相对不起诉权的源流、定位及行使路径探究

王 冬 田培沣

相对不起诉是我国刑事诉讼法明确赋予检察机关行使不起诉权的一种方式，该制度赋予检察机关提前结束诉讼程序的权力。相对不起诉的实施，有利于提高诉讼效率和实体正义的实现。但是在司法实践中，刑事诉讼法的规定过于笼统，办案人员往往对这项权力的边界认识不清。相对不起诉制度赋予了检察机关较大的自由裁量权，但对相对不起诉的定义还不够精准，适用标准还不够明确，适用范围还不够明晰，对相对不起诉权的监督制约机制不够完善。

一、相对不起诉权的历史源流

相对不起诉权是检察机关三种不起诉权的一种，明确相对不起诉权内涵的前提是从整体上了解不起诉制度。

（一）不起诉权的历史变革

不起诉权是指检察机关对侦（调）查终结移送起诉的案件，经过审查后，依法终止刑事诉讼，不再将犯罪嫌疑人提起公诉交付审判的一种职权。[3]童建明：《论不起诉权的合理适用》，《中国刑事法杂志》2019 年第4 期，第23 页。这一定义意味着，检察机关拥有在刑事诉讼过程中主动切断程序进程的权力，此项权力会从实体上对诉讼各方产生影响，因此必须明确法律赋予检察机关权力的边界。历次刑事诉讼法均涉及对不起诉权的变革，其中从整体上改变不起诉权力格局的过程是：1979 年《刑事诉讼法》第101 条将免于起诉的职权赋予了人民检察院，并且同时在104 条规定了人民检察院法定不起诉权。[4]1979 年《刑事诉讼法》第101 条规定，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。第104 条规定了法定不起诉。1996 年《刑事诉讼法》将检察机关的不起诉权分为三种：法定不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。虽然三种不起诉权都能产生终止刑事诉讼的效果，但从权力行使方式上看，法定不起诉与存疑不起诉均有明确的适用条件，即满足一定条件就必须作出法定不起诉或存疑不起诉决定。而相对不起诉则赋予检察机关一定的自由裁量空间，在满足法定条件的情况下，可以由检察机关根据具体案情选择适用或者不适用相对不起诉制度。这种差异性让我们从表层感受到了相对不起诉制度与法定不起诉、存疑不起诉的差异，因此，需单独观察相对不起诉权的变革，为寻找其在刑事案件办理中的存在意义及空间提供认识基础。

（二）相对不起诉权的历史变革

新中国最早与相对不起诉相关的法律规定出现在1956 年4 月25 日全国人民代表大会常务委员会《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中，[5]具体内容：“现在在我国关押的日本战争犯罪分子，在日本帝国主义侵略我国的战争期间，公然违背国际法准则和人道原则，对我国人民犯了各种罪行，使我国人民遭受了极其严重的损害。按照他们所犯的罪行本应该予以严惩，但是，鉴于日本投降后十年来情况的变化和现在的处境，鉴于近年来中日两国人民友好关系的发展，鉴于这些战争犯罪分子在关押期间绝大多数已有不同程度的悔罪表现，因此，决定对于这些战争犯罪分子按照宽大政策分别予以处理。现在将处理在押日本战争犯罪分子的原则和有关事项规定如下：(一)对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予起诉。”该决定规定对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予起诉。从历次刑事诉讼法的规定能够看到，相对不起诉一直是检察机关固有的权力，虽然1979 年《刑事诉讼法》、1996 年《刑事诉讼法》对其描述的语言有所变化，但其实质并没有改变，都体现检察机关需要主动终止“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”这类犯罪行为的诉讼程序。不仅如此，刑事诉讼法还在不断扩展相对不起诉的形式，如2012 年《刑事诉讼法》新增的附条件不起诉制度，2018 年《刑事诉讼法》新增的认罪认罚从宽制度，相对不起诉作为认罪认罚从宽的重要体现，发挥作用的空间越来越大。2019 年10 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第30 条更是规定：“完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。”这些规定已经充分说明，我国在起诉原则上，采用起诉法定主义为主，兼采起诉便宜主义。相对不起诉就是起诉便宜主义的体现。相对不起诉权是检察机关不起诉权，也就是公诉权的重要组成部分，对于贯彻宽严相济的刑事政策，实现诉讼繁简分流，修复社会关系，使犯罪嫌疑人尽快回归社会发挥着积极作用。从上述法律规定演化的进程中我们能看到相对不起诉权从其产生以来，一直是检察机关固有的权力，且该项权力正在通过不同方式延展其外延。与此同时，我们也会发现相对不起诉权在实践中仍存在一些问题，如司法实践中对相对不起诉案件的适用范围存在模糊认识，在认罪认罚从宽制度深入推进的过程中，“认罪认罚相对不起诉适用条件存有争议、整体运行环境不佳、配套保障程序缺位，这些因素的存在使相对不起诉整体适用率偏低，审前过滤作用未得到充分发挥”。[6]王新建：《认罪认罚从宽制度下相对不起诉的司法适用》，《国家检察官学院学报》2021 年第1 期，第147 页。例如，2014 年至2018年，全国范围内不起诉人数分别为80020 人、81087 人、90694 人、114994 人、140650 人，不起诉率为5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%，相对不起诉占审结不诉人数比例为69.4%、66.6%、69%、72.9%、74.9%。[7]参见童建明：《论不起诉权的合理适用》，《中国刑事法杂志》2019 年第4 期，第23 页。这些问题的产生，根本上是因为当前司法实践中对相对不起诉权的定位与价值还没有得到厘清。因此，厘清相对不起诉权的定位与价值，对于解决上述问题十分重要。

二、相对不起诉权的职能定位

相对不起诉制度是在认定行为人的行为已构成犯罪的前提下有选择性作出的不起诉决定，相对不起诉一旦作出即有法律效力，且具有一定稳定性，无须附加任何考验条件，整个刑事诉讼程序基本终结。这说明相对不起诉制度承担着实现诉讼繁简分流、修复社会关系、构建和谐社会的责任，相对不起诉对犯罪嫌疑人的定性与存疑不起诉、法定不起诉不同，导致其在刑事诉讼中有自身职能定位。

（一）刑罚的目的决定相对不起诉权的适用

相对不起诉的直接结果是犯罪嫌疑人不需要接受法院的审判，这便需要明确为什么要赋予检察机关这项权力，已经涉嫌犯罪的人为什么可以不受到刑罚制裁。明确这一问题的前提是要弄懂刑罚的目的，即为什么要有刑罚，要有什么样的刑罚。“刑罚的目的是国家据以确定刑事政策、制定刑事法律，特别是设计刑罚制度的基本出发点，也是国家适用刑罚同犯罪作斗争的最终归宿。它从根本上制约着刑罚的性质、内容、体系和方向，左右着刑罚的裁量、执行及其功效。”[8]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2007 年版，第243 页。根据我国通说观点，刑罚的目的是预防犯罪。这意味着，能够预防犯罪就实现了刑罚的目的，进而完成了刑法的任务。而预防犯罪从根本上说就是化解社会矛盾，让社会处于良性运转中。实现这一目的的最后方法才是刑罚，如果矛盾能够在刑事司法程序未完结前便得到化解，则预防犯罪的目的便提前实现了，这时就应考虑不再适用刑罚这一最后制裁措施，最大限度地让受到干扰的生活秩序恢复到矛盾发生前的状态。按照这种思路分析，相对不起诉制度便有了其存在的意义，即检察机关根据社会矛盾化解情况及预防犯罪的实现情况适时终结司法程序，让社会秩序尽早得到恢复。从此角度能够看出犯罪与刑罚之间可能不是必然联系在一起的，这是否会违背罪责刑相适应原则呢？因此，我们需要进一步理解罪责刑相适应原则的内涵。

（二）罪责刑相适应原则为相对不起诉提供了支撑

我国《刑法》第5 条规定，是刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是罪责刑相适应原则的法律依据，也是“公平”“正义”理念的完整展现。我国刑法条文规定的罪责刑相适应原则不同于罪刑相适应原则，传统的罪刑相适应原则侧重强调规则主义下的报应刑观念和同态复仇观念，但正如上文所述，刑罚的目的应是预防犯罪而非对既往犯罪的报复，因此罪责刑相适应原则能够完整展现当代社会对刑罚的定位，即化解社会矛盾、预防类似事件发生才是“罪”“责”“刑”间最相适应的位置。在充分理解此原则后，如何通过司法环节彻底贯彻该原则便是随即面临的问题。司法是将行为进行价值评价并得出结论的过程，它是社会发展过程中形成的治理模式，自然需要被社会认可，而需要社会认可的不仅是整个过程，更重要的是最后的结论，即人们不仅关心什么是“罪”，更关心这个罪会有什么后果。而罪责刑相适应原则正是连接“罪”与“刑”的中间纽带，是司法中需要时刻考量的因素。贯彻该原则的前提是对现有社会的充分了解，即需要了解社会文化基因中对一种恶行的憎恶程度，以及对一个恶人改过自新后的容忍程度。这种社会文化基因能够强大到让一个纷繁的社会展现出一条明显的规律线条，具体到司法领域，这条线的表现就是：“在一个道德价值观念统一、凝聚力强大的社会中，为解决冲突而诉诸法律的情形较少，对于法律的依赖性较小，但法律的效能却非常高。”[9]［美］卜思天·M.儒攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002 年版，序言第4 页。而我们要做的就是用外部的制度力量来凝聚这条规律曲线。相对不起诉制度便是凝聚这条规律曲线的有力外部力量，因为适用相对不起诉制度的前提是社会矛盾的化解，这便是减少冲突、凝聚社会共识的关键环节，是让人们感性认识并认可规律曲线的有效途径。分析至此，我们便会发现相对不起诉制度能够让人们从一个个鲜活的案例中领悟到“罪”与“刑”是如何连接的，这种连接让相对不起诉制度变得更加有血有肉。因此，罪责刑相适应原则让相对不起诉制度在找到其存在意义的基础上，进一步找到了支撑。

三、从罪刑法定原则中领会落实相对不起诉权的行使路径

罪刑法定原则的精髓分为形式和实质两个层面，形式层面就是我们所看到的法律条文，实质层面就是我们对法条深层含义的理解。为避免过于抽象，我们应当从相对不起诉制度出发展开分析。《刑事诉讼法》第177 条明确规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这一规定的关键点有三：一是“依照刑法规定”；二是“犯罪情节轻微”；三是“可以”。这三个关键点便从形式到实质体现出罪刑法定原则的精髓。

（一）相对不起诉权的行使必须有明确的法律依据

适用相对不起诉制度的第一层次要件是相关案件具有“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的情节。这一层次要件的含义是适用相对不起诉必须具备两种条件之一：一是依照刑法规定不需要判处刑罚的，指的就是《刑法》第37 条的规定。[10]《刑法》第37 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”二是刑法规定有应当或者可以免除处罚的情形，包括自首、重大立功、犯罪预备、犯罪中止、防卫过当、避险过当、从犯和胁从犯等。拥有法律依据是适用相对不起诉制度的第一层次要件，但在司法实践中，大量的相对不起诉案件总是“天然”地具备上述两种条件之一，这就导致我们在认识相对不起诉制度时会不自觉地忽视这一层次要件，认为相对不起诉就是凭感觉，不需要考虑法律依据。这种思维误区会使得相对不起诉制度被污名化，只有精确理解这一层次要件，才能避免人们对相对不起诉制度产生本末倒置的模糊认识。有观点认为，刑事诉讼法第一百七十七条第二款明确了检察机关行使相对不起诉职权的前提是经审查认定有犯罪事实且犯罪情节轻微。因此，在作出相对不起诉决定时，被不起诉人构成犯罪，相对不起诉仅仅是对被不起诉人免除刑罚，但并不意味着是一种无罪化处理。因而，相对不起诉仍是一种有罪的评价，本质上是一种“罚”。[11]张剑、宋杨：《认罪认罚从宽背景下相对不起诉工作机制探析》，《人民检察》2020 年第9 期，第64 页。还有观点认为，对犯罪嫌疑人的行为触犯刑法规定但情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者可免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。从而用“刑事违法性”代替“犯罪”。[12]王英：《论相对不起诉概念的重构》，《云南民族大学学报》（哲学社会科学版）2016 年第5 期，第159-160 页。但是实际上，任何人未经法院判决，不得确定有罪。所以检察机关作出的不起诉本质上不是“罚”，也不应当因不起诉对犯罪嫌疑人作出否定性评价。因此相对不起诉更加需要确定的法律依据，来为犯罪嫌疑人作出罪处理。

（二）正确理解相对不起诉中的“犯罪情节轻微”

适用相对不起诉制度的第二层次要件是相关案件具有“犯罪情节轻微”的情节。这是相对不起诉制度的深层依据，只有正确理解“犯罪情节轻微”，才能够让相对不起诉制度真正做到有的放矢。针对何谓“犯罪情节轻微”，我们虽然无法从某一法条的字面找到精准答案，但是结合对宽严相济刑事政策的解读，我们就会找到犯罪情节轻微的实质内涵。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确了案件从宽、从严、宽严相济的总体原则，其中第14 条规定：“宽严相济刑事政策中的从‘宽’，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚。”从该规定中我们看到“从宽”的适用范围与“犯罪情节轻微”的内涵具有较大对等关系，理解“从宽”的含义就能够为“犯罪情节轻微”划定出明确的范围。这一规定可以划分为两个层次，第一层次是“情节较轻、社会危害性较小的犯罪”，第二层次是“罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大”。这两个层次可以简单概括为客观层次和主观层次，只有满足这两个层次之一，才能够对其从宽处理。同理，“犯罪情节轻微”也必须满足这两个层次之一，在此基础上再进一步剥离出“从宽”案件中不能被划分到“犯罪情节轻微”范围内的案件，进而得出“犯罪情节轻微”案件的确切范围。这种定义方式能够为“犯罪情节轻微”划定明确的范围，避免片面、恣意认定“犯罪情节轻微”，为实质性判断相对不起诉制度是否符合罪刑法定原则提供了坚实的框架。

（三）相对不起诉的合理适用需要司法官的实质性评价

适用相对不起诉制度的第三层次要件是“可以”，即对于有法律依据且犯罪情节轻微的案件，检察机关是可以作出相对不起诉决定的。那么为什么要设计“可以”而不是“应当”，这便要从实质角度理解相对不起诉制度。法律的生命是经验而非逻辑，司法实践中案件千差万别，为适应中国社会现状，寻找到实质的公平，我们能够抽象出的规范仅仅是类别。如为避免人们产生花钱买刑、恣意论断的误判，立法在制定刑事和解的从宽幅度政策及认罪认罚的从宽幅度政策时，均作出模糊化处理，由司法人员具体把握。具体到相对不起诉制度，我们需要做的就是在满足上文所说的两个层次基础上，进一步实质性分析社会对某种行为的评价。根据全面依法治国的总体要求及宽严相济刑事政策的精神，我们可以从两个角度展开实质性分析：一是从静态角度分领域落实相对不起诉制度。二是从动态角度分时期落实相对不起诉制度。第一角度是分领域落实。比如在婚姻家庭等领域引起的民间纠纷，要着重矛盾化解，风险防范。如果矛盾化解，就可以通过可诉可不诉的不诉，做到案结事了。再如在《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第8 条规定，在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。第二角度就是及时关注总结实践经验，分析某一领域刑事案件量上升或下降的原因，适时调整司法政策，扩大或缩小相对不起诉的适用空间。通过上述两个角度的实质性分析，我们能够深刻理解“可以”这一词语从实质层面对罪刑法定原则的忠实坚守。

四、相对不起诉在行政犯中的具体适用

（一）用相对不起诉调节行政犯的处罚范围有实践需求

对相对不起诉的争论从未停止，一方面，提出不起诉率过低乃裁量权过窄的体现，其不利于诉讼经济、效率的实现；另一方，面则又认为扩大裁量权将导致定罪权的转移、削弱刑罚预测可能性、侵害当事人权利等危险。[13]周长军:《检察起诉裁量权的国际发展趋势与中国改革》，《东方法学》2009 年第3 期，第13-14 页。这种争论在行政犯处罚中尤为突出。行政犯是法定犯的一种，因为违反行政法律和法规并符合刑法构成要件的犯罪，通常被称为行政犯。[14]陈瑞华：《行政不法事实与犯罪事实的层次性理论》，《中外法学》2019 年第1 期，第77 页。即刑法中将以行政不法为前提的犯罪统称为行政犯。对行政犯作相对不起诉处理是各国的惯例，德国甚至把相关情况直接通过立法形式予以明确：“德国刑事诉讼法典第153 条规定，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益时，检察院可以不予追究。德国税法第398 条规定，偷逃税收的数额轻微或者不当获得的税收利益轻微的，如果行为人的罪责轻微因而不存在刑事追究的公众兴趣的，可以不经有管辖的法院批准而终止调查。只要行为人承认不法行为，补缴税款及其他款项或者承担补交这些款项的责任，就不再追究其刑事责任。”[15]王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999 年版，第174 页。这些规定均是在肯定行政犯的社会危险性的前提下，通过量化来限制刑罚权的力证，即对行政犯作相对不起诉处理的总原则是有三：一是数量上轻微。二是行为人认罪且有补救行为。三是公众认为情有可原。

我国虽然没有具体规定何种情况下可以对行政犯作相对不起诉处理，但是大量的实践案例表明我们急需明确行政犯相对不起诉的适用范围。以“天津大妈非法持有枪支案”为例，虽然舆论中有很多声音认为行为人的行为并不涉嫌犯罪，但根据现有行政规范及刑法规定可知，否定行为人的刑事违法性就意味着否定相关规范的效力，从而失去对枪支领域的管控力度，这会导致社会管理秩序混乱，这种负面影响是我们不能回避的。因此类似案件在认定其刑事违法性的前提下，根据个案综合情况适用相对不起诉制度来均衡刑罚量，是最好的解决问题的路径。

（二）履行好审前程序的主导责任，加强不起诉的必要性审查

一是在案件审查中，要落实批捕、起诉的两项审查的责任，突出实质审查，审查引导侦查的工作要求。在处理涉及行政犯案件时，明确涉嫌犯罪行为该适用何种法律规范，对于符合刑法构成要件的行为，无论何种情形，也不能将其只按照行政处罚处理。对于一些犯罪行为轻微的案件，行政机关在对案件性质把握上行政违法性和刑事违法性界限判断不明问题。转变思路，在处理一些犯罪情节轻微的案件时，将审查是否由起诉必要为审查不起诉必要，对于确有不起诉必要，不起诉能够起到良好政治效果、社会效果、法律效果的案件，应当做出不起诉。对此，检察机关应当加强对行政机关立案监督、提前介入侦查等职责落实，将案件纳入刑事视野，然后再审查不起诉的必要性，对于有必要不起诉的案件，应当做出不起诉。制定相应的入罪标准和处罚标准，把握好社会经济发展动向和社会治理要求，在固定的框架内进一步根据社会治理需要来平衡案件的刑罚量。

（三）加强相对不起诉的精细化建设

为适应社会发展的需要，现在的改进思路应该两种路径：第一步，对于刑法中空白罪状规定的行为，必须首先按照刑事程序进行处理；第二步，考虑到大量行政犯的距离实害犯和具体危险犯的危害程度较远，可通过相对不诉方式终止刑事诉讼程序，在此基础上才能进一步考察其行政处罚必要性及强度。比如在妨害司法类罪名的判断中应当采取如下做法：首先检察机关应当依法监督公安机关将符合刑法构成要件的行为全部移送检察机关处理。然后，检察机关根据案件的实际情况，将尚未发生具体危险的行为首先按照相对不起诉处理。接着，检察机关定期回顾相关相对不起诉案件的发案率，对于虽然危险性较低但发案率较高的行为排除出相对不起诉空间。这种扩大相对不起诉空间进而微调不起诉空间的做法既可以使社会认识到妨害司法类案件的社会危害性，也可以实现行政执法和刑事司法的无缝衔接。

相对不起诉权是检察机关公诉权的一部分，该项不起诉权不同于法定不起诉与存疑不起诉，它赋予检察机关一定的自由裁量权。从法律规定的演变中我们能够看到相对不起诉权一直是检察机关固有的权力，且有不断扩大的趋势。之所以赋予检察机关该项权力，是因为刑罚的预防目的要求检察机关主动终止诉讼程序，最大限度恢复社会秩序。换言之，罪责刑相适应原则赋予了相对不起诉权的生存空间，因此我们应从理念上认可相对不起诉权的合理性。为发挥相对不起诉权的作用，我们应从罪刑法定原则中领会落实相对不起诉权的具体路径，从形式到实质分层次理解相对不起诉制度，让该项权力有序扩大生命力。