民间借贷司法解释第十八条的司法适用

邱 琳 郭 纯

一、 问题的提出

（一）概念界定缺乏统一认识

在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》或民间借贷司法解释）出台前，在理论界和司法实践中，对于虚假民间借贷诉讼行为的界定尚未统一。理论界对于虚假民间借贷诉讼的认定主要有两种方法和思路。一是从虚假民间借贷诉讼行为的特征入手，但是对于虚假民间借贷诉讼行为有哪些特征和具备哪些特征就可以被认定为虚假诉讼各个学者说法不一。有学者认为，虚假民间借贷诉讼具有以下四个特征：其一是诉讼双方当事人没有实质的利益矛盾。其二是当事人在结案方式上具有强烈的调解意向。其三是双方当事人存在特定的社会关系，多为夫妻、父母、子女、同学、朋友等关系。其四是庭审过程中没有明显激烈的对抗，双方当事人陈述有时不符常理。并且该学者认为这四个特征是构成虚假民间借贷诉讼的充分条件，假如某个案件同时兼具这四个特征，既可认定该案件是虚假诉讼。[3]薛玮：《当前虚假民间借贷诉讼案件的认定与防范》，《法制与社会》2010 年第15 期，第103 页。也有其他学者从主体方面、事实方面、程序方面分析虚假民间借贷诉讼的特征，认为只要符合其中一个特征，就可能涉嫌虚假诉讼。[4]吴兆安、杨军：《虚假民间借贷诉讼的法律识别》，《福建法学》2015 年第1 期，第6 页。二是从虚假民间借贷诉讼行为的构成要件入手，他们认为构成要件是判断民间借贷案件是否属于虚假诉讼的重要依据。有学者将虚假民间借贷诉讼的构成要件类似于刑法中犯罪构成四要件进行划分，分为主体要件、客体要件、主观要件、客观要件。[5]卞亚辉：《民间借贷虚假试试的识别和救济》，西南政法大学2015 年硕士学位论文，第9 页。且不评价此划分的科学性和合理性，就其实践操作性而言，此划分在虚假民间借贷诉讼的司法认定中没有任何意义。因为虚假民间借贷诉讼不同于刑事案件，其具有极强的隐秘性，外表通常为正常的民间借贷纠纷，不像刑事案件在审判阶段已经暴露出来，经过刑事侦查后事实证据均已完整齐全。

（二）司法实践缺乏统一规定

在民间借贷司法解释出台前的司法实践中，对虚假民间借贷诉讼进行规制的全国性法律只有《民事诉讼法》第112 条，分析该条文可知，民间借贷案件要符合此条文规定的虚假诉讼需要满足以下三个要件：一是当事人恶意串通。二是通过诉讼调解等方式。三是侵犯他人合法权益。在司法识别过程中，第一个要件成为判断虚假民间借贷诉讼的决定性要件，这也是虚假诉讼认定的难点，但是《民事诉讼法》并没有对此作出进一步解释。虽然部分地区出台了关于审理虚假民间借贷诉讼的指导文件，比如浙江、内蒙古都有相关指导文件，但是标准不一。如民间借贷高发地带浙江，其各个县市都有虚假民间借贷诉讼审理相关的指导意见，具体内容各异，海盐县有《关于防范和查处虚假诉讼、恶意诉讼行为的若干意见》，温州市鹿城区有《关于建立防范和打击虚假诉讼联动机制的若干意见》，岱山县有其所谓的“五步判断法”。[6]杨静、乔惠全：《民间借贷、虚假诉讼与当事人的证据意识——以浙江民间借贷案件为例》，《中共郑州市委党校学报》2015 年第3 期，第67 页。另外， 关于虚假民间借贷诉讼的处理方式或法律后果，也只有《民事诉讼法》112 条有较为模糊的规定，仅提出“根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”情节轻重的参考依据、构成何种犯罪、法条依据，均未明确。因此，亟需一部全国普遍适用的虚假民间借贷诉讼审理的指导意见。

二、“第十八条”的立法背景和法理基础

（一）立法背景

1991 年，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）， 二十多年来《意见》对于调整民间借贷发挥了重大的作用。期间，民间借贷出现了许多新变化和新特征。比如，以前民间借贷的内容多为生活消费借贷，现在多为生产经营需要的投资借贷；以前民间借贷的主体多为个体私人，现在企业间互相借贷的情况越来越普遍。因此，1991年的《意见》在现如今适用性不足。此外，还有一个重要变化，就是民间借贷领域刑事犯罪频发，其中就包括虚假诉讼现象。在2012 年修订的《民事诉讼法》中增加了对虚假诉讼的惩治规定，但规定过于简单和模糊，在司法实践中对于虚假诉讼的认定和识别难度非常大，虚假诉讼的识破性低导致其违法成本很低，处罚效果不明显间接激励了这种违法行为。在遏制虚假诉讼过程中，虚假诉讼的识别显得十分重要和关键。法院由于调解优先和重视调解率，给当事人进行虚假诉讼提供了便利，又由于证据多为当事人伪造，给法官识别虚假诉讼带来了许多困难。虽然各省、市、县对此都颁布了相应的文件进行审判指导， 但处理方式各不相同。因此，2015 年6 月23 日，最高人民法院审判委员会通过了《规定》，同年9 月1 日起施行，同时1991 年的《意见》废止。

民间借贷司法解释特别新增了对虚假民间借贷诉讼的规制条款，第十八条列举了九种实践中最常见虚假民间借贷诉讼特点，比如“当事人不正当放弃权利”“出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理”，以及一个兜底条框“其他可能存在的虚假民间借贷诉讼的情形”，这十种情形可以为办案法官提供有效的参考和指引，并要求法院在发现以上十种情形之一时，应该提高审查标准，对涉案借贷发生的时间、原因、交付方式、款项来源、借贷双方的关系等事实进行查明，综合判断是否属于虚假民间借贷诉讼。对于恶意制造并参与虚假诉讼的当事人，法院应按照《民事诉讼法》第112 条驳回起诉，并进行相应处罚或依法追究刑事责任。

（二）法理基础

民间借贷司法解释中的虚假诉讼条款的法理基础是虚假诉讼违背了诚实信用原则和处分原则。2012 年我国《民事诉讼法》修改的一个重点就是诚实信用原则的明文化。《民事诉讼法》第13 条第1 款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，在第2 款才规定了处分原则。从第13 条的布局排序可以看出，相比处分原则，诚实信用原则具有更突出的价值。诚实信用原则很难进行衡量，该原则更多表现为当事人主观上的言行合一。但是该原则对于保障公民合法权益至关重要，尤其在诉讼纠纷愈发增多的背景下，客观事实与法律事实并不能完全对应，更加要求当事人能够诚实守信，无论是在行使民事实体权利中还是诉讼过程中。按照诚实信用原则，当事人不能出尔反尔、虚构事实、作出违背事实的证言。虚假诉讼作为当事人恶意串通所制造的不正当诉讼状态，造成诉讼权利的滥用，当然违背了诚实信用原则，也并不合乎民事权利的意思自治。但是，在实践中，司法往往不能很好地应对诉讼权利的滥用，这也是虚假民间借贷诉讼在法院泛滥的重要原因。一方面，我国司法体制自主性不强，裁量权的行使受到政策的约束[7]张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2013 年版，第33 页。，这导致法官很难控制当事人诉讼权利的滥用。另一方面，当事人却可以通过其他渠道追究法官可能存在的错误和责任，比如信访、群众闹事。故导致法官在具体的滥用诉权案件中投鼠忌器，转而选择息事宁人。故而有必要对虚假诉讼尤其是民间借贷领域的虚假诉讼进行制裁和防范，以营造一个诚实信用的诉讼环境和社会风尚。另外，《民事诉讼法》第112 条也为民间借贷司法解释第十八条提供了法律依据。

三、“第十八条”与民事诉讼相关制度

（一）“第十八条”与自认制度

虚假民间借贷诉讼由于其非对抗性，当事人之间往往“手拉手”走进法庭，被告在庭审中会对原告的诉求予以承认，对双方的民间借贷关系供认不讳，对原告有害于自身的陈述进行自认。自认是虚假民间借贷诉讼中经常出现的现象。虚假民间借贷双方当事人需要构建虚假的诉讼，利用法院的生效法律文书，达到其非法目的，在此过程中，自认是被告经常使用的手段。民事诉讼中允许当事人自由处分自己的权益，包括放弃自己的利益，这是“处分原则”的具体表现。正因为有自认制度，虚假民间借贷双方当事人才能够在虚假的纠纷中稳操胜券。民事诉讼中的自认制度某种程度上帮助了虚假民间借贷诉讼的缔造者和参与者。在此背景下，民间借贷司法解释第十八条则充当了一个防护带的作用。在安建中与吴国强民间借贷纠纷一案中[8]湖北省武汉市武昌区人民法院民事判决书（2015）鄂武昌民初字第02510 号。，原告安建中向法院起诉，请求被告吴国强偿还自己借款100 万元，提交了借条和取款凭证，吴国强辩称，原告所诉属实，我确实收到100万元。法院经过审理后认为，被告吴国强在法庭中陈述，承认收到了原告100 万元，认可原告的诉求。根据民事诉讼自认规则，被告认可收到了100 万元，原告便无需再对此进行举证。但是依据民间借贷司法解释第十八条第六项的规定，法院不应止步审查，还应严格审查借贷发生的时间、原因、款项来源等事实，综合判断案件是否属于虚假民间借贷诉讼。本案中被告吴国强对于原告的诉请没有任何争议，为了排除虚假民事诉讼，法院要求原告提供其他的相关证据、证人证明。原告无法举证，因此不能排除虚假民事诉讼的可能，最后法院判决驳回原告的所有诉讼请求。以上情况是否代表自认制度和第十八条存在矛盾，是否自认制度无效了呢？实质上，第十八条第六项与自认制度是矛盾统一的，第十八条并没有否认自认制度，相反它恰恰体现了自认制度真正的价值。自认制度的法理依据是民事诉讼的处分原则，当事人可以对自己的权益自由处分。但是在虚假民间借贷诉讼中，诉讼被告并没有对其自认的对象享有处分权利，其对原告诉求的自认并没有损害其自身利益，反而损害了真正的权利人。故民间借贷司法解释第十八条与自认制度在诉讼活动中相辅相成，自认制度在于尊重当事人的处分权利，民间借贷司法解释第十八条在于防范虚假民间借贷诉讼。

（二）“第十八条”与调解制度

调解作为多元化纠纷解决机制的重要一环，其重要性与日俱增。就司法审判而言，法院调解可以提高诉讼效率，更好地实现案结、事了、人和。[9]吕洪涛、兰楠：《虚假诉讼检察监督的视角与切入》，《人民检察》2019 年第16 期，第30 页。可是相比法院判决，法院调解更注重私法自治，从而降低了法院对案件事实的审查力度。从审判法官角度看，其更愿意以调解而非判决方式结案，一方面，法院的考核制度有调解率的要求。另一方面，调解可以避免判决书面临的事实认定错误或法律适用错误而带来的风险。当事人往往利用调解制度的特点和法官的心理恶意制造和参与虚假诉讼。在毕丽娜诉侯明忠、张坤、张瑞喜、李小敏第三人撤销之诉纠纷一案中[10]山东省平原县人民法院民事判决书（2015）平民重字第425 号。，原告毕丽娜与被告张坤是夫妻关系，在他们离婚诉讼期间，被告张坤伙同侯明忠、张瑞喜、李小敏恶意提起虚假诉讼，伪造相关的借贷证据，最终成功骗取法院的（2015）平商初字第17 号民事调解书，达到了转移财产的目的。因此，本案原告诉请法院依法撤销此调解书。由于借方对借贷事实没有任何争议，法院根据民间借贷司法解释第十八条，对借贷事实进行严格审查认定：调解书关于认定被告张坤与侯明忠之间存有借款发生的事实证据不足，同意予以撤销。本案真相的发现完全有赖于第三人申请撤销调解书，否则虚假诉讼的制造者和参与者便逍遥法外。调解制度具有公权力属性，并非完全的自治领域，虚假民间借贷诉讼当事人借用调解会损害案外实际权属人的利益。因此，在民间借贷纠纷案件中，审判人员应提高警惕，结合运用民间借贷司法解释第十八条，加大案件事实的审查力度，防止虚假民间借贷诉讼当事人利用调解书进行非法活动。

（三）“第十八条”与第三人撤销制度

第三人撤销制度是2012 年施行的《民事诉讼法》新设立的一项制度，它是一项特殊的权利救济制度，其允许第三人在不可归责于自身的情况下未参加诉讼，而他人之间的裁判文书或调解书侵害其合法利益时，可以向法院起诉撤销该生效法律文书。法国和我国台湾地区都有第三人撤销判决异议制度，其设立目的是为了应对裁判效力的扩张，肯定裁判效力的相对性。不过法国侧重实体层面，重在突破生效裁判的既判力，台湾地区则侧重程序层面[11]张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2013 年版，第114 页。，旨在保障第三人的诉讼参与权利，实现第三人实体权和程序权的双重救济。我国借鉴了法国的第三人异议制度，但我国设立第三人撤销之诉的目的在于防范民事诉讼中的恶意诉讼和虚假诉讼。相对于当事人申请再审，其提起条件比再审标准低，且第三人撤销之诉直接将诉讼权利给予第三人，使第三人的权益更容易获得救济。第三人撤销之诉具有重要现实意义，在实践中起到了很好的效果。自民间借贷司法解释施行以来，尽管其中虚假诉讼条款也遏制了许多虚假诉讼，但是由于虚假诉讼的隐蔽性和法院的职能缺位，导致《规定》第十八条的作用未完全发挥，第三人撤销制度则起到了事后弥补的功能。如果说“第十八条”是防范虚假民间借贷诉讼的有力防线，那么在法院没有识别虚假诉讼并作出生效裁判和调解书的情况下，第三人撤销之诉则是防范虚假诉讼强有力的第二道防线。在王燕与张刚、潘毛春、夏孝飞第三人撤销之诉纠纷一案中[12]安徽省宿州市中级人民法院民事判决书(2016)皖13 民终1767 号。，潘毛春、夏孝飞欠王燕借款25 万元，并提供一套价值31 万元的房产作抵押，已办理抵押登记，借款到期后，潘毛春、夏孝飞准备用房产代物清偿，与王燕签订房产抵付协议，王燕便申请解除了该房产的抵押登记。之后张刚以潘毛春、夏孝飞拖欠其借款31 万元为由，向法院申请诉前保全，后该案经过法院调解成功，法院也作出调解书，对张刚与潘毛春、夏孝飞的借贷关系予以确认。但随后，王燕向法院起诉称，张刚与潘毛春、夏孝飞恶意串通、捏造事实制造虚假诉讼，他们达成的民事调解书并非真实的债务关系。法院经过审理认定，调解书的内容直接影响王燕的债权实现。王燕因不可归责于本人的原因没有参与张刚、夏孝飞、潘毛春之间的诉讼，进而提起第三人撤销之诉，于法有据。根据《规定》第十八条第一、三、六项规定，应严格审查原案件双方的借贷事实，张刚诉潘毛春、夏孝飞民间借贷纠纷一案证据不足，双方所形成的调解协议虽系自愿，但不具有合法性，判决撤销原案达成的民事调解书。

四、司法实践中“第十八条”适用的类型

（一）“第十八条”的司法概况

为了解自2015 年9 月1 日以来民间借贷司法解释中虚假诉讼条款的适用情况，笔者在中国裁判文书网检索“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第十八条”，一共出现931 个结果。从裁判书类型上分，判决书624 个，裁定书29 个；从审判程序上分，一审523 个，二审366 个，再审13 个，再审审查与审判监督14 个，其他2 个；从法院级别上分，最高院2 个，高级法院15 个，中级法院370 个，基层法院534 个。经过对裁判文书逐个阅读，对第十八条的适用情况可以进一步分类。在931 个判决书中，当事人援引第十八条有427 个，法院主动援引第十八条有459 个，另外还有45 个判决书错误或检索错误。再对其具体研究继续细化，在当事人援引的裁判中，用于证明虚假诉讼的有354 个（其中259 个裁判为同一个多数人诉讼案件——解春雨案），用于证明不存在民间借贷关系的有73 个；在法院主动援引本法条的裁判中，用于证明存在民间借贷法律关系的有118 个，用于证明恶意诉讼的有8 个，用于证明虚假诉讼的有31 个，用于证明非虚假诉讼的有18 个，用于证明不存在民间借贷关系的有284 个。从以上数据可以发现，法官们并非都正确引用民间借贷司法解释的虚假诉讼条款，而且不正确引用的情况十分普遍且严峻。在931个裁判中，真正正确适用的只有403 个。如果除去其中一个多数人诉讼案件则只剩下145 个，所占比例仅仅为15.6%。

（二）“第十八条”不正确引用类型分析

当事人和人民法院不正确引用虚假诉讼条款主要有两种情况：一是引用本条款去证明是否存在民间借贷法律关系。二是引用本条款去证明案件属于恶意诉讼。

在第一种错误引用的案件中，从引用的主体上看，既有当事人引用，如在吴玲与宋和民民间借贷纠纷一案中[13]重庆市第一中级人民法院民事判决书(2016)渝01 民终8496 号。，被告宋和民引用“第十八条”抗辩原告吴玲要求偿还200 万元借款的诉求，本属于诉讼当事人之间正常争议，由于未正确理解虚假诉讼的含义，以致不正当引用“第十八条”来否认双方存在借贷关系；也有法院主动引用，如在杜昌潜与龙伟祥民间借贷纠纷一案中[14]广东省广州市中级人民法院（2016）粤01 民终4564 号。，原告杜昌潜向法院起诉龙伟祥偿还借款400 万元，被告予以否认，辩称不曾向原告借款。在本案借款事实是否真实发生的问题上，法院引用“第十八条”审查案件，发现借款来源和证人证言存疑，认定当事人之间没发生借贷事实，最后依据“第十八条”驳回原告诉求。从引用的目的看，既有为了证明存在民间借贷法律关系以支持原告诉求的，也有为了证明不存在民间借贷法律关系以抗辩对方当事人或驳回原告诉求的。民间借贷司法解释关于是否存在民间借贷关系有专门一个条款可以适用——民间借贷司法解释第十五条。第十五条在结构和语法上的确和第十八条有很大相似之处，但是适用的基本条件却截然不同。第十五条适用的条件是被告抗辩借贷事实未发生理由不足情况下，法院进行相应的审查，综合各因素对案件作出是否存在民间借贷关系的判断。而第十八条是人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，出现第十八条列举的十种情形时，综合各因素对案件是否属于虚假民事诉讼进行审查，它并未要求对所有的民间借贷纠纷案件都需按照此规定进行审查。由于当事人未受过专业法律知识的培训，即使是代理律师，熟悉领域也不一定面面俱到，适用法律错误尚可情有可原。但是作为固定领域的判案法官，却大量引用“第十八条”去证明当事人之间无民间借贷关系，让人难以理解。法官引用“第十八条”证明当事人之间无借贷关系，一部分原因是没有正确理解第十八条，认为第十八条可以作为法律依据驳回当事人请求，于是便草率引用。但是通过阅读裁判文书发现，大部分法官对第十八条并无理解偏差，或是出于避免将案件定性为虚假诉讼，而采取折中的做法。在很多民间借贷案件中，法院都认识到它具有虚假诉讼的嫌疑，但是没有进一步去审查、认定和处罚，仅仅认定当事人之间借贷行为没发生，对原告诉求不支持，这样既救济了潜在的受害者的权益，也没有让制造虚假诉讼的“嫌疑人”得逞，更免去了错误做出虚假诉讼认定的风险。如张传波与许新林、临邑县孟寺镇安装工程队等借款合同纠纷一案[15]山东省德州市中级人民法院民事判决书（2016）鲁14 民终822 号。，原告张传波起诉被告许新林等偿还借款300 万元，被告对借款事实予以自认，但法院经过审理认为，300 万元的支付情况、来源和流向都存在疑问，很多事实也与常理不符。原告所提供的证据不足以认定借贷事实发生。即使是证据确实充分，借款事实真实存在，由于原被告双方不持有异议，完全可以自主解决，诉请法院解决欠妥且无必要。原、被告依法自愿处分自己的权利义务，人民法院不予干涉。尽管存在虚假民间借贷诉讼的嫌疑，法官最后仅仅根据“第十八条”驳回原告诉讼请求。法院这种“不干涉”的做法显然是采用了民事诉讼目的的“纠纷解决说”[16][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995 年版，第1 页。，该观点认为双方无争议即无纠纷，没必要通过民事诉讼解决，法院对无争议的案件不予干涉和处理。但从客观上看，在当前“案多人少”的司法背景下——很多基层一线办案法官，年平均审理的案件数超过二百件，审判法官即便怀疑某些民间借贷案件为虚假诉讼，也可能没有足够的精力和时间去一一鉴别并处理。

此外，即便法院正确引用“第十八条”认定案件为虚假诉讼的情况下，其处理也并不恰当。在31 个被法院根据“第十八条”确认为虚假诉讼的案件中，只有4 个案件法院给予当事人处罚，其余也都是和稀泥式驳回起诉。这种“好人式”处理方式没有损害当事人双方，也满足了法官的功利心理，唯一损害的是司法秩序和司法权威，纵容了虚假民间借贷诉讼的泛滥。

五、民间借贷虚假诉讼与恶意诉讼

（一）民间借贷虚假诉讼与恶意诉讼的共性问题

虚假诉讼和恶意诉讼是及其相似的一对概念，有很多共同的特点。 一是从行为的性质上看，两者都具有违法性，当事人主观上都存在恶意和过错，明知违法而为之。二是从目的上看，两者都是为了获取非法利益或者侵害他人权利。三是从手段上看，两者都是以合法的民事诉讼掩盖其非法目的，手段具有隐秘性。四是从损害结果上看，两者都利用了司法诉讼，利用了法院的审判权和执行权，损害了司法公信力。正因二者有诸多相似之处，实践中易将虚假诉讼与恶意诉讼混淆，即使是法官和研究民间借贷的相关学者也容易将二者混同，常将恶意诉讼当做虚假诉讼或将虚假诉讼当做恶意诉讼。这种将恶意诉讼和虚假诉讼混淆的情况也体现在民间借贷司法解释第十八条的适用上，很多司法案件法官在认定恶意诉讼时引用了民间借贷司法解释第十八条。在海南省第二中级人民法院审理的林杨平与被上诉人许可伟民间借贷纠纷一案中[17]海南省第二中级人民法院民事判决书（2016）琼97 民终477 号。，原告许可伟依据六张借据或借条等对林杨平提起诉讼，请求法院判决被告林杨平偿还其借款共55000 元及其利息。原审法院认为，六张借据系双方当事人的真实意思表示，对其效力予以确认。如今因为林杨平怠于还款，许可伟主张债权事实清楚，证据充分，应予支持。但许可伟请求支付利息的意见，因双方没有约定，不予采纳，故判决林杨平偿欠许可伟55000 元。林杨平不服判决，向法院提起上诉，请求撤销原判，其主张，许可伟无法说明借款原因，且许可伟明显不具备出借能力，依据《规定》第十八条第（一）（二）项的规定，凭借该借据提起的诉讼可认定为虚假诉讼，应当驳回其诉讼请求。此案中上诉人（原审被告）林杨平引用民间借贷司法解释第十八条作为双方不具有借贷关系（或者不是借贷关系而是投资关系）的抗辩事由，诉称被上诉人（原审原告）许可伟制造虚假诉讼，明显是混淆了虚假诉讼和恶意诉讼。在被告只有一个的情况下，原告不可能利用虚假诉讼来对抗应诉方，对方最多可成立恶意诉讼。不仅当事人容易混淆虚假诉讼和恶意诉讼，法官也同样会将二者混淆。在浙江省杭州经济技术开发区人民法院审理的万春禄与林欣欣民间借贷纠纷一案中[18]杭州经济技术开发区人民法院民事判决书（2015）杭经开商初字第1091 号。，原告万春禄向法院诉称，2012 年4月12 日，被告林欣欣向原告出具借条一份，确认尚欠原告50 万元。后原告曾多次要求被告返还款项，被告均拒不返还，故请求法院裁判被告返还借款本金50 万元及利息43.6931 万元。被告林欣欣抗辩称，被告因公司经营以及偿还利息向原告借款，但是本案借款已经包含在本院2015 年商事第1090号一案的借款70 万元中，该事实在本院2013 年刑事第183 号一案中已经查明。法院经过审理查明：2012 年4 月12 日，被告向原告出具借据，载明林欣欣因做生意资金短缺特向万春禄借50 万元，月息4 分。2013 年1 月21 日，原告以被告涉嫌诈骗罪为由向公安机关报案，公安机关依法予以立案。2014 年4 月21 日，法院作出（2013）杭经开刑初字第183 号刑事判决书，认定从2011 年至2012年9 月期间，被告从原告万春禄处骗取人民币共计52 万余元。2015 年12 月2 日，本院立案受理了（2015）杭经开商初字第1090 号原告万春禄与被告林欣欣民间借贷纠纷一案，原告万春禄诉称，被告林欣欣还欠自己70 万元。法院支持了原告部分请求，判决被告偿还原告52 万元本金。2016 年3月2 日，本院将原告涉嫌虚假诉讼犯罪的相关材料移送至公安机关。2016 年3 月9 日，公安机关立案受理了原告涉嫌虚假诉讼犯罪一案。法院最后认定，原告在明知本案借款已经包含在1090 号案件借款中的情形下，仍隐瞒真相并以捏造的事实向法院起诉，根据《规定》第十八条规定，应当认定本案诉讼为虚假民间借贷诉讼。本案中原告的确存在恶意提起诉讼的嫌疑，但是被告并没有与原告串通，只能认定原告一人恶意诉讼，并非虚假诉讼。

（二）民间借贷虚假诉讼和恶意诉讼的区分

由于虚假诉讼和恶意诉讼极其相似，加之实践中各方的疏忽大意，使当事人或法官频繁混淆二者。虚假诉讼和恶意诉讼是否等同？它们各有哪些特点以及如何准确的区分二者？是我们在实践和理论中亟需解决的问题。虚假诉讼和恶意诉讼并非等同的概念，它们各自有其内涵和外延。对于虚假诉讼，理论界有多种论述，有学者认为虚假诉讼是当事人以损害他人合法权益来满足自己非法获利为目的，虚构事实、伪造证据，无端向法院提起诉讼并骗取法院裁判的行为。[19]柴春元、刘金林：《规制恶意民事诉讼 净化私权行使空间——“虚假恶意民事诉讼”研讨会综述》，《人民检察》2004 年第1 期，第45 页。通说认为，所谓虚假诉讼，是指在诉讼活动中，双方当事人恶意串通，合谋虚构法律关系，编制虚假事实和证据向法院起诉，利用法院的生效法律文书，以谋取非法利益的行为。对于恶意诉讼，概念上存在广义和狭义的区别。广义的恶意诉讼泛指所有恶意提起无事实根据的司法诉讼以损害他人合法权益的行为，即滥用法律诉讼的行为。虚假诉讼包含在广义的恶意诉讼范围内。狭义的恶意诉讼是指一方当事人（通常是原告）恶意和无端制造诉讼，将对方牵扯到诉讼程序当中，损害其合法权益的行为，本文中的恶意诉讼指的是狭义的恶意诉讼。所以从概念上分析，虚假诉讼和恶意诉讼并不是等同的概念。另外，从它们各自的特征上分析，亦能发现二者有显著的区别。一是从主体上看，虚假诉讼的主体是原、被告双方，至少双方恶意；恶意诉讼的主体通常是原告一方当事人，只有一方恶意。二是从侵害的对象上看，虚假诉讼侵害的对象是制造和参与虚假诉讼人之外的人，既可以是诉讼中的当事人，也可以是诉讼之外的第三人。传统观点认为只能是诉讼之外的第三人，但笔者通过实践案例发现，虚假民间借贷诉讼案件中很多侵害的是共同被告（诉讼当事人）的利益，如在原告陈春连与被告张晓艳、王琦民间借贷纠纷一案中[20]温州市鹿城区人民法院民事判决书（2015）温鹿东商初字第800 号。，被告张晓艳和被告王琦民是夫妻，在两人离婚之际，张晓艳伙同朋友陈春连恶意串通，制造虚假诉讼损害共同被告王琦民的合法利益；而恶意诉讼的侵害对象一般仅限于诉讼的对方当事人，即被告，不涉及第三人。三是从诉讼双方当事人有无对抗性上看，虚假诉讼因为是双方当事人合谋，共同骗取法律文书，不具有真正的对抗，即使有，也是表面的、虚假的对抗；恶意诉讼因为仅仅是一方恶意，所以具有对抗性。四是从二者的本质上看，虚假诉讼双方当事人不存在真正的民事纠纷和民事法律关系，虚假诉讼中的主体、证据等都是当事人伪造的；恶意诉讼中当事人有可能存在民事法律关系，只是一方当事人在诉讼中滥用诉讼权利。

因此，只要认真辨别虚假诉讼和恶意诉讼，他们之间的差异是很明显的。如今我国现行的法律规范体系中并没有提到“恶意诉讼”这个概念，恶意诉讼仅存在学理研究中，法律中无直接、具体关于恶意诉讼的规定。但是并不意味着恶意诉讼不受我国法律法规的规制，也不是说发生恶意诉讼时，法院就可以引用虚假诉讼条款去规制恶意诉讼，尤其在恶意诉讼的认定方面。恶意诉讼实质上是一种侵权行为，法院可以引用《民法典》侵权责任编进行规制，《民事诉讼法》第111 条也对伪造证据等恶意诉讼行为作了惩罚性规定。总之，民间借贷虚假诉讼第十八条是用于认定虚假诉讼的法律条款，不得作为恶意诉讼判断标准。

六、“第十八条”适用的司法建议

民间借贷司法解释的目的在于为民间借贷案件提供审判指导，统一民间借贷案件的裁判标准。“第十八条”亦是如此，旨在为虚假民间借贷诉讼案件提供有效指引，规范司法裁判。但近两年的实践审判中，相当数量的判决没有正确适用“第十八条”，不正当引用情形普遍且呈现多样化，违背了立法初衷。笔者通过研究实践司法判例，将理论和实践相结合，力求提供具有可借鉴性和可操作性的司法建议。

（一）虚假民间借贷诉讼的识别

所谓虚假民间借贷诉讼的识别，就是辨认、区分民间借贷纠纷案件的性质是否属于虚假诉讼，或是属于存在民间借贷关系，或是不存在民间借贷关系，或是恶意诉讼等案件。“第十八条”关于虚假民间借贷诉讼的识别提供了九种常见情形作参考，可以总结归为三类：一是当事人之间以及当事人与虚假诉讼受害人之间具有某种特殊联系，往往具有亲属关系、朋友关系或投资关系，因为虚假诉讼需要当事人默契配合，彼此信任，“第十八条”第7 项属于此类。二是借贷事实存在疑点，不合常理，证据涉嫌伪造，“第十八条”第1、2、3、4、5、8 项属于此类。三是当事人之间没有激烈的对抗，甚至对借贷事实没有争议，第6、9 项属于此类。法官应严格区分虚假诉讼和恶意诉讼，认真理解民间借贷司法解释第十八条的含义以及适用范围。在司法实务中，如何利用“第十八条”识别虚假民间借贷诉讼呢？笔者认为，当法院遇到以上情形时，首先，在立案阶段，可以对当事人给予警示或要求签订承诺书，告知其制造虚假诉讼要承担相应的惩罚，规范其依法和诚信诉讼。如果发现其有虚假诉讼嫌疑但是没有证据支持时，可以在卷宗上进行备注和发布警示以提示承办法官，必要时可以依职权进行相应的调查。如果能将虚假诉讼挡在法院门口，便能从源头上预防虚假诉讼的发生，这也是最理想的结果。其次，在法庭审理阶段，承办法官对立案阶段给予的提示案件或自己在庭审阶段发现的嫌疑案件，应加大对此案件事实的审查力度，严格审查关键证据的真实性与合法性。虚假诉讼的事实和证据都是伪造的，故只需对案件证据的“三性”严格进行审查，便能发现蛛丝马迹，[21]王伟：《侦审一体化改革背景下案审专业人才的培养使用研究》，《北京警察学院学报》2018 年第2 期，第121 页。如借条字迹的比对和新旧程度的鉴定，严格盘查证人证言，虽然双方事前串通，但是陈述的事实和行为毕竟不是真相，回答过程中难免会露出破绽。必要时可要求当事人提供补强证据。虚假诉讼当事人一般不亲自到庭，而是委托代理人出庭以避免露出马脚，因此，还必须强化当事人的出庭义务。当案件利害关系涉及案外第三人，需追加第三人出庭应诉。同时，法官也可以利用自由裁量权，在法律范围内，对嫌疑案件适当加大当事人的举证责任以及扩大法院依职权调查取证的范围。如果前两个阶段均未识别虚假诉讼，法院作出了错误的生效裁判或调解书，则在案外第三人申请撤销之诉或再审时，法院也应该严格按照“第十八条”的规定，严格审查此类案件，纠正错误的生效裁判或调解书。此外，检察院也应发挥其检察监督的职能。打击虚假民间借贷诉讼，检察院必须有所作为，实践中检察院也确实对遏制虚假诉讼起到了很大的作用。例如下面这个案件，夏某1 和夏某2 分别是某公司的法定代表人和股东。随后公司被法院强制执行拍卖，夏某1 和夏某2 为谋取非法利益，两人伪造借据等证据，教唆其亲戚、朋友向仲裁机构申请仲裁，骗取裁决书，依据裁决书向当地法院执行局申请执行，总标的多达1000 多万。杭州市人民检察院经过审查发现，此件民间借贷纠纷案件有很多疑点：借据时间为不同年份，但记载的纸张、笔迹却十分相似；借贷双方大多有亲戚关系；部分借据已经过了诉讼时效，债权人却未进行时效抗辩，且调解过程异常顺利，种种迹象都不符常理。顺藤摸瓜后，杭州市检察院查出这是一起为了规避法院强制执行而制造的虚假民间借贷诉讼，并予以纠正。

综上，从主观上讲，法官应提高自身的专业素质，强化判案的责任心，增强虚假民间借贷诉讼的识别能力。从客观上讲，应减轻法官办案强度，建立一套完善的虚假民间借贷诉讼识别、救济机制以及相对应的法官教育培训制度。

（二）虚假民间借贷诉讼的处理

虚假民间借贷诉讼是一种严重的危害司法公正的违法行为，它不仅损害了第三人的合法权益，而且将诉讼作为自己违法的利用工具，玩弄司法，严重损害了司法权威和司法秩序。对于虚假诉讼，不仅应驳回其诉求，且应对其作出严厉惩罚，如罚款、拘留。对此，法律也作出了明确的规定，民间借贷司法解释第十九条、《民事诉讼法》第112 条，以及《刑法修正案九》增设的虚假诉讼犯罪都作出了相应的规制。但如上文所述，对于法院认定的虚假诉讼案件，运用《规定》第十九条进行相应处罚的少之又少，31 个案件中只有4 个作出了处罚。《民事诉讼法》第112 条也是如此，其在审判实务中运用的的效果也并不显著，很少案件引用此条款对虚假诉讼进行处罚。早在《刑法修正案九》出台以前，法学界就呼吁增设虚假诉讼条款的建议，将严重妨害司法秩序的虚假诉讼行为纳入刑事规制范畴。但很可惜，虚假诉讼罪出台后在审判实践中的应用寥寥无几。笔者认为，在司法实践中，法官应谨慎审查符合第十八条情形的案件，对有虚假诉讼嫌疑的民间借贷纠纷案件要认真追究，对查证属实的虚假民间借贷诉讼案件，应按照《规定》第十九条和《民事诉讼法》第112 条的规定给予罚款和拘留，对情节严重且符合刑法犯罪构成要件的，按照虚假诉讼罪给予定罪处罚。但是，现实中虚假民间借贷诉讼很难“查证属实”，证据的采集并不容易。从认定为虚假诉讼案件的实际情况看，法院对虚假诉讼案件认定的主要证据就是当事人的自认。在法院对案件的深入调查下，当事人有恐惧心理，在巨大压力下往往进行自认。但是很多情况下，当事人否认制造虚假诉讼的事实，法院又缺乏其他证据进行强有力的证实，但却存在虚假诉讼的重大嫌疑，这该如何处理呢？笔者认为法院可以依据法官的自由心证和证明的高度盖然性原则对虚假民间借贷诉讼的进行认定，采用合理怀疑加综合判断的规范模式。在最高人民法院审理的第一起虚假民间借贷诉讼案件——上海欧宝公司与辽宁特莱维公司企业借贷纠纷案中[22]中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2015）民二终字第324 号。，最高人民法院亦持有此观点。此案件中，原告欧宝公司主张被告特莱维公司偿还欠款8650 万元本金及其利息，虽然提供了关键证据——借贷合同和转账凭证，同时特莱特公司对欧宝公司的诉讼请求完全认可，但其提交的证据及陈述与其他在案证据之间相互矛盾，另外从借款时间、关联公司情况、资金往来情况等方面来看，案件当事人的很多举措不符常理，其也没有足够理由对以上疑点作出合理解释。最高人民法院认为，案件当事人没有提供足够的证据证明其与另一方当事人存在真实的民间借贷关系，且双方当事人之间存在关联关系等情形，法院可以认定双方当事人行为为虚假诉讼行为。但是由于事物矛盾的特殊性，在不同案件情况下法院对案件的处理要有所区别，不能一刀切处理，法官可以根据虚假诉讼行为的危害程度和证据的证明力程度作出轻重不同的处罚。对于符合“第十八条”列举情形但是没有证据证明虚假诉讼的案件，可以仅仅作出驳回诉讼请求的处理；对于符合“第十八条”列举情形，当事人否认制造虚假诉讼，法院掌握一定证据，法官依据自由心证能够认定虚假诉讼的，应给予一定的处罚，比如，罚款或拘留（关于罚款，实践中虽有应用，但是数额相对虚假诉讼标的额差距甚大，虚假诉讼标的额百万元以上已是常态，罚款却仅仅为几千元，可适当增加罚款金额）；对于能够形成完整的证据链证明虚假诉讼的案件，法院根据情节严重性给与相应处罚，甚至追究其刑事责任。