网络直播打赏行为的法律性质研究

◆李晏 韦琦琦

网络直播打赏行为的法律性质研究

◆李晏 韦琦琦

（厦门大学嘉庚学院 福建 363105）

互联网飞速发展的今天，网络内容创作已经成为潮流，网络打赏一直被作为重要的商业模式参与其中。在此过程中产生了诸如利用网络即时性传播不法信息、未成年人挥霍父母的血汗钱打赏、互联网企业的交易安全无法保障等问题。因此，明确网络打赏行为法律性质、完善相关法律法规、对网络打赏行为的约束规范迫在眉睫。

网络打赏；法律争议；解决路径

我国打赏文化历史悠久，赏者，赐也，通常指的是社会地位高者或长者给下属或地位低者的财物赏赐。在如今网络高度发达、线上支付已经普及的2021年，网络打赏行为无处不在。打赏的机制既是新生产物又是对传统的沿袭，现代新打赏模式不断披着不同的“外衣”出现，如送礼、赞赏、感谢费等等，其实质仍属于打赏行为，网络打赏是网民和内容创作者互动的重要方式，而且正面反馈效果明显。相比传统的定价收费模式，打赏模式的准入门槛更低，不断有新人涌入的结果是竞争模式发生巨大改变，创作者收入差距拉大、竞争更加残酷。虽然有了更多的优秀作品产出，同时有些心术不正之人也发现了可趁之机，为获得打赏不择手段，打“软色情”擦边球、肆意煽动社会舆论、捏造骇人听闻的谣言等等，造成的负面影响难以消除，涉及的法律争议亟待解决。

1 网络打赏行为中存在的法律争议

网络打赏与一般的打赏不同，不只有用户和创作者两方当事人，还有参与抽成的第三方主体网络平台的存在，三者间的关系更加复杂。目前关于网络打赏行为的性质有两种说法，一是“赠与”说，二是“服务合同”说。

单纯着眼于用户与作者二者的话，网络打赏更符合赠与合同的性质。《民法典》第六百五十七条规定，赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。网络平台提供免费场地，作者自愿发布作品，用户自由选择免费观看随心打赏，打赏金额凭自己喜好而定，看起来打赏合同的性质似乎和赠与合同完全吻合。但也有学者认为用户观看不一定是“无偿”的，用户要想看到更好更优质的作品需要充值会员或者付费，如主播在直播过程中会为了得到更多的打赏而提供才艺表演等服务使用户心情愉悦，用户如果感到满意便通过打赏以示鼓励和支持，可见用户并不是“无偿”将财产“赠与”给主播，更像是一种互联网背景下的非强制性付费，介于“高境界付费”和“内容付费”之间的模式。且参与抽成的网络平台在打赏行为中并不是中立的第三方主体，而是属于获利的一方，与创作者无法完全分离开来但又不是完全统一，两者在营业中各取所需又相互扶持，网络平台对打赏的抽成类似于服务合同的居间费用。

网络打赏如果适用赠与合同，一方违约时依据赠与合同的性质另一方是难以主张其违约责任的。赠与合同属于无偿合同，即受赠方无需承担任何对价给付义务就可以获得赠与方的财产，可见双方的权利义务关系并不完全平等，这与我国民法的公平原则相悖，赠与方的义务明显重于受赠方。且几乎所有的新兴互联网行业都有打赏模式，以赠与合同来调整数量庞大的网络打赏行为显然是不全面和不公平的[1]。若适用于服务合同，双方利益不平衡的问题似乎迎刃而解，但涉及第三方主体平台或者公司时，三方间的权利义务关系如何界定，用户利益受损由获利方担责时，应由平台担责还是作者担责，两者共同担责时责任又该如何分配，这些问题都存在争议。

2 网络打赏法律争议产生的原因

（1）相关立法的缺失

“互联网+”已经全方位改变了我们的生活方式。传统的产品概念、企业结构、行业传承、供应链组合等等，都受到了冲击，销售者与消费者之间的关系也在发生改变，同时传统的社会价值观念甚至市场规则也在发生变化。法律是上层建筑的一部分，采用什么样的法律，或者法律体系如何发展，必定会受到一个时期经济基础的影响。由于网络打赏是依附于互联网而存在的，也有着“日新月异”的特性，其发展之迅速已经遥遥领先于立法的跟进速度。我国的很多立法常常会出现程序反复，耗时长效率低，在新经济社会的条件下，越来越不适应“互联网+”的新业态。另外网上第三方支付的迅猛发展也是网络打赏流行的原因之一。依托互联网迅速发展起来的各类交易、支付、金融服务等都相关领域都还未有相应的全面、细致的法律法规调整。截至目前我国在签名法、信息传播、新闻出版、视听节目、电子商务等多个方面领域出台了专门的法律法规，但大多只停留在法理原则层面上，在个人信息保护、电子文件的证据力、网上交易消费者权益保护等等具体环节上，立法始终存在力不从心的感觉。

（2）打赏行为定性不清

打赏的“赏”字难免会让人有先入为主的印象，认为用户对作者的打赏是赠与行为，倘若是用户直接打赏货币给作者，定性为“赠与”是毫无疑义的，但用户多是通过平台，在平台上购买虚拟礼物或充值换成虚拟货币，再进行打赏。由此可见网络打赏与一般的“赠与”打赏不同，不仅涉及打赏人和被打赏人两个主体，还涉及第三方主体网络平台，平台参与并抽成，这就使得三方关系略显微妙。创作者为平台引流丰富内容，平台汇集各类用户提供交流场地，并对用户和作者间的打赏抽成以此盈利，网络平台并不像完全中立的第三方更像一个居间者，但又不完全像居间者，其除了收取“服务费”外还抽成打赏，网络平台和作者之间的关系应界定为经济合同关系还是劳动关系，作者和用户之间的关系也模糊不清，因此打赏行为的性质一直存疑。加之互联网行业瞬息万变高速发展，各类法律纠纷和争议层出不穷。目前法院多以赠与合同关系来处理网络打赏的争议，但互联网的飞速发展和打赏行业庞大的用户数量，赠与合同关系并不能涵盖所有打赏行为。运用赠与合同关系违约责任难以主张，消费者权益无法得到有效保障同时也不利于行业的发展。

（3）权难划分责难落实

网络打赏行为涉及多个主体和法律关系。首先用户在直播平台充值一定数额以兑换虚拟货币或者购买虚拟礼物，此时用户与平台之间形成了买卖合同关系，之后用户再将购买的虚拟礼物、货币等打赏给作者，如果作者与平台之间按劳动关系处理，那么作者接受了用户的打赏就属于执行工作的行为，即赠与合同的主体是用户和平台，接受赠与只是作者工作内容的一部分，赠与合同相关的权利义务由平台承担而非作者承受。如果作者与平台之间是服务合同关系，作者使用平台提供的服务来展示自己，那么用户的打赏只与作者个人之间产生赠与关系，平台只起到监督管理作用[2]。但现实情况并非那么简单，以直播行业为例，还有第四方主体主播公会，主播跟平台之间并无直接关系，而是与公会签订劳动合同，公会再与平台合作签订相关协议。一旦纠纷发生时，平台不存在任何技术过失或者基本社会义务过失，就不需要承担任何责任，作者的打赏收入如何缴税与其无关，这样一来就会存在一定的法律风险，用户的消费者权益将无法保证。

3 网络打赏行为法律性质的认定

打赏行为引发纠纷的顺利解决关键在于打赏行为的法律性质界定，只有正确认定用户和作者之间的打赏合同性质，才能得出公平合理的司法判决，平衡各方利益，保护个人权益，促进互联网经济的有序发展。

（1）并非单纯的赠与行为

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同，是典型的单务合同和无偿合同，赠与人有给付财产的义务，而受赠人对所接受的赠与并不支付对价。这与网络打赏行为里，用户自愿且无偿打赏给作者似乎高度吻合。但用户并不是无偿赠与的，用户打赏有希望获得更好的服务的愿望，作者的作品表面上投放给所有观众，实际上只有接受认可作品内容的观众才会打赏，如果对其不感兴趣就不会进入这个平台。只有进入特定平台才能欣赏到特定作品，并希望之后也能继续看到，所以对作者表示鼓励和赞赏，用户获得了精神上的愉悦，并将这种愉悦感物化，支付虚拟礼物作为对价而已。即使用户因对作者作品满意才进行打赏，亦区别于附义务的赠与。附义务的赠与是一种特殊的赠与，在受赠人几乎无偿获得较大利益的同时，满足赠与人的较小特定权益，所附的义务并不是单独存在的义务，属于赠与合同的一部分，原则上所附的义务先完成，才有接下来的赠与财产转移，因此赠与人不能以受赠人不履行义务为抗辩拒绝交付或者撤销赠与合同。打赏行为并不是单纯的赠与行为，不具备无偿性，而且在赠与合同关系中法律更主要给予赠与人优待，合同双方并不是完全平等的权利义务关系。现如今网络打赏俨然成为一种规模化的产业，频繁发生于多个民事主体之间，商业本就是以盈利为目的，其间牵扯的主体之多，关联的利益众多，单纯以赠与定义打赏多有不妥[3]。

（2）亦非单纯的消费行为

消费行为通常是指在合同双方订立买卖合同等前提下，一方支付对价并购买商品或服务的行为，其法律特征主要是有偿性、双务性、诺成性。可见，消费行为和赠与行为的区别在于是否有偿或者说是否存在对价。通常情况下，“粉丝”在直播平台通过充值或购买虚拟礼物来对主播进行打赏。而“粉丝”之所以“打赏”，是因为从主播的表演活动中获得了某种精神上的满足，并对他（她）的表演表示肯定。得到“打赏”，主播有时也会对“粉丝”的需求进行回应，比如唱一首歌。这就使得“粉丝”打赏行为具备了购买服务的特征，更符合传统及法律意义上的消费行为，而非赠与行为。学者王桦宇认为，从我国税法学理出发，结合更加注重经济实质的“经济观察法”来评估，“粉丝”打赏行为是对主播本人的认可，并且在一般情况下，主播是在平台和经纪公司的安排下进行表演。因此打赏更符合消费行为。但网络消费合同是指消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间通过网络订立的合同[4]，这似乎与打赏合同有偿性的特点相吻合，但网络打赏合同种类繁多、性质差异较大，消费性质的合同涵盖的范围颇广，仅以消费合同笼统涵盖并不能在实质上解决和指导法律的适用，即使明确合同标的是服务，现实中经常出现的“天价打赏”，打赏金额与作品价值之间明显失衡，又与服务消费合同中劳务与价值对等的要求不符，因此不能认定是消费合同[5]。

（3）打赏合同性质的认定

网络打赏涉及的范围较广，因此不能以单一性质一概而论，根据打赏时双方是否明确提出权利义务要求分为定制型打赏合同和非定制型打赏合同。定制型打赏合同是指打赏前用户对作者提出明确的打赏条件、要求等，作者表示接受同意，双方对内容以及服务费用达成一致合意后成立的合同，如网络游戏直播中主播对观众说一个火箭包上王者，观众与其达成和议即成立定制型打赏合同。而非定制型打赏合同是用户随机进行的打赏，往往是偶发的、即兴的，没有对被打赏人提出具体要求的单方行为，如抖音直播中主播第二天早上醒来才发现获得了打赏，用户和观众之间并没有进行交流形成合意。

非定制型打赏合同中被打赏人不需要付出对价，只需要表示接受就可以获得打赏，与赠与合同的无偿性一致，因此属于一般赠与合同。定制型网络打赏合同属于双务合同，双方互负债务，打赏人有给付财产的义务，被打赏人有按照约定提供服务的义务，合同的标的物是服务或者劳务，构成对待给付，因此属于服务合同。定制型网络打赏合同在实践中打赏人有先履行习惯，在平台的监督下逐渐发展成先履行义务，即先交付打赏钱款，再获得精神享受，而非定制型网络打赏合同对打赏人的给付义务并无要求，反而更倾向于保护打赏人的权利[6]。

[1]张晓轩.网络打赏行为税收法律问题研究[D].黑龙江：黑龙江大学，2018.

[2]鲁泠汐.网络交易平台提供者民事责任研究[D].辽宁：大连海事大学，2015.

[3]李天一.网络消费合同下消费者权益的法律保护[J].决策与信息（下旬刊），2012：82-83.

[4]张帆.论网络打赏行为的法律性质[D].河南：河南大学，2018.

[5]潘红艳，罗团.网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使[J].湖北警官学院学报，2018（04）：92-93.

[6]杭闻达.论网络打赏合同法律性质及法律适用[D].甘肃：兰州大学，2018.