从过滤技术探析网络服务提供者的注意义务——以《数字单一市场版权指令》为视角

陈 菲

如今随着网络技术飞速发展，大数据、云计算、机器学习等新技术运应而生，对内容过滤的指纹识别技术、关键帧识别、图像内容分析等技术也被挖掘，许多网络服务提供者（简称“网络服务商”或“服务商”）已经具备采取过滤措施的能力。但是网络服务平台内侵权内容仍然不断泛滥，服务商不但没有利用过滤技术手段打击违法行为，而且还可以通过“通知-删除”规则寻求自身的避风港，从而规避侵权风险，而在平台侵权内容中获益匪浅。我国存在制度滞后以及市场中权利人与网络服务商利益分配不均的困境，权利人自行承担监控网络侵权的责任，而处在优势地位的服务商反而可以享受“通知-删除”规则的庇护，这很难对著作权人的利益与社会经济发展做到真正的保障。

权利人与服务商利益严重失衡，服务商利用“通知-删除”规则漏洞逃避责任，在现行规则难以解决问题的情况下，欧盟通过版权法改革对网络服务提供者提出了过滤义务。欧盟认识到了价值差的问题，即在价值链中的产业参与者对在线使用作品产生的收入不公平的分配；简言之，指作者与在线分享内容提供者从作品中获得的利益没有达到平衡。[2]See Giancarlo Frosio. To filter, or not to filter? That is the question in EU copyright reform[J]. Cardozo Arts and Entertainment Law Journal, 2018(36): 331-368.因此，基于价值差和加强著作权人保护的目的，欧盟协会于2016 年7 月14 日颁发了《数字单一市场版权指令》（下称“《欧盟版权法》”或“DSM”）草案第十三条规定，内容分享网络平台要加强与权利人的合作，采取如内容识别等过滤措施预防侵权内容出现在平台上，采取的措施应当是合适且符合比例原则的。[3]See Proposal for Directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market, COM (2016) 593,Article 13.2019 年颁布的最终指令《欧盟版权法》，仍坚持要求网络服务商承担较高注意义务，其在第十七条第四款对服务商适用“避风港规则”免责提出了更严格的条件：一是尽最大努力获得作品授权；二是对于权利人已经向服务商提供了相关且必要信息的作品和其他内容的，服务商要尽到“本行内较高标准的专业注意义务”，让作品不被公众获得；三是在权利人发出充分实质的通知后，迅速移除侵权内容并尽最大努力防止相同侵权内容再次出现。[4]See Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market, DSM Copyright Directive Article 17(4).

在信息服务行业发展之初，出于行业与技术发展的政策考虑而并未对网络服务商的必要技术措施过多要求；而当著作权问题凸显，网络服务商也具备相应的经济与技术能力，对技术措施就应给予更高要求。我国亦可以借鉴DSM 的相关规定，对网络服务商提供者加以过滤义务。

一、我国网络服务商责任规制困境

（一）现行法律法规滞后

关于网络服务提供商的相关侵权责任，通常以“通知-删除”规则进行规制。“通知-删除”规则，即权利人发现侵权行为后通知服务商，服务商仅需在通知后采取删除、屏蔽等必要措施，便可以不承担侵权责任。但是在如今的现实情况中，该规则已无法合理地规制服务商的侵权行为，存在规则滞后的问题。“通知-删除”规则体系下，在权利人与网络服务商利益的天平中，规则旨在促进网络发展而倾向了服务商，选择让权利人监控侵权，认为其发现侵权的成本更小。对网络服务提供者的义务和责任限制规定，早在《美国1998 数字千年版权法》（简称DMCA）第二部分“对网络版权侵权责任的限制”第512 条便规定了“通知-删除”规则。[5]See Copyrights, 17 U.S.C. §512(c) (1972).我国2006 年出台的《信息网络传播权保护条例》受美国DMCA 影响也增加了“通知-删除”规则，以及之后《侵权责任法》《民法典》[6]参见《民法典》第一千一百九十五条：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”中对服务商的责任承担进行相关规定。此规则不区分平台类型与具体情形，都对服务商要求了最低的注意义务，仅在其明确知道平台上特定的侵权行为时才承担责任。

现如今，网络服务提供者不分情形一律承担较低的一般注意义务已不符合现实要求。“通知-删除”规则本身虽为诉前解决纠纷、保护权利人的机制，却更多着重于事后的救济，在侵权行为发生后，服务商收到通知才对相关侵权行为采取必要措施，而在这个网络快速传播的时代，延迟救济对权利人利益损害是极大的。而且，如今二十几年过去了，随着时代的变迁，技术的不断革新，在以往的制度下权利人与服务商的利益平衡已经出现了偏差。在现有内容识别技术的协助下，大型服务商已经可以较低的成本对侵权内容进行自动过滤，对权利人在汪洋大海中寻找侵权人的巨大压力进行分担。在规则设立之初，让权利人承担监控侵权是出于对内容分享网络服务平台发展的鼓励，避免禁锢网络信息技术的发展，这是基于技术的限制以及权利人和服务商利益平衡的考虑，但是现在技术限制的因素已经逐渐减缓，制度背景也已有所变化，责任天平也应有所改变了。此时仍不加区分地让平台都承担较低的一般注意义务已不太妥当。

（二）权利人与服务商利益分配不均

近年来在前述规则体系下，我国著作权人在网络作品中很难得到相应收益，而大型网络服务提供者往往占据了大部分利润，导致在作品收益分配上极度不公。

首先，在现代技术背景下，网络平台侵权容易，权利人维权难。如今内容分享网络平台相比以往更加多样化，平台内著作权侵权行为手法也越发新奇，再加上平台的内容海洋里侵权行为越发隐蔽且数量众多，难以被轻易发现。在实践中，由于网络的便捷性作品能够被轻易盗版并在网络中迅速、大范围传播，历年来许多影视作品在正式上映前便在网络中出现了盗版。而对于权利人而言，其面对大范围的侵权行为，很难实时监控。而且由于网络的隐蔽性，权利人也很难找到直接侵权人进行维权。

其次，权利人创作收益低，而服务商却享受巨大利润。一方面，鉴于前述难题，权利人无法收回成本，而网络服务提供者却已在盗版传播中获得了种种收益。网络服务提供者在享有巨大利益时，不论平台大小和类型如何都一律可以通过“通知-删除”规则，以侵权行为发生后的一些必要措施免除侵权责任。这样的注意义务下平台可以从大范围的侵权行为中获利却不对其负责，导致了权利人与服务提供者付出成本与所享收益以及义务与责任，并不相称。另一方面，著作权人在网络服务商面前往往处在弱势地位，谈判地位较低，就算在一些合作中也通常只能取得整个网络作品收益中很小的比例。譬如在YouTube 发布关于作品收益的报告中，服务商得到了广告收益的45%，而作者只能与唱片公司、视频制作者、曲作者、出版商等共享剩余的55%收益。[7]See Mary LaFrance, “An Ocean Apart: Transatlantic Approaches to Copyright Infringement by Internet Intermediaries” AIPLA Quarterly Journal (2019): 267-308.

因此，基于我国法律现状以及问题，在著作权与现代科学技术的磨合下，技术发展已经可以使得服务提供者以更低成本在一定程度预防侵权内容，我国实际上可以借鉴《欧盟版权法》对网络服务提供者要求过滤义务这一项较高注意义务，对我国困境进行突破。这对我国司法体系提供法律依据、在权利人与服务商利益博弈中缓和两者关系、加强著作权人的保护和促进科学文化发展，具有深刻的实践和理论意义。

二、网络服务商间接侵权下注意义务的本质

（一）服务商间接侵权判定主要在于注意义务的判断

网络服务提供商在网络作品侵权中可能构成间接侵权。网络服务提供者在提供用户分享内容的平台中，网络用户存在侵权的故意且直接实施了侵犯著作权的行为，是直接侵权人；而网络服务商不存在直接侵权行为，而仅充当着技术中立的角色，不能仅因为平台本身的存在便承担法律责任，但可能构成间接侵权。间接侵权的构成主要有两大要件，一是“为直接侵权行为提供帮助”。二是具有主观过错，即“明知或应知”。王迁教授对间接侵权的定义也是“没有实施受知识产权专有权控制的行为，但明知或应知他人即将或正在实施直接侵权时提供实质性帮助”的情形。[8]王迁：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008 年版，第3 页。对于网络服务提供商，其未上传侵权内容，但客观上为用户提供了网络侵权平台，满足第一要件；那么在其满足主观要件时，构成间接侵权。

网络服务商主观状态表现为“明知”和“应知”。“明知”是看服务商是否实际知道，通常通过明确的证据证明，如权利人通知后服务商未进行删除等。“应知”则较难判断，往往是通过一些外在行为推定其主观状态，根据相关司法解释与实务操作，[9]《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第十一条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十一条。常以服务商是否遵守注意义务进行判断。[10]冯术杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，《中国法学》2016 年第4 期，第179-197 页。注意义务主要源于对过失的判定，包括注意义务的存在以及违反注意义务两个层面。[11]屈茂辉：《论民法上的注意义务》，《北方法学》2007 年第1 期，第22-34 页。虽然服务商并非明确知晓平台上特定的侵权内容，但是知道平台可能成为用户传播侵权内容的场所，其应预见到损害结果可能发生，具有一定的注意义务。因此，注意义务便成了判断网络服务提供者是否承担责任的重要因素，其主要难点在于其注意义务到底体现在哪些方面。

（二）服务商的注意义务包含了较高注意义务

服务商的间接侵权责任源于其未尽注意义务。从传统民法理论来看，构成间接侵权的条件是行为人具有可责备性，存在主观过错。[12]前引[10]，冯术杰文，第179-197 页。责任的本质在于义务，在行为人对其特定义务不遵守时就会承担相应责任；间接侵权要求的过错判定难点在于考虑行为人是否存在过失，需要判断行为人对他人造成了损害时，是否违反了对他人合法权益应尽到的注意义务。[13]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011 年第2 期，第38-47 页。注意义务是义务主体谨慎小心地作为或不作为，而在社会生活中不使自己的行为给他人造成损害的法律义务，这是一种普遍性的消极义务而非积极义务。[14]前引[11]，屈茂辉文，第22-34 页。对于注意义务的类型存在多种标准下的分类，网络服务领域较为实用的分类是以注意义务程度为标准的。通常认为，在对注意义务进行判断时是客观地以“理性人”标准来看的，判断其是否满足了善良管理人的注意义务，具体而言即以行为人预见内容和程度为基准。因此“理性人”的标准也非是一成不变的，根据行为人（自然人、法人或其他组织）的智力水平、知识经验、能力、类型的不同，注意义务也存在不同的程度。[15]叶名怡：《侵权法上故意与过失的区分及其意义》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010 年第4 期，第87-98 页。曲茂辉教授认为，注意义务以注意义务程度标准可以分为二级、三级或者更多的级别，二级如对一般民众要求的普通注意义务、对专家要求的高度注意义务等等。也可将注意义务分为三级：一般的注意义务，即是较低的注意义务要求；较高的注意义务，需要行为人达成一定的能力和经验水平；高度的注意义务，则需要行为人更为专业的水准，甚至要求积极、主动的义务。[16]前引[11]，屈茂辉文，第22-34 页。

具体看网络服务提供者的注意义务类型。第一，一般注意义务，是网络服务提供商的基本义务要求。如《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2012）》（下文简称《规定》）第九条规定，需要设置便捷程序接收侵权通知、对于明显感知相关作品是未授权的而未采取合理措施的等等。第二，较高注意义务，是对于一些具有较大规模和较强实力的服务商的要求。在我国，“较高注意义务”最初是对服务商享有经济利益时提出的，《规定》第十一条规定，若网络服务提供者从用户上传的内容中直接获取经济利益的，认定其应负有较高的注意义务。实际上，过滤义务便包含于其中。第三，高度注意义务，即是指的审查和监控的义务，但是根据我国的司法解释，网络服务提供者并不需要履行该义务。审查义务并非是民法下的法定义务，亓蕾法官也说过审查义务并非是一个严格的法律概念，[17]亓蕾：《著作权侵权中审查注意义务的司法认定——以民法上的注意义务为基石》，《山东科技大学学报》(社会科学版)2009年第4 期，第23-28 页。其是注意义务的一种类型分支。

那么从以上分类，可以看出网络服务商的一般注意义务、较高注意义务、审查义务，实际上是不同程度的注意义务，三者存在明显的区分。不过在知识产权领域中，大多数学者都习惯将第三类高度注意义务的“审查义务”单独割裂开，使其独立于注意义务之外，将注意义务（包含一般注意义务和较高注意义务）与审查义务看成两个并列的概念，故为了更符合实践用语与理解，下文也将审查义务单独拿出来，与其他两类注意义务并列进行论述。

三、过滤义务符合“通知-删除”规则宗旨

学界对《欧盟版权法》的条款还存在争议，有学者认为，给网络服务提供者施加过滤义务违反了我国“通知-删除”规则，网络服务商本不应有过重负担而影响网络发展；[18]谭洋认为不宜采用过于严厉的过滤技术措施而过度扩大了网络平台的责任，谭洋：《在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于〈欧盟数字化单一市场版权指令〉》，《知识产权》2019 年第6 期，第66-80 页；陈兵认为我国列举式限制条款过于僵化，不适用数字技术处理利益失衡问题，陈兵：《欧盟〈数字化单一市场版权指令(草案)〉评述》，《图书馆》2017 年第9 期，第49-54 页。而其他学者如崔国斌、张今认为，我国应配以合理过滤标准引入过滤技术，在行政法规中规定“网络服务商应当设立版权过滤机制”。[19]崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017 年2 期，第215-237 页；张今、田小军：《欧盟著作权法改革与中国借鉴》，《中国出版》2019 年第6 期，第61-64 页。实际上过滤义务是一种较高注意义务，符合“通知-删除”规则要求网络服务商仅承担注意义务的宗旨。

（一）过滤义务是较高注意义务的应有之义

网络服务提供者不同程度的注意义务，是受其不同的控制能力影响的，其履行的义务、承担的责任与其享有的权利都是相称的。较高的注意义务，则是在服务商享有更多权益或具有强大实力的时候应具备的，过滤义务便是较高注意义务的内涵。追溯过滤义务的起源，会发现相关法条已经将过滤义务划入较高注意义务的范畴。《欧盟版权法》表明网络服务提供商具有过滤义务的同时，在第十七条第四款规定在线内容分享服务提供者应尽到本行内较高标准的专业注意义务。可见，过滤义务仅是一种高于一般注意义务，又低于服务商主动采取监控的审查义务的专业的较高注意义务。况且，《欧盟版权法》对于较高注意义务的适用前提是“权利人已经提供了相关且必要信息的作品和其他内容”，换言之，若权利人没有提供作品库则服务商并无此义务。由此可见，这也提高了过滤义务的履行门槛，过滤义务并非基于所有网络服务提供者，而是有条件有限制施加的注意义务。在我国司法实践中，一些法院的判决也将过滤义务视为高于一般注意义务而低于审查义务的较高注意义务。在上海激动与上海全土豆案中，法院对全土豆服务商要求了较高的注意义务，认为全土豆有能力采取“事前技术过滤”措施，却没有采取相应措施防止侵权，从而认定其具有过错。[20]上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民五(知)终字第26 号，上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案。在“韩寒与百度公司侵害著作权案”中，法院认为百度公司作为网络服务提供者一般不具有事先审查、监控的义务，但是不意味着对侵权行为就不进行任何干预和限制，百度公司除了一般注意义务外，还需充分履行与其控制能力相匹配的更高注意义务，并谈及百度公司识别侵权文档的反盗版过滤系统。[21]北京市海淀区人民法院(2012)海民初字第5558 号，韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案。

（二）过滤义务不等于审查义务

过滤义务与审查义务性质不同，对义务要求程度也不一样。关于审查义务，其强调服务商主动积极地去查找、排除平台内侵权内容，未做到审查义务则存在过错。这对服务商的要求过高，会带来较大的经济成本与负担，从而影响网络平台的发展。中美等国家都未对网络服务提供者要求审查义务，如美国的《数字千年版权法》512(m)条不要求服务提供者监控服务或寻找侵权行为[22]See Copyrights, 17 U.S.C. §512(m) (1972).，以及我国《规定》第八条也有类似表述。而关于过滤义务，其是一种较高注意义务，针对一些大型平台，在获取作品信息前提下，采取识别内容措施，对用户上传的内容自动过滤，并不需要主动在平台上查找侵权信息。正如《欧盟版权法》第十七条第八款强调的，在线内容分享服务提供者“不具有一般的监控义务”。崔国斌教授也表明，技术过滤义务不是要求服务商积极主动阻止侵权的审查义务。[23]前引[19]，崔国斌文，第61-64 页。

过滤义务并非主动监控的审查义务，这在实务案例中也可以得到证实。就像欧盟和美国并没有要求审查义务，但在一些司法案件中也会要求服务商采用过滤软件；在美国最高法院审理的Grokster 案中，法院就将被告没有采取过滤工具减少侵权活动，作为侵权的考虑因素。[24]See MGM Studios Inc. v. Grokster Ltd., 545 U.S. 913(2005).

四、我国网络服务提供者适用过滤义务的可行性

（一）我国已有过滤义务制度基础与实务需求

我国现有的法律体系和实务案例中，都提出了对网络服务商过滤义务的要求。我国一些规定蕴含着对服务商要求过滤义务的条款。最高人民法院2020 年颁发的《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（下文简称《指导意见》）第十一条，对未采取有效技术措施过滤和拦截“高仿”“假货”等字样侵权商品的，认定为“应当知道”。而且《指导意见》第十条（三）将“采取有效技术手段，过滤和拦截……商品链接”这类关于平台采取过滤手段的行为与（四）“其他的注意义务”相并列，[25]《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》规定：“十一、电子商务平台经营者存在下列情形之一的，人民法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：……（三）未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接。（四）其他未履行合理审查和注意义务的情形。”说明其将过滤手段视同于注意义务内容。而且，我国版权局对过滤技术也持积极态度，《关于规范网盘服务版权秩序的通知》第四条规定，网盘服务商应运用有效的技术措施，主动屏蔽和移除侵权作品，[26]《关于规范网盘服务版权秩序的通知》第二条规定：“网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品，防止用户违法上传、存储并分享他人作品。”此条款无疑为服务商采取过滤机制留足了空间。之后国家版权局在《关于加强网络文学作品版权管理的通知》中也规定了类似条款。在我国司法实务中，也出现了法院要求服务商采取过滤措施的案例，体现了现实需求。例如莎梦文化与全土豆案，法院认为根据服务商经营模式和已有的多起自身侵权诉讼可以预见到侵权风险，应在日常经营中采取有效合理的措施尽可能避免侵权发生，被告没有在原有的技术过滤上有进一步的措施，怠于履行注意义务，从而判定其有过错。[27]上海市浦东新区人民法院(2010)浦民三(知)初字第789 号，沈阳莎梦文化发展有限公司与上海全土豆网络科技有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案。在上海激动与上海全土豆案中，法院认为全土豆服务商完全有能力采取“事前技术过滤”措施，通过简单关键词屏蔽等方法防止侵权内容，但是其并没有采取相应措施，从而认为其未尽到合理的注意义务。[28]上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民五(知)终字第26 号，上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案。

（二）我国具备采取过滤措施的技术能力

在现代技术背景下，许多域外网络服务商都已经开始采取过滤措施识别用户上传的侵权内容，这些都是可行并可以考虑引进的技术。在YouTube 平台采用了Content ID 过滤技术，Facebook 研发了自己的过滤技术Rights Manage 创建过滤规则和白名单。[29]See§Ⅲ.B.2.b), Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights, United States Copyright Office, May 2020.Audible Magic 自建的“ACR”过滤技术，通过将音视频文件与数据库比较，可以简单快速、低成本地安装，并只需要很少的费用去维持运行。[30]See§Ⅲ.B.2.b), Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights, United States Copyright Office, May 2020.

对于我国，科学技术也处于了一个高速发展的阶段，许多网络服务提供者如今已经具有采取过滤措施的技术能力。冠勇科技前几年已研发出过滤系统——FBI-filtering 云盘UGC 内容版权过滤系统，帮助UGC 运营平台对用户上传的内容进行实时审核，对著作权侵权进行预警和过滤。[31]吴冠勇：《以科技助力版权新生态》，《中国新闻出版广电报》2015 年11 月5 日，第7 版。腾讯采用“视频基因比对技术”进行图像对比与精确算法识别相似内容。[32]田小军、郭雨笛：《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》，《出版发行研究》2019 年第3 期，第66-69 页。在百度与北京焦点互动案中，百度网盘也展现其MD5 的信息摘要算法，对平台上的内容进行一定程度的识别。[33]江苏省高级人民法院(2018)苏民终1514 号，北京百度网讯科技有限公司与北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司侵害作品信息网络传播权案。而且相对于权利人发现网络平台内侵权的成本而言，服务商采取过滤技术预防的成本也是越来越低了。《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》也提到，能够以更低的成本预防和制止侵权行为的权利人或电子商务平台经营者应当主动、及时采取必要措施，否则应当承担不利后果。

综上，虽然在初期互联网和网络服务商早期的发展中，政府为了加速推动相关产业的发展，将监控侵权作品责任更多地分配到了权利人身上；而网络服务商在这十多年中俨然已经发展为实力强大的主体，技术革新也使得采取过滤措施更具有实施性。在欧盟已经对服务商要求了过滤义务，我国一些行政管理部门也开始提高对服务商的注意义务，亦有现实案件的需求，如今便不能一味地纵容服务商在“避风港”中偷懒。

五、我国借鉴过滤义务制度的路径思考

识别版权内容的过滤技术对于大多内容分享服务提供平台来说属于新操作，会在一定程度上增加网络服务提供者的义务，因此我国不可贸然对《欧盟版权法》的过滤义务进行直接生硬的套用。而是应该施加一些限制和补救措施，对过滤技术本身存在的一些缺漏进行弥补，结合我国制度与技术背景进行适用与调整。

（一）主体适用的限制与要求

过滤义务要求的主体限于具有经济实力和技术能力的网络服务提供者。过滤义务需要一定的资金安装与维护系统，也要求权利人提前提供作品库，其目前并不适用于所有规模的网络服务提供者，而应对主体进行限制。过滤系统目前应适用于规模较大的网络服务提供者，他们才有足够的能力安装过滤器，与权利人合作设置作品库。就像法院以往在判断服务商注意义务程度时，会根据服务商的经营规模和经营模式来判断。在上海我图与觅知案中，法院就认为服务商采取措施应与其较高注意义务匹配，要符合其信息管理能力。[34]上海知识产权法院(2019)沪73 民终405 号，上海我图网络科技有限公司与上海觅知网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权案。《欧盟版权法》对于年营业额少于1000 万欧元且营业时间不满三年的小型服务商，也给予了更低的义务。[35]《数字单一市场版权指令》第17 条第六款，其规定对于年营业额少于1000 万欧元且营业时间不满三年的服务商，在适用17(4)条时只需遵守第一项(a)即可。

因此，立法在制定相关条款时需要对主体进行限制，法院在审理案件时也需从各方面综合考虑。在判断网络服务提供者是否属于应履行过滤义务的主体时，应以“理性人”的标准和比例原则来衡量，要考虑服务商采取过滤措施是否与其自身水平相称，其付出的成本与带来的社会收益是否是成比例的；再对是否存在作品库、行业惯例、技术发展水平、服务商的经营规模和经济实力等因素进行考量。

（二）作品库的建立

在过滤系统中，至关重要的便是建立作品库。虽然现如今运用的是自动过滤系统，但都要先人为地设定过滤的参照内容，之后再是获取监控信息进行对比，[36]赵军：《基于内容过滤的网络监控技术分析》，《无线互联科技》2013 年第7 期，第123 页。譬如对微信公众号中文章的保护即以平台内的原创作品库作为参照而进行内容识别的。[37]司晓、曹建峰：《欧盟版权法改革中的大数据与人工智能问题研究》，《西北工业大学学报》(社会科学版)2019 年第3 期，第95-102 页。

作品库的建立方式，由权利人提供作品材料较为可行。若是由服务商完成此项工作，意味着过滤范围是平台内所有作品，广度和深度都难以估量，难度大、成本高，而且负担过重；而且基于服务商自身作为商人的趋利避害心理，也缺乏主动建立的动力。若是权利人主动提供作品信息库，实施性和可靠性就大得多。只有在权利人提供了信息库后，服务商才对其相关作品进行比较过滤，而对其他没有提交相关信息库的作品只需尽到一般注意义务即可。权利人提交作品使得内容识别准确更有针对性，服务商不用对全网内容一一进行过滤而减轻了其负担。而且，基于市场自由调节的考虑，作者会自行衡量作品价值与过滤成本；若认为其作品独创性低价值较小，不必请求服务商过滤，便可不用花费精力与手续费去提交作品库以获得更全保护。

（三）合理使用的协调

有学者认为，自动过滤软件不能识别合理使用和公共领域的内容，破坏了公众自由表达的权利和损害了公共利益；但是实际上若通过设置过滤标准和纠错机制，便可以很大程度规避该问题。

首先，对于公共领域内容的识别，只需要设置权利人作品的保护期限即可，已过期限的便不再保护即不再过滤。其次，对于避免对合理使用内容的误删，可以通过设置过滤标准以及纠错机制减轻以上担忧。一方面，在过滤机制中设置过滤标准，即重合内容的包容度，允许用户内容与信息库的内容存在一定比例的重复。另一方面，对于过滤系统自身无法准确识别合理使用的技术缺陷，可以设立纠错机制。[38]前引[19]，崔国斌文，第61-64 页。对于系统过滤错误的，用户若认为自己并未侵权，那么可以向系统发送重新审查的申请，此时系统由自动过滤改为人工审查，对其具体内容是否属于合理使用进行判断，从而降低错误率。

综上所述，我国可以借鉴欧盟版权改革提出的过滤义务制度，加强司法解释对此的规定，增设对特定网络服务提供者设立过滤义务的条款。有了过滤义务这类较高注意义务的法律依据，法院便可以根据具体案情对平台上容易存在侵权内容、具有采取识别与过滤措施能力的平台，要求相应措施。在我国法律体系中增加对网络服务提供者的过滤义务，完善“通知-删除”规则，以弥补该规则事后救济的不足，更好的保障作者创造力的发挥和文化经济的发展，促进司法进步的同时，也对著作权人与网络服务提供者的利益失衡进行一定的协调。