负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的关系研究

王志祥 李昊天

内容提要：根据实定法关于女性性同意年龄的规定，年满14 周岁的女性具备性同意能力，负有照护职责人员性侵罪的保护法益应当是已满14 周岁不满16 周岁女性的性自主决定权而非其身心健康。由此，在已满14 周岁不满16 周岁女性的性同意完全真实情况下发生的性行为不涉及法益侵害性问题，不应当被认定为构成本罪。本罪所规制行为的范围仅包括负有照护职责人员违背已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性意志与其发生性关系的行为和在该类女性性同意的真实性无法认定的情况下与其发生性关系的行为。而前一种情况与强奸罪之间存在竞合，所以，本罪与强奸罪之间存在法条交叉竞合的关系。

近年来，性侵未成年人犯罪呈现高发态势。相关统计显示，性侵未成年人案件中以熟人犯罪居多，且行为人多与未成年人具有密切关系，负有特殊职责人员性侵未成年人问题较为突出。①参见庄德通：《专家解读 “负有照护职责人员性侵罪”》，载 《民主与法制时报》 2022 年1 月27 日第8 版。加之鲍毓明案的发生与报道，如何保护未成年人的性权利成为社会公众所关注的热点话题之一。为了体现立法对舆论的回应，2020 年12 月26 日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）在1997 年系统修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十六条之后增加一条，即第二百三十六条之一。《刑法》 第二百三十六条之一规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。” “有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 由此，负有照护职责人员性侵罪（以下称本罪）得以增设。就本罪与强奸罪之间的关系而言，目前理论上存在着激烈争议。本文拟就此展开讨论，以就正于学界同仁。

准确界定本罪与强奸罪之间的关系实际上是一个罪数形态的区分问题。参考日本的罪数论体系，本文所讨论的本罪与强奸罪之间的关系主要涉及一罪的种类区分问题，一罪的种类主要包括单纯的一罪、包括的一罪和科刑的一罪。②参见张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021 年版，第620 页。就本罪与强奸罪之间的关系而言，需要依据两罪所规制的行为的范围进行判断。而两罪所规制的行为范围的确定则与两罪保护法益的界定密切相关。

一、本罪与强奸罪的保护法益之比较

根据法益侵害说的理论，犯罪是对法益的侵害或者引起法益侵害的危险（威胁）。③参见张明楷：《法益初论》（增订本），商务印书馆2021 年版，第333 页。由于犯罪是对法益的侵害或者引起法益侵害的危险的行为，所以，需要结合具体犯罪的保护法益对犯罪所规制的行为的范围进行确定。

强奸罪的保护法益较为明确。刑法理论的通说观点认为，根据犯罪对象的不同，强奸年满14周岁妇女的强奸妇女型强奸罪的保护法益为性的自主决定权（或称为性自由权），奸淫未满14 周岁的幼女的奸淫幼女型强奸罪的保护法益为幼女的身心健康。④参见杨雯清：《性侵未成年人行为刑事规制之完善》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第59 卷），法律出版社2019 年版，第222 页。而关于本罪的保护法益，理论上却存在较大的争议。有些学者认为本罪的保护法益为已满14 周岁不满16 周岁未成年女性的身心健康。⑤参见张明楷：《论 “依照处罚较重的规定定罪处罚”》，载 《法律科学（西北政法大学学报）》 2022 年第2 期；王作富、黄京平主编：《刑法》（第七版），中国人民大学出版社2021 年版，第407 页；许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021 年版，第249 页；周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社2021 年版，第38 页。这种观点得以成立的前提是，本罪的设立将处于特殊照护关系下的未成年女性的性同意年龄有限提高到了16 周岁。⑥参见张义健：《〈刑法修正案（十一）〉 的主要规定及对刑事立法的发展》，载 《中国法律评论》 2021 年第1 期。主张该观点的论者认为，处于特殊照护关系之下的已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性如同幼女一般，仍属于缺乏辨别是非能力、不理解性行为后果和意义、不具有性同意能力的人。所以，在有限提高性同意年龄的论者看来，本罪的保护法益应当是已满14 周岁不满16 周岁未成年女性的身心健康，而不是该女性的性自主决定权。⑦参见前引⑥，张义健文。有些学者则认为本罪的保护法益应当是女性的性自主决定权。⑧参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载 《清华法学》 2021 年第4 期；李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载 《政法论坛》 2021 年第4 期；孙万怀：《刑法修正的道德诉求》，载 《东方法学》 2021 年第1期；张欣瑞：《负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用》，载 《青少年犯罪问题》 2021 年第4 期。

笔者认为，认为本罪的增设意味着《刑法》 有限提高未成年女性的性同意年龄，主张本罪的保护法益为未成年女性的身心健康的观点并不合理。在《刑法修正案（十一）》 颁行前的我国《刑法》中仅存在一种性交型性侵女性的犯罪，即强奸罪。强奸罪以14 周岁作为性同意年龄的判断标准，年满14 周岁的女性具备性同意能力，未满14 周岁的女性不具备性同意能力，性侵女性犯罪的保护法益也以是否具有性同意能力作为划分的依据。依据本罪保护法益为未成年人身心健康的观点，在本罪的场合，已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性在面对负有特殊照护职责人员时不具备性同意能力，而在面对其他不具有特殊照护职责人员时则具有性同意能力。由此，就会得出已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性在面对不同群体的人员时，性同意能力时有时无，该女性时而聪明时而糊涂的荒唐结论。而且，如果本罪的保护法益是已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性的身心健康，那么，就应当认为，如同奸淫幼女型的强奸罪一样，无论已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性是否同意，其同意均属无效，与其发生性关系的，即构成强奸罪，而并不存在成立本罪的可能性。另外，如果认为本罪的增设意味着 《刑法》 将未成年女性的性同意年龄由已满14 周岁有限提高到已满16 周岁，那么，已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性在面对不具有特殊照护职责人员时也就不具有性同意能力。由此，已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性与不具有特殊照护职责人员发生性关系时，无论前者是否同意发生性关系，后者的行为也毫无例外地构成强奸罪。这显然就不适当地扩大了强奸罪的处罚范围。比如，已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性在谈恋爱的过程中自愿与其男友发生性关系的，显然不涉及构成强奸罪的问题。而如果认为已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性不具有性同意能力，这种情形就涉及构成强奸罪的问题。因此，有限提高性同意年龄说认为本罪的保护法益为已满14 周岁不满16 周岁女性的身心健康的观点并不合理。

在笔者看来，认为本罪的保护法益为女性的性自主决定权说的观点具有合理性。

首先，从实定法的规定上看，我国 《刑法》 选择14 周岁作为性同意年龄的判断标准。在实定法规定尚未修改的情况下，依然应当坚持年满14 周岁的女性具备性同意能力的观点，依然应当认为年满14 周岁的女性对性行为具备相应的认识能力和控制能力。在女性符合年满14 周岁的条件后，该女性具备性自由意志，具备了行使其性自主决定权的前提条件，可以自由行使其性自主决定权。性自主决定权系性侵女性犯罪的专属法益。在性侵女性犯罪的场合，性自主决定权应当是其最为重要的保护法益。而身心健康则并非性侵幼女的专属法益，因为不仅强奸年满14 周岁妇女的行为同样会对其身心健康造成损害，甚至大部分侵害人身权利的犯罪行为都可能对被害人的身心健康造成损害。在对强奸罪保护法益进行解释时，只有在被害女性不具备性同意能力，无法行使性自主决定权时，才能退而求其次地认为性侵女性犯罪的保护法益是女性的身心健康。而在实定法认可已满14 周岁不满16 周岁的女性具备性同意能力的情况下，本罪的保护法益就应当是性自主决定权这一性侵女性犯罪的专属法益，而不应当是非专属的身心健康。

其次，从本罪的本质特征来看，在认可已满14 周岁不满16 周岁的女性具备性自主决定权的前提下，本罪所规制的行为依然是违背女性意志实施的性侵行为。因而，有学者将本罪称为“准强奸罪”，认为虽然本罪中违背女性意志发生性关系的方式不同于强奸罪所要求的流于外部的 “显性强制”，但由于一些因素的存在，这种未表现于外的行为事实上已经对女性意志存在强制效果。⑨参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪” 的理据》，载 《南通大学学报（社会科学版）》2021 年第2 期。虽然该观点将本罪对女性意志的 “隐性强制” 效果与强奸罪对女性意志的 “显性强制” 效果相提并论，这是并不合理的，但其毕竟看到了特殊照护职责因素对已满14 周岁不满16 周岁女性性意志的干扰或影响。这种干扰或影响虽然通常无法达到强奸罪成立所要求的对女性意志完全强制的程度，但实际上同样是对女性意志的违背。因此，本罪的保护法益与强奸妇女型强奸罪的保护法益相同，均为性自主决定权。

最后，从本罪的立法目的来看，本罪的设立旨在保护特定年龄段女性的权利，而不是限制其权利。因此，在已满14 周岁不满16 周岁女性对性行为存在真实同意的情况下，不应当对其正当行使性自主决定权的行为加以限制。况且，本罪的主体范围较宽，对已满14 周岁不满16 周岁的女性负有“监护” “收养” “看护” “教育” “医疗” 等特殊职责的人员均可以成为本罪的主体。而将本罪的保护法益理解为已满14 周岁不满16 周岁女性的身心健康，意味着对已满14 周岁不满16 周岁女性与该类人员发生性关系的行为持一概否定的态度，这实际上是对女性性权利的限制，而并非保护。因此，出于更好地保护已满14 周岁不满16 周岁女性的权利，而不是限制其权利的目的，本罪的保护法益也应当是性自主决定权。

综上所述，本罪的保护法益与强奸罪的保护法益相一致，均为女性的性自主决定权。既然本罪与强奸罪的保护法益是相同的，那么，为了能够更好地明晰两罪之间的关系，就应当从两罪所规制的行为的范围进行分析。

二、本罪与强奸罪所规制行为的范围之比较

对于具体犯罪而言，需要结合该犯罪的保护法益及构成要件来确定该犯罪所规制行为的范围。由于强奸罪的构成要件及保护法益较为明确，本文先就强奸罪所规制的行为的范围进行讨论。

（一）强奸罪所规制的行为的范围

如上所述，根据行为对象年龄的差别，我国《刑法》 中的强奸罪分为强奸妇女型强奸罪和奸淫幼女型强奸罪。前者的客观构成要件的内容为，采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。行为内容为使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交。强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交。⑩参见前引②，张明楷书，第1135 页。只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着妇女的性自主决定权受到了侵害或者威胁。后者的客观构成要件的内容为，与不满14 周岁的幼女性交。无论行为人的行为是否违背幼女的意志，只要行为人与幼女发生了性交行为，就可以肯定奸淫幼女型强奸罪的成立。因此，只要行为人主观上具有奸淫幼女的故意，客观上实施了对幼女的奸淫行为，双方性器官一旦接触，就应当认定为成立奸淫幼女型强奸罪的既遂。⑪参见前引⑤，周光权书，第34 页。

由此不难看出，对于年满14 周岁的妇女，强奸妇女型强奸罪规制的是行为人故意实施的违背妇女意志强行与妇女性交的行为。而对于未满14 周岁的幼女，奸淫幼女型强奸罪规制的是行为人故意实施的所有与幼女性交的行为。

（二）本罪所规制的行为的范围

根据《刑法》 第二百三十六条之一的规定，本罪的客观方面表现为负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性发生性关系，即实施性交行为。⑫参见前引⑤，周光权书，第39 页；前引②，张明楷书，第1144 页。有学者认为，本罪的客观方面表现为行为人利用其特殊照护职责与被害人发生性关系，该性关系的发生并不违背被害人的意志，即被害人是完全同意的。⑬参见前引⑤，王作富、黄京平主编书，第407 页。这样的观点存在较大的问题。

一方面，本罪的保护法益是已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性的性自主决定权，而年满14周岁的女性已经具备性同意能力。在此情况下，女性对性关系的发生持完全同意态度的，不涉及法益侵害问题。由此，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员在已满14 周岁不满16周岁的未成年女性同意的情况下与后者发生性关系的，就不应当认定为构成本罪。另一方面，由于《刑法》 第二百三十六条之一仅规定“发生性关系”，而未涉及已满14 周岁不满16 周岁女性对与负有特殊照护职责人员发生性行为的主观态度的描述。因而，从字面上进行理解，条文中所指的“发生性关系” 包含女性对该性交行为持不同态度的所有的情形。该观点的主张者可能认为，女性对性交行为的主观态度存在两种情形：一是忽略司法现实，将女性对性交行为的主观态度简单地分为完全同意与完全不同意，前者由本罪进行规制，后者由强奸罪进行规制，但此种分类方式明显与实际不符。一般而言，对于成年女性来说，性同意意志的外在表达与内心的真实意愿并不会产生分离，但由于负有特殊照护关系的存在，已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性的成长、生活往往依赖于负有特殊照护职责的人员，进而二者之间存在一种地位上的不平等和依赖关系。这种不平等的地位和依赖关系，会导致未成年女性真实的性意志的表达受阻，导致其外在表达与内心真实意愿可能存在并不相符的情况。所以，难以将已满14 周岁不满16 周岁的女性对与负有特殊照护职责人员发生性行为的主观态度简单地二分为完全同意与完全不同意。二是根据司法真实情况将女性对性交行为的主观态度分为性同意完全真实的性交行为、违背女性意志的性交行为和性同意真实性无法认定情况下的性交行为。在这样的分类方式下，前述观点在实际运用中就会造成刑事处罚方面的漏洞，会放纵对负有照护职责的人员与已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性在后者性同意的真实性无法认定的情况下发生的性交行为的处罚。

在上述第二种分类方式之下，结合本罪的保护法益进行理解，由于本罪的保护法益是女性的性自主决定权，已满14 周岁的女性具有性同意能力，所以，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员在已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性同意的情况下与后者发生性关系的，因对女性性自主决定权这一法益并不会造成侵犯，所以该类情形不涉及构成本罪的问题。至于上述认为本罪中发生性关系经被害人完全同意的观点，则与本罪的侵犯女性性自主决定权的属性相背离。实际上，在发生性关系经被害人完全同意的场合，既然同意是有效的，就并不涉及本罪的成立问题。这样，本罪所规制的行为的范围就仅限于负有照护职责人员违背已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性意志与后者发生性关系的行为和在该类女性性同意真实性无法认定的场合与其发生性关系的行为。

这样的理解更加符合立法目的和证据学的要求。一方面，从本罪的立法目的来看，本罪的设立是为了更好地保护已满14 周岁不满16 周岁女性的性自主决定权，防止该类女性成为性剥削的对象。虽然根据实定法设置的性同意年龄标准，已满14 周岁不满16 周岁女性已具备性同意能力，但由于其所处年龄阶段的特殊性，该类女性尚处于生长发育过程中，其生活经验、社会阅历尚浅，对性的认知能力尚存欠缺，在面对一些特定关系人利用特殊职责等便利条件实施侵扰行为时，尚不具备完全的自我保护能力。⑭参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021 年版，第886 页。因而，需要通过刑法的介入保障该类女性的性自主决定权。但是，需要明确的是，设立本罪，并非意在剥夺已满14 周岁不满16 周岁女性的性自主决定权。既然该类女性仍然具有性同意能力，在其性同意真实有效的情况下，就应当认可其能够正当行使性自主决定权，不应当将基于女性真实同意而发生的性行为认定为构成本罪。实际上，不当地扩大本罪所规制的行为的范围，可能导致打着保护女性权利的旗号，却侵害女性权利的问题。在将已满14 周岁不满16周岁女性完全同意的情况下发生的性行为认定为构成本罪的场合，虽然该女性作为被害人不会遭受刑事处罚，但实际上会产生侵害该类女性的性自主决定权的负面效果。已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性以正当行使其性权利的方式表达爱意，却导致其所爱之人遭受牢狱之苦。这样的结果会对已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性性尝试的意愿造成伤害。以刑法处罚行为人正当行使性自主决定权的行为，构成对行为人自决领域的侵犯。实际上，由于本罪的保护法益为女性的性自主决定权，那么，负有照护职责人员在已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性性同意完全真实的情况下与其发生性关系的，就并未对法益造成实际的损害或者危险。换言之，该类行为仅存在道德上的缺陷，但由于不涉及侵犯法益的问题，不应属于构成本罪的行为。我国台湾地区学者在对台湾 “刑法” 中与本罪相似的罪名，即利用权势性交罪⑮我国台湾地区 “刑法” 第二百二十八条规定：“对于因亲属、监护、教养、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相似关系受自己监督、扶助、照护之人，利用权势或机会为性交者，处六个月以上五年以下有期徒刑。”的解释上存在同样的理解，即认为利用权势性交罪的成立需要行为人利用其对于被害人的特殊地位而使被害人服从。对于行为人并未利用特殊地位或权势，而系被害人曲意顺从或出于自愿发生性关系者，不构成该罪。⑯参见甘添贵：《刑法各论》（下），台湾三民书局股份有限公司2011 年版，第272 页。我国台湾地区“刑法” 中所规定的利用权势性交罪的保护法益同样是性自主决定权，所以，在行为人与被害人之间即便存在权势地位，但行为人没有利用权势地位，而是基于被害人同意自愿发生性关系的情况下，并不涉及对保护法益造成侵犯的问题，因而不构成犯罪。

另一方面，从证据学的角度来看，本罪的规定实际上与巨额财产来源不明罪的规定相类似，均属于立法推定性的规定。法律上规定的推定法则，是把两种事实之间的关系规范化，即只要能够确定基础事实，就可以据以假定另一事实的存在。如果没有提出反证，就应当认为这种假定能够成立。⑰参见陈一云、王新清主编：《证据学》（第六版），中国人民大学出版社2015 年版，第112 页。这样的规定方式不仅可以减少不必要的证明对象，加速诉讼的过程，还可以消除对推定的事实举证和证明的困难。本罪的增设，是对强奸罪因取证难而无法切实保护特殊女性群体权利问题而在立法层面作出的反应。实践中，强奸罪的判断重心在于行为人实施性交行为时是否违背女性意志，而违背女性意志从本质上讲是一种主观心理态度，存在于被害人的精神世界之中，难以被直接认定，需要借由被害人在现实物质世界的客观表现以及相关的客观事实予以认定。在判断成年女性性同意的问题上，尚存在因“半推半就” 等犹豫性或者含蓄性表达方式而得出不同结论的情况。更何况在掺杂特殊照护关系的情况下，就未成年女性对发生性行为的主观心理态度而言，就更难进行明确的认定。⑱参见陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，载《中南大学学报（社会科学版）》 2021 年第5 期。就性侵未成年人的犯罪而言，一直存在着未成年人证言效力不高、性侵行为证据难以被收集的问题，尤其在涉及特殊照护关系存在的性侵未成年人的案件中，这样的问题就更为明显。基于性侵犯罪的私密性，该类案件的发现往往需要依赖于被害人或与被害人具有密切相关关系的其他人的主动报案。而在有特殊照护关系存在的场合，作为被害人的未成年人往往受到加害人的控制，由于缺乏正常的案件发现途径，案件往往不能被及时有效地发现。而能够证明性侵女性事实的证据，例如，行为人的体液、被害人因性行为造成的实质性损伤等，都需要及时地加以收集和固定，否则就会随着时间的推移而消失。所以，在涉及特殊照护关系存在的性侵未成年人的案件中，证明犯罪事实的证据难以被收集。在此情况下，《刑法》 为了更好地实现对未成年女性性自主决定权的保护，对其进行推定性的规定，即在无法证明已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性对与负有特殊照护职责人员发生性关系持完全同意的态度的情况下，均认为负有特殊照护职责人员与已满14周岁不满16 周岁的未成年女性发生性关系的行为具有法益侵害性。这样一来，针对符合 《刑法》第二百三十六条之一规定的负有照护职责人员性侵未成年人的情形，就可以大大减小公诉机关证据收集的难度。由此，不仅可以提高办案效率，而且还能防止因证据不足而导致对犯罪行为的放纵，一定程度上解决了性侵未成年人犯罪取证难的问题。

如上所述，本罪与强奸罪的保护法益相一致，均为性自主决定权。就对两罪所规制行为范围的对比而言，应当从两罪的构成要件进行分析。首先，从犯罪主体来看，强奸罪的主体一般为男子，其中单独的直接正犯只能是男子。而本罪的主体为特殊主体，仅限于对已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，且单独的直接正犯也只能是男子。由此可见，在犯罪主体方面，强奸罪的主体范围要广于本罪的主体范围。其次，从犯罪对象来看，强奸妇女型强奸罪的行为对象为妇女，即年满14 周岁的女性，而奸淫幼女型强奸罪的行为对象是幼女，即未满14 周岁的女性。综合而言，强奸罪的行为对象包含所有的女性。而本罪的行为对象仅为处于特殊照护关系之下的年满14 周岁不满16 周岁的女性。由此可见，在行为对象方面，强奸罪的行为对象范围广于本罪的行为对象的范围。最后，从行为内容来看，强奸妇女型强奸罪的行为内容，是以违背妇女意志的方式，强行与之性交，而结合本罪的保护法益进行理解，本罪的行为内容仅包括违背女性意志的性交行为和女性性同意真实性无法认定情况下的性交行为。由此可见，在行为内容方面，本罪的行为内容要宽于强奸罪的行为内容。

综上所述，根据本罪与强奸罪构成要件的关系，本罪与强奸罪所规制行为的范围并非包含或者对立关系，而是在负有特殊照护职责人员违背已满14 周岁不满16 周岁未成年女性意志的情形下，强行与其发生性关系的行为这一范围内存在竞合关系。

三、本罪与强奸罪之间应然关系的界定

关于本罪与强奸罪的关系，不仅涉及具体罪名的适用问题，还涉及行为是否可以被全面评价的问题。所以，准确界定本罪与强奸罪的关系具有较大的意义。

（一）学说争论

关于本罪与强奸罪的关系，学界的相关学说大致可分为两类：一是互斥关系说。有学者立足于女性在发生性行为时的意志，认为强奸罪的本质特征是违背女性意志发生性交行为，而本罪的本质特征是基于并非真实同意的女性意志而发生性交行为。如前所述，处于特殊照护关系下的未成年女性会因为特殊照护关系的存在导致该女性性同意意志的外在表达与内心真实意愿不一致。在存在表面性同意，但缺乏真实性同意情况下发生的性行为，才属于本罪所规制的情形。因而，从女性对发生性交行为的意志角度来看，强奸罪是完全违背女性意志的行为，既不存在真实同意也不存在表面同意，而本罪适用的场合为女性存在表面同意但缺乏真实同意的情形。从是否明显违背女性意志的标准出发，本罪与强奸罪之间为互斥而非包含或交叉关系。⑲参见前引⑧，付立庆文。还有学者认为，本罪的客观方面表现为行为人利用其特殊照护职责与被害人发生性关系，该性关系的发生并不违背被害人的意志，即被害人是完全同意的。如果行为人利用其特殊照护职责的优势，逼迫被害人发生性关系的，仍然属于违背被害人意志的性行为，构成强奸罪。因此，本罪与强奸罪之间系排斥关系而非竞合关系。《刑法》第二百三十六条之一第二款的规定将本罪与强奸罪的排斥关系规定为竞合关系，有失偏颇。⑳参见前引⑤，王作富、黄京平主编书，第407 页。

二是竞合关系说。竞合关系说又分为想象竞合关系说和法条竞合关系说。主张想象竞合关系说的学者认为，本罪的保护法益为已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性的身心健康而非性自主决定权（或称性自由权），与强奸罪的保护法益并不相同，因而负有特殊照护职责的人员使用暴力、胁迫或者其他方法与已满14 周岁不满16 周岁的女性发生性关系的，同时触犯本罪与强奸罪，而两罪的保护法益不同，所以两罪之间为想象竞合关系。㉑参见前引⑤，张明楷文。主张法条竞合关系说的学者则认为本罪与强奸罪之间属于交叉关系的法条竞合。㉒参见前引⑧，张欣瑞文；前引⑧，李立众文。

（二）学说评析

笔者认为，互斥关系说的观点并不合理。该观点否定了《刑法》 第二百三十六条之一第二款规定存在的必要性，这是经不起推敲的。《刑法》 第二百三十六条之一第二款规定：“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 这里的 “前款行为”，即是负有特殊照护职责人员性侵已满14 周岁不满16 周岁女性的行为。依据上述规定，负有特殊照护职责人员性侵已满14 周岁不满16 周岁女性的行为同时构成《刑法》 第二百三十六条所规定的强奸妇女型强奸罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而且，根据《刑法》 第二百三十六条关于强奸罪的规定与第二百三十六条之一关于本罪的规定，本罪的法定刑无论是在基本犯还是在加重犯的情形下均远远低于强奸罪的相应情形。所以，这里的 “依照处罚较重的规定定罪处罚”，实际上就是指依照强奸罪的规定定罪处罚。㉓事实上，《刑法修正案（十一）》 颁行之前的司法解释早已确认了负有特殊照护职责人员性侵已满14 周岁不满16 周岁女性的行为构成强奸罪的可能。2013 年10 月23 日发布的 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 第二十一条第二款规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”具体而言，在以本罪论处的场合，特殊照护关系的存在会对已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性性同意的真实性产生干扰。虽然这样的干扰一般不足以达到完全违背妇女意志的程度，但由此并不能够完全排除在完全违背已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性意志的场合，仍然构成本罪的可能性。这涉及当然解释原理的运用问题：既然负有特殊照护职责的人员在没有完全违背已满14 周岁不满16 周岁未成年女性意志的情况下性侵该女性的行为都构成本罪，那么，就在完全违背已满14 周岁不满16 周岁未成年女性意志的情况下性侵该女性的行为而言，其对法益的侵犯程度更高，没有理由不认定为构成本罪。因此，本罪与强奸罪之间并非互斥关系，而应当是一种竞合关系。《日本刑法》 规定的与本罪相似的监护人性交罪同样能体现与强制性交罪之间的竞合关系。《日本刑法》 第179 条第2 款规定：“对未满十八周岁者，利用现在属于该人之监护人所形成的影响力，实施性交的，依照第177 条（强制性交罪）的规定处断。” 日本学者认为，由于未满18 周岁的未成年人在经济和精神上多依存于其监护人，在这种情况下，监护人利用其影响力与未满18 周岁的未成年人发生性关系的，该未满18 周岁者的意思决定不能评价为自由的意思决定，该行为侵犯了被害人脆弱的性自由，应当与强制性交罪作相同的处罚。㉔参见[日] 西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020 年版，第111 页。在监护人利用影响力与未满18 周岁未成年人发生性关系的场合，未成年人的意志表达受到压制，难以认定其性同意完全真实。这同样构成对未成年人性自主决定权的侵犯。因而，监护人性交罪与强制性交罪的保护法益是相同的；《日本刑法》 中将该罪依照强制性交罪予以处断的做法，无疑是对监护人性交罪与强制性交罪之间竞合关系的肯定。

竞合关系又分为法条竞合和想象竞合，而关于法条竞合和想象竞合的关系，学界一直争论不休。姜伟教授认为，法条竞合包括绝对竞合和相对竞合，前者是指两个法条存在整体与部分的关系，后者是指两个法条有交叉竞合的关系。而马克昌教授则认为，法条竞合有两方面的特征：一是一个行为触犯数个法规；二是一法律条文的全部内容为另一法律条文的内容的一部分。即只有绝对竞合才属于法条竞合，相对竞合属于想象竞合。法条竞合是法律条文之间的竞合关系，是法条的现象形态，而想象竞合犯是犯罪行为的竞合，是犯罪现象形态。㉕参见陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，载 《法律科学（西北政法大学学报）》 2011 年第4 期。笔者认为，在法条竞合的场合下，无论犯罪是否发生，通过对法条本身的分析就可以发现法条之间的交叉重叠状态。而想象竞合犯则并不相同。想象竞合犯是通过事后在对行为的评价过程中发现同一行为同时符合多个犯罪的构成要件。想象竞合犯触犯的法条是以犯罪行为为纽带产生的联系，而法条之间并不存在直接联系。因此，法条交叉竞合具有法条竞合的本质属性，应当属于法条竞合。

在笔者看来，对上述认为本罪与强奸罪之间存在想象竞合关系的观点仍需斟酌。想象竞合与法条竞合相区分的关键点在于一行为所触犯的数个法条能否对该行为进行全面、恰当的评价。在想象竞合的场合，行为所触犯的任何一个法条均不能对该行为进行全面、恰当的评价。如在行为人实施故意杀人行为的同时故意造成被害人数额较大的财物毁损的场合，如果适用故意杀人罪的法条进行评价，就遗漏了对被害人数额较大的财物的不法侵害内容的评价；如果适用故意毁坏财物罪的法条进行评价，就遗漏了对被害人生命的不法侵害内容的评价。而在法条竞合的场合，行为所触犯的数个法条中则有一个法条能够对该行为进行全面、恰当的评价。以实施本罪行为，同时构成强奸罪的情形而言，二者侵犯的保护法益均是女性的性自主决定权。由此，适用强奸罪的法条对女性的性自主决定权的不法侵害内容进行评价，就既体现了全面评价，也因重法的适用而体现了恰当的评价。这样，实施本罪行为，同时构成强奸罪的，就应当属于法条竞合而非想象竞合。

如上所述，按照女性对与负有特殊照护职责人员发生性行为的主观态度，本罪所涉及的发生性关系的所有情形可以分为三种：（1）女性性同意完全真实的情形。依照以上论述，我国《刑法》 认为年满14 周岁的女性已经具备性同意能力。在其性同意完全真实的情况下，负有特殊照护职责人员与其发生性关系的，不构成本罪。（2）女性性同意不能认定为真实的情形。依照以上论述，可以分为存在表面同意和不存在表面同意这两种情况，但不论哪一种情况，负有特殊照护职责人员与其发生性关系的，皆应当以本罪定罪处罚。（3）完全违背女性意志的情形。在此情形下，负有特殊照护职责人员与其发生性关系的，同时符合本罪与强奸罪的规定。本罪与强奸罪的保护法益均为女性的性自主决定权，二者之间存在特别法与普通法的法条竞合关系。从仅通过对两罪的构成要件的解释就能够肯定两个法条之间存在交叉关系，符合法条竞合的形式标准。㉖参见前引⑧，张欣瑞文。负有特殊照护职责的人员在不能认定完全违背已满14 周岁不满16 周岁未成年女性意志的情况下性侵该女性的行为不构成强奸罪，而仅仅构成本罪；负有特殊照护职责的人员在完全违背已满14 周岁不满16 周岁未成年女性意志的情况下性侵该女性的行为既构成本罪，也同时构成强奸罪。后一种情况下即属于特别法与普通法的法条竞合的情形。按照特别法优于普通法的法条竞合法律适用原则，对这种情况应当适用特别法的规定，以本罪的规定定罪处罚。但是，由于本罪的法定刑无论是在基本犯还是加重犯的情形下均低于强奸罪，㉗依据 《刑法修正案（十一）》 修正后的1997 年 《刑法》 第二百三十六条的规定，本罪的基本法定刑为3 年以下有期徒刑，强奸罪的基本法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑；本罪加重情形的法定刑是3 年以上10 年以下有期徒刑。强奸罪加重情形的法定刑是10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对这种情况如果以本罪的规定定罪处罚，就会涉及违背罪责刑相适应原则的问题。基于此，根据 《刑法修正案（十一）》 所增加的 《刑法》 第二百三十六条之一第二款的规定，对这种情况应当“依照处罚较重的规定定罪处罚”，即以强奸罪的规定定罪处罚。由此，《刑法》 第二百三十六条之一第二款的规定否定了“特别法优于普通法” 的法条竞合法律适用一般原则，而肯定了“重法优于轻法” 的法条竞合法律适用例外原则。

结语

历史总是惊人的相似。当下学界关于本罪与强奸罪之间关系的争论，与前些年关于强奸罪与嫖宿幼女罪之间关系的争论几乎如出一辙。关于强奸罪与嫖宿幼女罪，同样有学者主张二者之间存在互斥关系，认为具有卖淫女身份的幼女具备性同意能力，而普通的幼女不具有性同意能力。基于此，在幼女卖淫的场合肯定幼女性同意意志的真实性，否定性行为的发生违背幼女的意志，因此，嫖宿幼女罪与强奸罪之间属于互斥关系。㉘参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载 《法学研究》 2020 年第2 期。对于这样的理解，有学者提出了 “为什么卖淫幼女在面对作为嫖客的男子时具有性同意能力，而在面对非嫖客男子时性同意能力就突然消失了” 的疑问。㉙参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载 《清华法学》 2011 年第2 期。而认为本罪的保护法益为已满14 周岁不满16 周岁女性身心健康的观点也存在与上述认为强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系属于互斥关系的观点相同的问题，即为什么年满14 周岁不满16 周岁的女性在面对负有特殊照护职责人员的场合不具有性同意能力，而在面对非负有特殊照护职责人员的场合就具有性同意能力？对此，主张本罪的保护法益为女性身心健康的观点并不能自圆其说。认为本罪的保护法益为已满14 周岁不满16 周岁女性身心健康的观点，实际上是超越实定法的规定，将已满14 周岁不满16 周岁女性的性自主决定权予以剥夺。基于对已满14 周岁女性性同意能力理解的一致性，将本罪的保护法益解释为已满14 周岁不满16 周岁女性的性自主决定权，更为合理。

《刑法》 第二百三十六条之一关于本罪的规定仅提及负有特殊照护职责的人员与已满14 周岁不满16 周岁女性发生性关系，而未提及女性对发生性关系的主观态度。所以，从条文表述的意思进行理解，理所应当地包含所有的女性持不同主观态度下发生的性关系。但因为在女性性同意完全真实情况下发生性关系的行为并未损害女性的性自主决定权，不应当以本罪进行处理，所以，本罪所规制的行为仅限于负有特殊照护职责人员在年满14 周岁不满16 周岁女性性同意真实性无法查明或者违背女性意志的情况下，与后者发生性关系的行为。而后一种情况与强奸罪之间存在交叉关系的法条竞合，同时构成本罪与强奸罪。由于强奸罪的法定刑无论在基本犯或加重犯的情形下均重于本罪的基本犯或加重犯的相应情形，因而，《刑法》 第二百三十六条之一第二款所规定的 “依照处罚较重的规定定罪处罚”，实际上就意味着依照强奸罪的规定定罪处罚。这也是 《刑法》 第二百三十六条之一第二款规定的意义所在。