与“抵押物价值贬损、灭失”相同，换言之，即为抵押权人不能圆满行使其抵押权。但就该权利的行使，一方面，抵押权人对此举证会存在一定困难，亦会加重其行权成本；另一方面，该种情形发生时，极易与《民法典》第四百零八条产生竞合。

三、抵押物自由转让规则下的应对建议

基于以上抵押物自由转让规则适用时可能存在的变化与问题，笔者认为，抵押当事人在抵押前后应当注意以下问题，并适时关注及调整：

（一）从抵押权人角度

1.完善抵押合同条款

（1）根据具体交易情况约定禁止或限制抵押物转让条款，并辅以抵押人违约责任，如主债权提前到期、提前行权及抵押担保转化为连带责任保证等条款。

（2）若允许抵押人转让抵押财产，应在抵押合同中明确约定通知的形式、期限、内容并要求其提供必需的证明材料。

（3）明确约定无论抵押财产转让是否损害抵押权均要求抵押人将转让所得价款用于提前清偿债务或提存，否则抵押权人有权宣布主债权提前到期、提前行权及抵押担保转化为连带责任保证等。

或者在抵押合同中列举“抵押财产转让可能损害抵押权”的情形并辅以兜底条款（如：其他抵押权人认为可能损害抵押权的情形），在上述情形发生时抵押权人有权要求抵押人将转让所得价款用于提前清偿债务或提存，否则抵押权人有权宣布主债权提前到期、提前行权及抵押担保转化为连带责任保证等。

2.贷后定期检查抵押财产并及时行权

（1）抵押权设立后，应定期查看抵押财产的存续及登记等信息，及时了解抵押财产是否存在流转、毁损、灭失等情况。

（2）根据完善后的抵押合同，如出现抵押人违反禁止转让、通知义务或损害抵押权等情形时，及时行权追究违约责任。

（3）诉讼仲裁的，先行调查抵押财产的权利主体，合理确定被诉主体，且第一时间申请法院查封抵押财产，避免抵押财产在诉讼执行过程中流转。

（二）从抵押财产买受人角度

1.充分且审慎核查拟受让抵押物情况

（1）充分审慎核查拟受让抵押物对应主债权合同，包括但不限于主债权条款、违约金、利息、罚息、违约条款等。

（2）充分审慎核查抵押物所负担的主债务余额，特别关注最高额抵押情形下抵押期间内债权金额不确定的问题，明确抵押物所对应的债务负担，综合判断抵押物的购买价值。

（3）充分审慎核查抵押合同，包括但不限于担保范围约定条款、是否存在禁止或限制转让条款及抵押权人与抵押人之间是否存在特别约定等。

（4）充分审慎核查抵押登记信息，包括但不限于不动产登记部门所载抵押担保金额、范围及期限等，抵押物是否存在禁止或限制转让条款，抵押物曾转让次数等。

2.拟受让抵押物转让合同中明确以下条款

（1）增加抵押人承诺条款，约定抵押物的抵押状态、担保金额、范围、期限，是否存在禁止或限制转让条款、特别约定，以此尽量锁定抵押人的虚假陈述责任。

（2）增加条款明确约定在抵押财产过户前抵押人不得以任何形式增加抵押物债务负担，以保证锁定主债权金额，如设有最高额抵押的，应在购买合同中约定最高额抵押主债权的确定数额且不再发生变动。

（3）在可能的情况下，要求抵押人在取得转让价款后用于清偿主债务，以保证消灭抵押权，降低交易风险。

（4）约定由抵押人通知抵押权人，包括但不限于通知的形式、期限、内容并要求其提供必需的证明材料，并以此作为向抵押人支付转让价款的前提条件。

（5）在允许的情况下，由抵押权人、抵押人及买受人三方一同签署转让合同，以最大化避免后续争议。

四、余论

《民法典》第四百零六条重新定义了抵押物转让规则，重申了抵押的本质、回归了物的绝对性与对世性并使得物尽其用、要素得以充分流动及激发了市场经济的活力。但法的生命力在于施行，《民法典》第四百零六条亦是如此，尽管《民法典担保制度司法解释》第四十三条对此作出了进一步阐释，但在适用过程中仍存在诸多不明之处，在司法实践中亦易引发争议。“法无解释不得适用”，虽非法律文义或立法意旨，笔者撰文对抵押物转让规则不明之处做出自己的解释并提出些许实务建议，以期抵押交易当事人可以降低交易风险，维护自身权益，及司法实践中可以有些许参考，更期市场抵押担保交易顺利进行及市场活力可以充分激发。